Průzkum trhu ověření správnosti zadávacích podmínek

Transkript

1 Průzkum trhu ověření správnosti zadávacích podmínek Největší právnická firma v České republice Klienty nejlépe hodnocená právnická firma v České republice Právnická firma roku v České republice (2011) 1. místo v počtu realizovaných fúzí a akvizic v České republice a východní Evropě (2010) 1. místo mezi domácími právnickými firmami (2010)

2 Základní cíl zadávacího řízení Docílení tzv. value for money (hodnoty za peníze) vždy závisí na řádně vymezeném předmětu plnění (cenu zadavatel určuje nejen kvantitou ale i kvalitou plnění) omezujících kritériích (zejména kvalifikace) hodnotících kritériích (poměr kvality a ceny) 2

3 Důsledky nekvalitně nastavených zadávacích podmínek Riziko napadnutí veřejné zakázky před uzavřením smlouvy (může eskalovat až před ÚOHS) nenaplnění základního cíle veřejné zakázky (může eskalovat - nutnost víceprací, ukončení smlouvy, krácení dotací atd.) Veřejné zakázky napadány pro diskriminační nastavení zadávacích podmínek nefungující nebo tržně neakceptovatelné nastavení smluvních podmínek neporovnatelnost nabídek Možná náprava upravit zadávací podmínky (před uplynutím lhůty pro podání nabídek/žádostí o účast) zrušit zadávací řízení ukončení smlouvy (po jejím uzavření) 3

4 Jak docílit získání value for money? Mít know-how = vědět jak dokonalý předmět plnění znalost, co je dostupné na trhu a v jaké kvalitě, a za jakých smluvních podmínek dokonalá omezující kritéria znalost, jaké minimální schopnosti dodavatel musí mít, aby dodal poptávaný předmět plnění znalost trhu co do dispozice těmito schopnostmi (důležité zejména u referenčních zakázek) dokonalá hodnotící kritéria znalost toho, co představuje kvalitu ve vztahu k relevantnímu předmětu plnění a daným tržním podmínkám, nebo zda je možné kvalitu závazně předepsat a hodnotit pouze cenu nelze docílit jinak než získáním informací o relevantním trhu 4

5 Získání informací o relevantním trhu v intencích ZVZ Z pohledu ZVZ připadají v úvahu následující postupy, kterými lze získat informace o relevantním trhu: institut poskytování dodatečných informací použití soutěžního dialogu jako formy zadávacího řízení průzkum trhu oslovení relevantních dodavatelů při přípravě zadávacích podmínek 5

6 DODATEČNÉ INFORMACE 6

7 Mantinely dodatečných informací Poskytování dodatečných informací ( 49 ZVZ) zadavatel komunikuje s uchazeči prostřednictvím odpovědí na pokládané dotazy na základě obsahu dotazu může rozhodnout o úpravě/změně zadávacích podmínek Pozor na nový 40/3 ZVZ: pokud odpovědí provedena úprava zadávacích podmínek, nutné přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek/žádostí o účast podle povahy provedené úpravy v případě změny, která může rozšířit okruh možných dodavatelů, nezbytné prodloužit lhůtu o celou původní délku 7

8 Je tento postup získání informací o trhu praktický? Poskytování dodatečných informací ( 49 ZVZ) výhody: zadavatel zjistí problém ještě ve fázi před podáním nabídek objasnění zadávacích podmínek lze poskytovat i bez dotazu nevýhody: K diskuzi: nepraktické a zdlouhavé informace jsou získávány až za běhu zadávacího řízení dodavatelé upozorňují jen na problematické podmínky z jejich pohledu (neřeší value for money ) dodavatelé institutu nemusí využít (i strategicky) a podají po podání nabídek námitky odstranění spíše drobných nejasností nebo nutnost i opakovaně prodloužit lhůtu pro podání nabídek/žádostí o účast (viz 40/3 ZVZ) Je možné do zadávacích podmínek začlenit požadavek, že dodavatelé jsou povinni si prostřednictvím dotazů vyjasnit veškeré nejasnosti před podáním nabídek a na pozdější námitky nebude brán zřetel? Je vhodné do zadávacích podmínek začlenit takovou výzvu k podávání dotazů a upozorňování na nejasnosti s rizikem, že zadavatel může lhůtu pro podání nabídek prodlužovat donekonečna? 8

9 SOUTĚŽNÍ DIALOG 9

10 Co je soutěžní dialog? smí použít pouze veřejný zadavatel zvláštní druh zadávacího řízení určený pro VZ se zvláště složitým předmětem plnění o zadavatel není objektivně schopen přesně vymezit: 1. technické podmínky kplnění veřejné zakázky nebo 2. právní či finanční požadavky na plnění veřejné zakázky oznámení soutěžního dialogu -> podávání žádostí o účast a prokazování splnění kvalifikace -> výzva k účasti v soutěžním dialogu o výzva obsahuje rovněž dokumentaci soutěžního dialogu cíl: nalézt vhodná řešení způsobilá splnit potřeby a požadavky zadavatele ukončení jednání -> výzva k podání nabídky -> hodnocení nabídek od novely 55/2012 nelze omezovat počet zájemců 2013 Autorská práva vyhrazena 10

11 Ilustrativní průběh soutěžního dialogu veřejný zadavatel Předběžné oznámení Zahájení zadávacího řízení Podání žádostí o účast Vyloučeni pro nesplnění kvalifikace Předložení návrhu řešení Rozhodnutí o vhodnosti řešení a výzva k podání nabídky Podání nabídky Výběr nejvhodnější nabídky Činnost zadavatele Účelnost Tvorba KD Odůvodnění Poskytování dodatečných info Posouzení kvalifikace Tvorba dokumentace dialogu Výzva k účasti v dialogu a k předložení návrhu řešení Dialog Posouzení a hodnocení nabídek Činnost dodavatele Kompletace žádosti o účast Žádost o dodat. info Objasnění kvalifikace Tvorba návrhu řešení Tvorba nabídky Vysvětlení nabídky/ MNNC Zákonem stanovené lhůty 1 měsíc Min. 37 dnů VVZ: o ½ delší 2013 Autorská práva vyhrazena 11

12 Soutěžní dialog x JŘSU soutěžní dialog jednání se zájemci po posouzení kvalifikace před podáním nabídek jednání za účelem nalezení vhodného řešení v rámci dialogu se upravují zadávací podmínky po podání nabídek rovnou hodnocení, nelze dále jednat s uchazeči o podmínkách z nabídek JŘSU jednání s uchazeči po podání nabídek možnost jednat o všech podmínkách plnění obsažených v nabídkách zejména podmínky, které jsou předmětem hodnocení (cena, dodací podmínky apod.) o zákaz změny zadávacích podmínek! 2013 Autorská práva vyhrazena 12

13 Exkurz: JŘSU dle 33 ZVZ (sektorový zadavatel) sektorový zadavatel nesmí použít soutěžní dialog speciální úprava JŘSU, která umožňuje sektorovému zadavateli kombinaci prvků JŘSU a soutěžního dialogu průběh JŘSU dle 33 ZVZ: posouzení kvalifikace (->případně omezení počtu zájemců ]->písemná výzva k účasti na jednání za účelem nalezení a vymezení vhodných řešení (musí obsahovat zvláštní dokumentaci) -> nalezení vhodného řešení -> ukončení jednání -> písemná výzva k podání nabídek -> předběžné hodnocení nabídek -> jednání o nabídkách ( -> případně postupné omezování počtu) -> konečné hodnocení tento druh ZŘ dává dodavatelům nejširší možnosti jednat o zadávacích podmínkách VZ a podmínkách jejího následného plnění 2013 Autorská práva vyhrazena 13

14 Soutěžní dialog v rozhodovací praxi ÚOHS ÚOHS soutěžní dialog nemá rád řada rozhodnutí ÚOHS na nesplnění podmínek pro použití soutěžního dialogu: např. S270,325/2008 nelze rezignovat na stanovení zadávacích podmínek v rámci otevřeného nebo užšího řízení, pokud je to objektivně možné např. S304/2008 informace mohl zadavatel získat průzkumem trhu, dotazem v obdobných zdravotnických zařízeních nebo využitím informačních technologií, např. internetu. vyústilo v návrh v rámci poslední novelizace ZVZ soutěžní dialog zrušit (neprošlo z důvodu, že přímo zakotven zadávací směrnici) K diskuzi: Není tedy nejčastější chybnou záminkou pro použití soutěžního dialogu právě nutnost provést průzkum trhu? 14

15 Průzkum trhu v rámci soutěžního dialogu Použití soutěžního dialogu pro získání informací pro přípravu zadávacích podmínek: výhody: v rámci jednání v soutěžním dialogu je možné se zájemci jednat o veškerých aspektech plnění a zadávacích (včetně smluvních) podmínek = de facto se jedná o průzkum trhu zadavatel vytváří závazné zadávací podmínky až po realizaci dialogu nevýhody: musí být splněny zákonné podmínky pro jeho použití (řada negativních rozhodnutí ÚOHS) = není univerzální zdlouhavé (ze zkušeností min. 1 rok) = administrativně a finančně náročné komplikované vhodné využít poradce náročné na kapacity zadavatele (od nemožnost omezovat počet zájemců) soutěžní dialog je možné a vhodné použít jen ve specifických a odůvodněných případech 15

16 PRŮZKUM TRHU 16

17 Jakým způsobem průzkum trhu provést? Je možné realizovat průzkum trhu oslovením dodavatelů s dílčími otázkami ve vztahu k zadávacím podmínkám? zasláním zadávacích podmínek relevantním dodavatelům kpřipomínkám? prostřednictvím poradce zadavatele (vlastním jménem/jménem zadavatele)? 17

18 Relevantní právní úprava Relevantní právní úprava: 1) ZVZ 13/2 ZVZ - Předpokládanou hodnotu stanoví zadavatel na základě údajů a informací získaných průzkumem trhu s požadovaných plněním zmíněno na jediném místě a pouze v souvislosti s předpokládanou hodnotou ve vztahu k předpokládané hodnotě průzkum trhu aprobován ÚOHS v nespočetné řadě rozhodnutí (zejména v souvislosti se stanovením druhu VZ nadlimitní/podlimitní/vzmr) 2) Zadávací směrnice neupravují Exkurz právní úprava na Slovensku (zákon č. 25/2006 Z.z.) 5 odst. 1 Predpokladaná hodnota zákazky musí vychádzať z ceny, za ktorú sa obvykle predáva rovnaký alebo porovnateľný predmet zákazky v čase -výslovně zakotveno není, v odborné literatuře jenicméně odkazováno na průzkum trhu 10odst. 2 umožňuje nezadat běžně dostupné plnění přes centrálního zadavatele, pokud bude průzkumem trhu prokázáno, že je možné toto plnění pořídit za nižší cenu 18

19 Rozhodovací praxe ÚOHS ÚOHS průzkum trhu v řadě rozhodnutí aprobuje, výslovně doporučuje či dokonce vytýká jeho nepoužití, a to i ve vztahu k zadávacím podmínkám (nejen předpokládané hodnotě VZ): zmiňované S304/2008 ÚOHS vyčítá, že namísto použití soutěžního dialogu mohl zadavatel informace pro přípravu zadávacích podmínek získat průzkumem trhu, dotazem v obdobných zdravotnických zařízeních nebo využitím informačních technologií, např. internetu S172/2011 (kauza PROMOPRO ) v daném případě zadavatel použil jednací řízení bez uveřejnění na základě technické jedinečnosti, anižbyprovedlprůzkum trhu, zda předmět plnění jsou schopni dodat i jiní dodavatelé R157/2009 ÚOHS požaduje pro použití jednacího řízení bez uveřejnění zdůvodu podstatně nižší než tržní ceny u dodávek (v daném případě nákup automobilů) realizovat průzkum trhu, aniž by tato povinnost vyplývala výslovně ze ZVZ S145/2008 (R158/2008) jednalo se o stanovení technických podmínek pro účely nákupu osobních automobilů zadavatelem ÚOHS při přezkoumání postupu zadavatele vycházel z předběžného průzkumu zadavatele 19

20 Mantinely průzkumu trhu dodržení základních zásad Rozhodovací praxe ÚOHS a evropská judikatura: R237,R238/2007 průzkum trhu, ze kterého vyplynulo, že kvalifikační předpoklad splňují 4 dodavatelé nestačí je nezbytné prokázat objektivní důvod opravňující k vymezení takového požadavku S257/2008, SDEU C-21/03 a C-34/03 - je tedy přípustné, aby ten, kdo se podílel na zpracování zadávací dokumentace, se později zúčastnil samotného zadávacího řízení, nevyplývá-li z okolností daného případu, že byl oproti ostatním zvýhodněn tím samozřejmě není nijak dotčena zmíněná odpovědnost zadavatele za to, že zadávací dokumentace nepovede k diskriminaci některých dodavatelů, jinak řečeno ke zvýhodnění určitého dodavatele. Zadavatel je tak povinen zajistit, aby zadávací dokumentace, byť zcela nebo částečně připravená makléřem, byla v souladu se zákonem. K diskuzi: Je možné v rámci zjednodušeného podlimitního řízení vyzvat k podání nabídky 5 relevantních dodavatelů bez průzkumu trhu? Které dodavatele je možné (nebo nezbytné?) oslovit X rovnost a zákaz diskriminace (kompenzace omezeného okruhu oslovených publikací informace o průzkumu trhu na profilu zadavatele?) 20

21 Nové (připravované) zadávací směrnice Nové (připravované) zadávací směrnice (mimo jiné) promítnutí judikatury SDEU, ze které vychází i rozhodovací praxe ÚOHS výslovné zakotvení z důvodu obav zadavatelů, zda lze za současné právní úpravy průzkumy trhu provádět dle mezinárodních odborných článků má nová úprava zajistit lépe cílená výběrová řízení, a tím jejich prospěšnější, hodnotnější a kvalitnější výsledky předpokládané projednání v Evropském parlamentu v prosinci 2013 opakovaně posunuto Důvodová zpráva: Průzkumy trhu jsou užitečným nástrojem veřejných zadavatelů pro získávání informací o struktuře, schopnosti a kapacitě trhu však nesmí vést k nespravedlivému zvýhodnění a narušení hospodářské soutěže. Čl. 39/1 Před zahájením zadávacího řízení mohou veřejní zadavatelé vést tržní konzultace s cílem posoudit strukturu, schopnosti a kapacitu trhu a informovat hospodářské subjekty o svých plánech a požadavcích při zadávání zakázek. Za tímto účelem mohou veřejní zadavatelé vyhledat nebo přijmout poradenství od subjektů administrativní podpory nebo od třetích stran či účastníků trhu, pokud toto poradenství nevylučuje konkurenci a nevede k porušení zásad nediskriminace a transparentnosti. Čl. 39/2 - Pokud se uchazeč podílel na přípravě zadávacího řízení, přijme zadavatel příslušná opatření, aby zajistil, že účastí tohoto zájemce nebo uchazeče nebude narušena hospodářská soutěž (např. sdělí ostatním informace vyměňované s uchazečem a stanoví odpovídající lhůty pro doručení nabídek) x takový uchazeč může být z řízení vyloučen pouze pokud neexistuje jiný způsob, jak zajistit dodržení zásady rovného zacházení. obdobná úprava i v návrhu směrnice pro sektorové zadavatele 21

22 Národní i evropské instituce doporučující provádět průzkum trhu Národní i evropské instituce již nyní výslovně doporučují průzkum trhu v přípravné fázi zadávacího řízení provést: Transparency International na semináři konaném v Americkém centru výstupem má být nejen cena zakázky, ale i okruh potenciálních dodavatelů Regionální rada regionu soudržnosti Severozápad na svém webu doporučuje nejen ve vztahu k předpokládané hodnotě, ale i technickým podmínkám a zahrnout jej do podkladové dokumentace OECD v rámci tzv. Toolbox, který podporuje protikorupční opatření a kvalitní zadávání veřejných zakázek, shrnuje výhody provedení předběžného průzkumu trhu KTH ROYAL INSTITUTE OF TECHNOLOGY (Největší a nejstarší technická univerzita ve Švédsku) vysvětluje, proč průzkumy trhu před zahájením zadávacího řízení sama používá Někteří zadavatelé již nyní používají, například: Fond pojištění vkladů - Ministerstvo vnitra

23 Průzkum trhu v přípravné fázi (2/2) výhody: zadavatel obdrží odpovědi na otázky od více dodavatelů, kterémůže porovnat/dále zkoumat výsledky průzkumu má zadavatel k dispozici před zahájením zadávacího řízení časově nejméně náročný postup lze učinit opakovaně bez vlivu na běh zadávacího řízení průkaznost péče řádného hospodáře při vynakládání veřejných prostředků nevýhody: není výslovně zakotveno v ZVZ ale ÚOHS nikdy nerozporoval a Evropská komise doporučuje riziko námitek diskriminace ve vztahu k oslovenému okruhu dodavatelů možno publikovat nutnost pečlivé přípravy a odborné analýzy výsledků průzkumu trhu vhodné zapojit poradce již v této fázi nejúčinnější způsob dosažení základního cíle value for money 23

24 Adávací Zde můžete vložit obrázek vaši PG, který najdete ve složce na G: u musteru DĚKUJI VÁM ZA POZORNOST. JUDr. Petr Kadlec, partner petr.kadlec@havelholasek.cz , Autorská práva vyhrazena