Právnická fakulta Masarykovy univerzity Obor právo a podnikání Katedra obchodního práva

Transkript

1 Právnická fakulta Masarykovy univerzity Obor právo a podnikání Katedra obchodního práva Bakalářská práce KLAMAVÁ REKLAMA V ČESKÉM PRÁVNÍM ŘÁDU A JEJÍ AKTUÁLNÍ PROJEVY Josef Berka 2010 Prohlašuji, ţe jsem bakalářskou práci na téma: Klamavá reklama v českém právním řádu a její aktuální projevy jsem zpracoval sám. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem pouţil k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu pouţitých pramenů a literatury. vlastnoruční podpis 1

2 Obsah 2 1. Úvod 3 2. Rozbor klamavé reklamy v ČR Vliv generální klauzule nekalé soutěţe na klamavou reklamu Klamavá reklama v ČR Šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech Ke způsobilosti údajů vyvolat klamnou představu Způsobilost zjednat v hospodářské soutěţi prospěch Úprava v komunitárním právu Prostředky ochrany proti klamavé reklamě Veřejnoprávní oblast Soukromoprávní oblast Mimoprávní oblast samoregulační Aktuální projevy klamavé reklamy Reklamní letáky Realitní společnosti Cestovní kanceláře Telekomunikační sluţby Judikatura Judikatura soudů ČR Judikatura Evropského soudního dvora Závěr Resumé Seznam použitých zdrojů a literatury Zadání diplomové práce.35 2

3 1. Úvod Jako téma své práce jsem si vybral klamavou a v českém právním řádu a její aktuální projevy. Jedná se o problematiku, která je v současné době velice aktuální. Cílem práce je nastínit, zda se v současné době s klamavou reklamou setkáváme a pokud ano, zda je běţný spotřebitel či další soutěţitel před tímto protiprávním jednáním dostatečně chráněn. A dále, zda tento nekalosoutěţní delikt, je nutno regulovat a potlačit jak v zájmu spotřebitele čí soutěţitele, tak v zájmu celospolečenského, jako agresivní aţ sebezničující prvek společenského chování. Při vzniku této práce jsem chtěl začít jiným způsobem, v první části jsem se chtěl ihned zaměřit na aktuální projevy klamavé reklamy a poté v další částí tuto problematiku rozebrat. Ale při důkladnější přípravě jsem zjistil, ţe není zcela ideální nastínit otázku bez znalosti právní úpravy. Proto, na následujících stránkách této práce bude rozebírána nutnost právní regulace hospodářské soutěţe a tím tedy i nekalé soutěţe a jejího projevu ve formě klamavé reklamy. Klamavá reklama je však rozebírána také jako společenský jev, který si vyţaduje právní úpravu zaměřenou nikoliv pouze na hospodářskou soutěţ. Dále zde bude zmíněno, jaký vliv měl vstup České republiky do EU a tím vliv implementace evropských směrnic na právní úpravu hospodářské soutěţe, nekalosouteţního jednání a regulaci klamavé reklamy. Pokud chceme tento nekalosoutěţní prvek rozpoznat, je nutné se nejprve seznámit s právní úpravou klamavé reklamy v ČR. Klamavá reklama je regulována prostřednictvím několika stěţejních právních předpisů, jeţ jsou zde uváděny. V první částí této práce je jen hrubý nástin úpravy klamavé reklamy obsaţené v obchodním zákoně 1 č. 513/1991 Sb., ve znění pozdějších předpisů (dále jen ObchZ ) s ohledem na generální klauzuli nekalé soutěţe. Aby bylo moţné rozebrat právní úpravu klamavé reklamy, bylo potřeba také rozebrat další právní skutečností jako je hospodářská soutěţ, nekalá soutěţ 2 a potaţmo klamavou reklamu jako jednu z moţnosti nekalé soutěţe. Z tohoto je zřejmé, ţe klamavá reklama, je nekalosoutěţní jednání v hospodářské soutěţi a je přímo jednou ze skutkových podstat nekalé soutěţe. Ale z důvodu, ţe samotný náhled či rozbor hospodářské soutěţe, by svojí rozsáhlostí naplnil celý obsah této práce, nebudou tyto skutečnosti v této práci dále rozváděny. O to více bude kladen větší důraz přímo na klamavou reklamu, její aktuální projevy na příkladech a judikaturu soudů uvedených v druhé části této práce. 1 Část 1. Hlava V. zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, 2 44 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů 3

4 2. Rozbor klamavé reklamy v ČR 2.1. Vliv generální klauzule nekalé soutěže na klamavou reklamu Pokud jsem v úvodu této práce zcela vyloučil rozbor hospodářské soutěţe ve vztahu ke klamavé reklamě, toto si zcela nemohu dovolit v případě generální klauzule nekalé soutěţe (dále jen generální klauzule) obsaţené 44 odst. 1 ObchZ. Generální klauzule, obsaţená v 44 odst. 1 ObchZ vymezuje pojmové znaky nekalé soutěţe. Stanoví tak základní kritéria pro posuzování, zda konkrétní jednání je či není nekalou soutěţí. Pro srovnání rozsudek 3 Nejvyššího soudu ze dne sp. zn. 32 Odo 1370/2005. V případě kladného zjištění, takové jednání zapovídá. Uvedené obecné ustanovení je doplněno několika konkrétními skutkovými podstatami včetně pro tuto práci nejdůleţitější 45 ObchZ Klamavá reklama v ČR Klamavá reklama je jednou z konkrétních skutkových podstat nekalé soutěţe. Je definována v českém právu v 44 odst. 2 písm.a) ObchZ a dále je upravena v 45 ObchZ. Ačkoliv se v označení skutkové podstaty 45 ObchZ i v 44 odst.2 písm. a) ObchZ pouţívá termín reklama, tento pojem zde není nijak dále definován, a to ani na jiném místě ObchZ. Proto nad úvahou, co je moţné chápat reklamou, lze vycházet buď z obecného významu, jeţ je reklamě přisuzován, nebo si můţeme pomoci definicemi z jiných právních předpisů. Např. v zákoně o regulaci reklamy 4 je reklama definována takto: Reklamou se rozumí oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, pokud není dále stanoveno jinak. 5 Zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání 6 vymezuje reklamu následovně: 3 ASPI [Databáze]. Verze 12/2010 Judikatura, ASPI ID:JUD95243CZ 4 Zákon č. 40/1995 Sb. O regulaci reklamy 5 Citace 1 odst. 2 zákona č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy 6 Zákon č. 231/2001 Sb. o provozování rozhlasového a televizního vysílání 4

5 Jakékoliv veřejné oznámení, vysílané za úplatu nebo jinou protihodnotu nebo vysílané za účelem vlastní propagace provozovatele vysílání, určené k podpoře prodeje, nákupu nebo pronájmu výrobků nebo služeb, včetně nemovitého majetku, práv a závazků. 7 Proto budeme-li v souvislosti s pojmu reklama, vycházet z výše uvedeného, je třeba si uvědomit následující skutečnosti, zde bych citoval p. Hajna 8 Není možné interpretovat při aplikaci 45 ObchZ reklamu s ohledem na její obecný význam. Je bezpodmínečně nutné odrazit se od zákonné definice klamavé reklamy, kde je tato definována jako šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech, které je způsobilé vyvolat klamnou představu a zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži prospěch na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů. Při interpretaci 45 ObchZ musíme vycházet z definic v něm obsažených a podřadit pod jeho dosah též takové projevy, které bychom možná neoznačovali za reklamu, pokud bychom vycházeli z obecného a běžného chápání tohoto pojmu. Zákonná definice klamavé reklamy obsaţená v obchodním zákoníku tedy stanoví, ţe je nutné současně splnit několik podmínek, aby bylo moţné určité jednání označit za klamavou reklamu Šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech Začátek této části, můţeme začít vysvětlením pojmu údaj. 5 Podobně jako pojem reklamy, tak pojem údaj není 45 ObchZ nijak specifikován. V literatuře bývá za údaj povaţován kaţdý projev nebo prohlášení vnímatelné smysly. Zde máme na mysli především zrak, sluch, čich. Šíření údajů je pak termínem, který s ohledem na 45 ObchZ v sobě zahrnuje 9 způsob šíření údajů, objekt šířených údajů a druh šířených údajů. Způsoby šíření údajů upravuje odst.2 45 ObchZ takto: Za šíření údajů se považuje sdělení mluveným nebo psaným slovem, tiskem, vyobrazením, fotografií, rozhlasem, televizí či jiným sdělovacím prostředkem. Tento zákonný výčet má však jisté logické nedostatky, neboť se zde dohromady hovoří o obecnějších prostředcích lidského sdělování (mluvené slovo, psané slovo, vyobrazení, fotografie, tisk) a i o některých komunikačních mediích (tisk, rozhlas, televize). Obtíţně se 7 2 odst. 1 písm. n) zákona č. 231/2001 Sb. o provozování rozhlasového a televizního vysílání 8 Citace Hajn, P. Soutěţní chování a právo proti nekalé soutěţi. 1.vydání. Brno : Masarykova univerzita, 2000, s Večerková, E. Nekalá soutěţ a reklama (vybrané kapitoly) 1.vydání. Brno : Doplněk, 2005, s. 231

6 pak zařazuje v rámci tohoto výčtu pojem jiný sdělovací prostředek a rovněţ není jasné, jaký mu má být připisován význam. Dle umístění v uvedeném výčtu by se nabízelo, ţe půjde o jiný hromadný komunikační prostředek. V tom případě by ovšem nastal problém s tím, ţe pojem údaj, jak jsme jej definovali výše (kaţdý projev nebo prohlášení vnímatelné smysly), by tímto výčtem nebyl pokryt, neboť by odpadla jakási zadní vrátka, slouţící k moţnému podřazení většího počtu údajů. 10 Jiný sdělovací prostředek však lze chápat také jako libovolný jiný prostředek, kterým si lidé vyměňují informace. E. Večerková 11 se dívá na formulaci šíření údajů jiným sdělovacím prostředkem tak, ţe jej povaţuje za zákonodárcův úmysl pouţít předmětnou formulaci jako doplnění výslovně uvedených způsobů šíření údajů. Uvedený výčet způsobů šíření údajů tak nemá být povaţován za konečný, nýbrţ jen příkladný a je moţné se na něj dívat tak, ţe supluje slovo zejména, které se v obdobných případech pouţívá. Zákonodárce skutečně chtěl tímto ustanovením pokrýt co nejširší okruh způsobů šíření údajů. Budou-li totiţ soutěţitelé vyuţívat jiných prostředků sdělování, neţ jsou zmiňované slovo mluvené či psané (např. gesta,mimika atd.), je třeba uţít dle E. Večerkové 12 jiţ dříve diskutovaný pojem, sdělení jiným sdělovací prostředkem. Obdobná situace nastane i šíření umělecké produkce, jelikoţ jen stěţí si lze představit, ţe by skulptura vystavená na veletrhu mohla být povaţována za sdělení prostřednictvím mluveného či psaného slova, či tiskem atd. Další částí je otázka, zda-li je třeba, aby pro kvalifikaci určitého jednání reklamní povahy jako reklamy klamavé, šířené údaje byly rozšiřovány veřejně či neveřejně. Zákonodárce k tomu v 45 ObchZ mlčí. Z obecného pohledu, který ovšem pro interpretaci klamavé reklamy pouţít nelze, by se nabízelo tvrzení, ţe reklama musí mít veřejný charakter. Ţe se musí jednat o veřejné šíření údajů. Opak je však pravdou. Absenci zmínky o veřejnosti či neveřejnosti šířených údajů v dotčeném ustanovení je nutné vykládat tak, ţe není-li zde výslovně uvedeno, ţe se poţaduje veřejné šíření údajů, tudíţ je moţné, aby ke klamavé reklamě došlo i neveřejně. 13 Ve smyslu 45 ObchZ je tedy zakázáno jakékoliv šíření klamavých údajů (veřejné i neveřejné). 10 Hajn, P. Soutěţní chování a právo proti nekalé soutěţi. 1.vydání. Brno : Masarykova univerzita, 2000, s Večerková, E., Nekalá soutěţ a reklama (vybrané kapitoly) 1.vydání. Brno : Doplněk, 2005, s Večerková, E., Nekalá soutěţ a reklama (vybrané kapitoly) 1.vydání. Brno : Doplněk, 2005, s Večerková, E., Nekalá soutěţ a reklama (vybrané kapitoly) 1.vydání. Brno: Doplněk, 2005, s

7 Skutkovou podstatu klamavé reklamy lze dle zákonné úpravy ( 45 ObchZ) naplnit jednak šířením údajů o vlastním či cizím podniku a jednak šířením údajů o určitém zboţí či sluţbách. Objekty šířených údajů tak mohou být: vlastní podnik, cizí podnik, výrobky vlastního podniku, výrobky cizího podniku, výkony vlastního podniku výkony cizího podniku Zajímavostí je, ţe se nemusí přitom jednat pouze o subjekty na straně nabídky, ale klamavé reklamy se dle P.Hajna 14 můţe dopustit i subjekt na straně poptávky. Příkladem by zde mohlo být na pravdě se nezakládající zdůrazňování solventnosti nakupujícího s cílem uzavření smlouvy s určitým kupujícím. Je zde, ale nutné dát spotřebitele do role soutěţitele, aby byla naplněna skutková podstata klamavé reklamy. Neboť si lze stěţí představit, ţe by se spotřebitel dopouštěl klamavé reklamy. V tomto případě nevlastní ţádný podnik, a nic nevyrábí. Kdyţ se vrátíme ke skutkové podstatě klamavé reklamy, lze ji tedy naplnit šířením údajů o podniku (vlastním i cizím), jakoţ i šířením údajů výrobcích či výkonech (sluţbách) a to opět s ohledem na podnik vlastní nebo cizí. Šíření údajů o vlastním podniku (jeho výrobcích či výkonech) je lehké si představit. Zde bude asi nejvyšší počet případů naplňujících skutkovou podstatu klamavé reklamy. Typickými případy jsou výrobci mléčných či jiných výrobku. Kdy výrobce tvrdí, ţe suroviny, ze kterých je výrobek vyroben pochází např. z ekologicky pěstované plodiny, nebo roštěná je z hovězího z českého chovu Zde jsem v rovině vlastního zviditelnění, druhou stranou je šíření údajů o jiném podniku maloobchodník podílející se na reklamní kampani svého dodavatele, neboť není těţké domyslet si, ţe na tom sám bude ekonomicky zainteresován a to jak přímo, tak nepřímo. Přímý zájem je např. slíbená odměna od dodavatele za prováděnou reklamní činnost. Nepřímo zainteresován je po té prodejce tím, ţe zvýší-li se odbyt zboţí od dodavatele, jehoţ chválí, zvýší se mu trţby a případně i marţe. Dalším, typickým projevem šíření údajů o cizím podniku bude činnost provozována reklamními agenturami, které to mají výslovně v popisu své práce (činnosti) i v předmětu podnikání. Nejsou to však jen reklamní agentury, které šíří údaje o cizím podniku a jeho produktech či sluţbách. Informace je totiţ potřeba nějak předat, k tomu je moţné vyuţít mimo osobního kontaktu téţ nejrůznějších medií (noviny-tisk, televize, rádiové stanice) a i tyto subjekty jsou způsobilé dopouštět se klamavé reklamy. Odpovědnost za klamavou reklamu má totiţ objektivní charakter a tak zde není podmínka úmyslu klamat. 15 Nechtějí-li media nést odpovědnost za klamavou reklamu na svých 14 Hajn, P. Soutěţní chování a právo proti nekalé soutěţi. 1.vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000, s Hajn, P. Soutěţní chování a právo proti nekalé soutěţi. 1.vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000, 7

8 bedrech, je třeba na případný odpovědnostní regres pamatovat ve smlouvách se zadavateli reklamy či s reklamními agenturami. Druh šířených údajů je oblastí, kterou z ustanovení 45 ObchZ nevyčteme. Současná právní úprava, díky své větší obecnosti můţe pokrýt rostoucí počet druhů šířených údajů a díky tomu je připravena na kaţdý nový případ. S ohledem na 45 ObchZ je jisté pouze to, ţe k reklamě klamavé povahy můţe dojít šířením jakýchkoliv údajů pravdivých či nepravdivých. Je-li takové šíření způsobilé vyvolat klamnou představu i u údajů pravdivých, jsou-li vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichţ byly učiněny, s to uvést v omyl Ke způsobilosti údajů vyvolat klamnou představu reklamní přehánění Předkládané skutečností mohou vyvolat klamnou představu i tehdy, jsou-li pravdivé, ale vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichţ byly učiněny, mohou uvést v omyl 45/3 ObchZ.. Zde naráţíme na dvě roviny klamavosti, jedna je nepravdivost prezentovaných údajů a druhá jejich klamavost. Tyto dva termíny nejsou na stejné úrovni. Nepravdivost údajů, lze do určité míry v reklamě pouţit, s tím, ţe je zde určitá mez, kterou nelze překročit. Jedná se zde hlavně o nadsázku, která je v reklamě uţitá celkem často a běţný spotřebitel toto zveličování chápe. Jako zveličování a nadsázku si můţe uvést příklad reklam propagující energetický nápoj Red Bull: nejoblíbenějším sloganem této značky je, Red Bul, Vám dává křídla. Doplněné vţdy příslušnou animací, letícího člověka. Zde je jasné, ţe jde o reklamní přehánění a nadsázku. Na druhou stranu je klamavost prezentace výrobku, s nabízením sluţeb, nebo vlastností, které se zdají být velmi výhodné, ale přitom se jedná skutečností, které jsou u všech výrobku stejné. Takovým příkladem jsou nabídky společností, kdy při nabízení svých produktů, jako je stavební spoření, penzijní připojištění, uţívají následující slogany, S námi ušetříte, stát vrátí až dvanáct tisíc apod. Přitom se jedná o státní příspěvky, které jsou určeny ze zákona zákon č. 42/1994 Sb o penzijním připojištění se státním příspěvkem a o změnách některých zákonů související s jeho zavedením 8

9 To samé se týká stavebního spoření. Na stavebním spoření není moţné dostat za splnění všech podmínek větší státní podporu, neţ povoluje zákon 17 a to 3000,- Kč. Druhou věcí je úročení, či sníţení poplatku při uzavření smlouvy. Toto jsou údaje, které by měly být uváděny v reklamě, na kterých by měli společnosti stavět svoji reklamu.. Stejně je to u penzijního připojištění, zde stát přispěje maximální částkou 150,- Kč měsíčně a výsledná suma 1.800,- kterou dostane občan od státu je stejná, ať jste u kteréhokoliv peněţního ústavu. Obdobný problém je, kdyţ je reklama zaloţená na tvrzení, ţe si určitou naspořenou částku aţ do výše ,- Kč, můţete odečíst z daní a tím ušetříte ,- Kč. Spotřebitel na základě těchto informaci, získá dojem, ţe mu v následné zdaňovacím období, bude vráceno celých ,- Kč. Skutečnost je jiná, aţ při výpočtu daně zjistí, ţe se tato částka odečte jen od základu daně a následně je mu vráceno asi 15 % této částky, nikoliv to co mu bylo prezentováno. Pod klamavý údaj bude moţné podle 45 odst. 3 ObchZ zařadit i způsob technického provedení, zde tedy budou relevantní zmiňované souvislosti a okolnosti. Typickým příkladem klamavé reklamy je případ tištěného reklamního projevu-letáky, kde je velkým výrazným písmem nabízeno zboţí za velmi výhodnou cenu, ale ve skutečnosti, je tohoto výrobku jen omezené mnoţství a v neposlední řádě je tato cena podmíněna nákupem jiného zboţí v určité cenové relaci. Ale o této skutečnosti, není spotřebitel v té horší formě ani informován, nebo v lepším případě, je toto sdělení napsáno velice malým písmem a nejlépe, někde uprostřed textu, kde je lehce přehlédnutelné. Příkladem poslední doby je obchodní řetězec Tesco, který nabízí ochucenou vodu o obsahu 1,5 litru za cenu 9,- Kč. Týká se to ale jen případu, kdy si zakoupíte celé balení šesti vod s tím, ţe si vezmete 3 balení vod neochucených. Kdy neochucené vody jsou jako zdarma. Jestliţe si zakoupíte jen balení šesti vod, tak je Vám započítána plná cena 14,- Kč. Z textu zákona 18 lze dovodit, ţe měřítkem klamavosti reklamy je celkový dojem, jakým údaj působí, zda dokáže vyvolat klamavý dojem, při prezentaci. Jestliţe 45 ObchZ zmiňuje způsobilost k vyvolání klamné představy, pak je z toho zřejmé, ţe stačí jen tato způsobilost, aby došlo k naplnění skutkové podstaty klamavé reklamy. K vlastnímu oklamání tak ani dojít nemusí. 17 Zákon č. 96/1993 Sb. o stavebním spoření zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů 9

10 Způsobilost zjednat v hospodářské soutěži prospěch Poslední zákonná podmínka klamavé reklamy má dvě části. - způsobilost zjednat vlastnímu nebo cizímu podniku prospěch - na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů Způsobilost zjednat vlastnímu nebo cizímu podniku prospěch je podmínkou, kterou se skutková podstata klamavé reklamy výrazně odlišuje od generální klauzule. Rozdíl je v pojmech prospěch a újma. Generální klauzule se uplatní, je-li zde způsobilost přivodit újmu jinému soutěţiteli či spotřebiteli. Způsobilost zjednat prospěch šiřiteli údajů způsobilých vyvolat klamnou představu je pak vlastní skutkové podstatě klamavé reklamy. Nebude zde tak stačit pouhá způsobilost přivodit újmu soutěţiteli či spotřebiteli. Získání prospěchu můţe mít mnohé podoby, ať jiţ nárůst podílu na relevantním trhu, zvýšení počtu zákazníků, ale v reklamě prospěch nehmotné povahy. Nehmotnou povahu má prospěch v podobě lepší představy o soutěţiteli, neţ odpovídá skutečnosti a z toho pramenící oslabování dobré pověsti konkurence. Pro srovnání citace E.Večerkové. Podmínkou však vždy je vázanost prospěchu na hospodářskou soutěž (prospěch musí být získán v hospodářské soutěži) Na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů je formulace, kde výraz, na úkor je třeba interpretovat extenzivně. Obdobně jako v případě první ze dvou aktuálně rozebíraných podmínek, způsobilosti zjednání prospěchu, i zde je možné hovořit o rovině imateriálního dosahu, která vedle roviny materiální může nastat. Není tak třeba jen hrozící či nastalá újma na majetku, ale též újma na pověsti, dobrém jméně, ztráta klientů atd. Nutno podotknout, že imateriální újma často mívá zprostředkovaný materiální dosah, byť obtížněji vyčíslitelný. Stejně, jako u generální klauzule, je zde tedy brána v potaz hrozící újma, ačkoliv byl použit slovní obrat úkor. Vhodná zdůraznění je i skutečnost, že mezi šířením údajů vyvolávajících klamnou představu a způsobilostí zjednat vlastnímu podniku v hospodářské soutěži prospěch a to na úkor jiných soutěžitelů musí existovat kauzální nexus. I v případě skutkové podstaty klamavé reklamy je nutné, aby zároveň byly splněny znaky nekalé soutěže dle generální klauzule, v opačném případě by i přes zjevné klamavé rysy o klamavou reklamu nemohlo jít Citace Večerková, E., Nekalá soutěţ a reklama (vybrané kapitoly). 1.vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2005, s

11 2.2. Úprava klamavé reklamy v komunitárním právu Úprava klamavá reklamy byla jednou z prvních oblastí soukromého práva, do níţ zasáhlo komunitární právo. Jiţ v roce 1984 byla přijata směrnice Rady ze dne 10. září 1984 o klamavé reklamě č. 84/450/EHS. Posléze byla změněna a doplněna směrnicí Evropského parlamentu a Rady z 6. října 1997, měnící směrnici 84/450/EHS tak, aby zahrnovala téţ srovnávací reklamu. Název původní směrnice byl touto směrnicí změněn na směrnici o klamavé a srovnávací reklamě. V roce 2005 pak byla tato směrnice znovu modifikována směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES z 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnicí o nekalých obchodních praktikách). Poslední kodifikované znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/114/ES ze dne 12. prosince 2006 o klamavé a srovnávací reklamě Směrnice na rozdíl od úpravy v obchodním zákoníku přináší v první řadě definici reklamy. Reklamou rozumí "každé předvedení související s obchodem, živností, řemeslem nebo svobodným povoláním, jehož cílem je podpora odbytu zboží nebo poskytnutí služeb, včetně nemovitostí, práv a závazků" Směrnice dále definuje klamavou reklamu jako "každou reklamu, která jakýmkoli způsobem, včetně předvedení, klame nebo pravděpodobně může klamat osoby, kterým je určena nebo které zasáhne, a která pro svůj klamavý charakter pravděpodobně ovlivní jejich ekonomické chování, nebo která z těchto důvodů poškodí nebo může poškodit jiného soutěžitele". 20 Směrnice vymezuje hlediska, k nimţ je třeba přihlédnout při posuzování, zda je reklama klamavá. Při tomto posuzování třeba vzít v úvahu všechny její rysy a obzvláště pak v ní obsaţené informace týkající se vlastností zboţí nebo sluţeb, jako je jejich dostupnost, charakter, provedení, sloţení, ceny nebo způsobu jejího stanovení a podmínek, za nichţ je zboţí dodáváno nebo sluţby poskytovány, osoby zadavatele reklamy, a to podstaty, charakteristických rysů a práv zadavatele reklamy, jako je jeho totoţnost a majetek, způsobilost a práva průmyslového vlastnictví, práv hmotných a nehmotných statků nebo jeho ocenění a vyznamenání. 20 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/114/ES ze dne 12. prosince 2006o klamavé a srovnávací reklamě 11

12 3. Prostředky ochrany proti klamavé reklamě Základní kámen ochrany klamavé reklamy dle ObchZ je pro nás ustanovení 53 a 54 tohoto zákona. Je zde nutné připomenout, ţe nekalosoutěţní jednáním je takové jednání, které je způsobilé přivodit újmu soutěţitelům nebo spotřebitelům ( 44, odst. 1 ObchZ). Kdo je však oprávněn soudu navrhnout či nenavrhnout nekalosoutěţní jednání? Z 54 ObchZ a z jeho ustanovení vyplývá, ţe aktivně legitimovány k obraně před nekalou soutěţí jsou: - soutěžitelé, spotřebitelé a jiné osoby (souhrnně osoby, jejichţ práva byla nekalou soutěţí porušena nebo ohroţena) - právnické osoby oprávněné hájit zájmy soutěţitelů nebo spotřebitelů. (osoby oprávněné uplatňovat nároky, i kdyţ jejich práva nebyla nekalou soutěţí přímo porušena ani ohroţena) Tyto dvě skupiny osob mohou pouţívat různé prostředky ochrany před nekalou soutěţí, tedy i před nekalou reklamou. Soutěţitelé se mohou: - domáhat se, aby se rušitel svého jednání zdrţel - domáhat se, aby rušitel odstranil závadný stav - poţadovat přiměřené zadostiučinění - poţadovat náhradu škody - poţadovat vydání bezdůvodného obohacení. Právnické osoby mají moţnost uplatňovat právo: - aby se rušitel nekalé soutěţe zdrţel - aby rušitel odstranil závadný stav. Co se týče pasivní legitimace (kdo můţe být ţalován), pak ObchZ pouţívá pojem rušitel. Rušitelem je osoba, která jedná nekalosoutěţně. Můţe se jednat o osoby fyzické i osoby právnické. Aktivně legitimované subjekty je třeba vţdy odvodit z ustanovení 53 a 54 odst. 1 ObchZ. ve znění jednotlivých skutkových podstat. V případě klamavé reklamy 45 ObchZ. jsou aktivně legitimovanými všechny subjekty, jejichţ práva byla porušena nebo ohroţena 12

13 Aktivní legitimaci jednotlivých subjektů je navíc nutné posuzovat téţ s ohledem na moţnost uplatnění jednotlivých ţalobních nároků. Na základě výše uvedeného vyplývají následující vlastní prostředky ochrany před klamavou reklamou v soudním řízení. V praxi se nejčastěji uplatňuje více nároků najednou. Co se týče nároku ţádat náhradu škody, je třeba rozsah škody a od toho odvislou výši poţadované náhrady škody náleţitě argumentačně podpořit. Víme-li, ţe před klamavou reklamou má být chráněn i spotřebitel, pak je vhodné zdůraznit, ţe vliv na regulaci reklamy má i zákon o ochraně spotřebitele 21 a to s ohledem na jeho vazbu na veřejnoprávní předpisy. K podání jakéhokoliv návrhu na zahájení soudního řízení je vţdy oprávněn výhradně takový subjekt, který má k takovému úkonu aktivní legitimaci. Ustanoveními, která přiznávají aktivní legitimaci pro podání návrhu na zahájení řízení ve věcech týkajících se nekalé soutěţe, jsou ust. 53 a 54, odst. 1 ObchZ., která jsou doplněna ustanoveními občanského soudního řádu umoţňujícími pouţití určovacích ţalob ( 80 o.s.ř.) 22. Jiţ z uvedeného vyplývá, ţe obecně je vhodnější pouţívat ve věci aktivní legitimace subjektů ve sporech o nekalou soutěţ výkladu širšího, neboť jen tak je zřejmě moţné zaručit ochranu těm subjektům, které v tomto případě chráněny být mají - a kterým tuto ochranu zřejmě zamýšlel poskytnout i zákonodárce, byť poněkud krkolomnou formulací příslušných ustanovení obchodního zákoníku. 3.1 Veřejnoprávní oblast V oblasti veřejného práva se ochranou proti závadné reklamě, tedy proti reklamě, která není v souladu s veřejnoprávními předpisy (zákon o regulaci reklamy, o ochraně spotřebitele) a dodrţováním těchto předpisů zabývají nositelé státní správy. Jejich postavení je v porovnání s osobami, proti kterým je řízení zahájeno, v nerovném nadřazeném postavení. K započetí řízení není vyţadováno podání podnětu na porušení zákona zvenčí. Soutěţitelé nebo spotřebitelé podnět dát mohou, nejsou však účastníky řízení, nemohou do něj zasahovat a uplatňovat své nároky. Svou činnost vykonávají státní orgány z vlastní iniciativy, z moci úřední. 21 zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů 22 zákon č. 99/1963 Sb. Občanský soudní řád ve znění pozdějších předpisů 13

14 Dozor nad dodrţováním zákona o regulaci reklamy vykonávají na jednotlivých úsecích pověřené orgány, kterými jiţ podle novely zákona o regulaci reklamy, jsou mimo jiné třeba Rada pro rozhlasové a televizní vysílání - pro reklamu a sponzorování v rozhlasovém a televizním vysílání, Ministerstvo zdravotnictví a jiné. V ostatních případech vykonávají dozor nad dodrţováním zákona o regulaci reklamy krajské ţivnostenské úřady. Místní příslušnost je odvozena od místa bydliště nebo sídla osoby odpovědné za dodrţování zákona o regulaci reklamy. Při výkonu dozorové a kontrolní činnosti postupují tyto instituce podle zákona o státní kontrole 23, není-li v zákoně o regulaci reklamy uvedeno jinak. Podle novely zákona o regulaci reklamy jsou zaměstnanci dozorových orgánů oprávněni pořizovat téţ zvukové a obrazové záznamy. Jednou z moţností, které mohou výše uvedené instituce v souvislosti s porušením zákona vyuţívat, je uplatnění zvláštních opatření. Podle zákona můţe takovým opatřením být např. nařízení odstranění, pozastavení nebo ukončení závadné reklamy v přiměřené lhůtě. Toto ustanovení novela zákona o regulaci reklamy rozšiřuje, a to v souvislosti s reklamou na humánní léčivé přípravky. Pokud byla reklama na humánní léčivé přípravky shledána klamavou a rozhodnutí o tom nabylo právní moci, má také orgán dozoru moţnost nařídit zadavateli nebo zpracovateli reklamy zveřejnění opravného prohlášení, a to ve stejném médiu, ve kterém byla uveřejněna reklama závadná. Náklady na opravné sdělení nese ten, komu byla tato povinnost nařízena. Vzhledem k tomu, ţe ten, který se dopustí nekalé soutěţe, se tímto jednáním můţe současně dopustit trestného činu, nemusí být výjimkou v prostředcích ochrany proti nekalé soutěţi ani řízení před trestním soudem. Nekalá soutěţ by ve většině případů měla být předmětem soukromého sporu mezi podnikateli. Přesáhne-li však určitou míru společenské nebezpečnosti, stává se trestným činem 24. Tento trestný čin proti předpisům o nekalé soutěţi je upraven v 248 trestního zákona 25. (1) Kdo poruší jiný právní předpis o nekalé soutěţi tím, ţe se při účasti v hospodářské soutěţi dopustí a) klamavé reklamy, 23 Část třetí zák. č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, ve znění pozdějších předpisů 24 Winter, F. Reklama a právo. Praha: Orac, 2001, s Zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník 14

15 Podání ţaloby a návrhu na vydání předběţného opatření se řídí dle ustanovení občanského soudního řádu 26 a ve sporech na ochranu proti nekalé soutěţi se objevuje poměrně často. Předpisy z obou právních oblastí, tj. veřejného a soukromého práva, jsou aplikovány souběţně a nezávisle. Právo proti nekalé soutěţi upravuje vztahy horizontální, tedy vztahy mezi podnikateli, které spadají převáţně do práva soukromého. Takové vztahy se vyznačují především smluvní volností. Oproti tomu právo veřejné je uplatňováno vertikálně, z vyšší moci, z moci úřední. Porušení zákona o regulaci reklamy přitom často bývá i nekalou soutěţí, neboť věcná působnost práva proti nekalé soutěţi je širší, neţ působnost zákona o regulaci reklamy. 27 Z tohoto poznatku vyplývá, ţe kombinace nástrojů ochrany veřejného a soukromého práva spočívá v moţnosti souběţného uplatnění soukromoprávních prostředků ochrany v případech, kde lze uţít i veřejnoprávní regulace. Nevyhnutelné však v tomto případě zůstává splnění podmínky, ţe takové jednání probíhá v rámci hospodářské soutěţe a dochází jím ke změnám umístění v aktuálním postavení na trhu. Tyto skutkové podstaty vycházejí zejména z generální klauzule ustanovení o nekalé soutěţi a jsou nazývány skutkovými podstatami soudcovskými Soukromoprávní oblast Soukromoprávním předpisem v této oblasti je mimo jiné ObchZ. Ochranu proti nekalé soutěţi tvoří soustava nároků a právní prostředky, jimiţ se mohou subjekty dotčené nekalou soutěţí, případně jiné subjekty oprávněné ze zákona, bránit. Ustanovení obchodního zákoníku upravují civilní sankce. Protoţe ve většině případů dochází porušením ustanovení o nekalé soutěţi k porušení práv jednotlivců, mají moţnost bránit se pomocí občanského soudního řízení, tedy podáním ţalob. Ochranu proti nekalé soutěţi můţeme rozdělit do dvou základních forem ochranu preventivní a ochranu následnou. Preventivní ochranou je např. v případě splnění podmínek stanovených zvláštními zákony zvýšení ochrany označení výrobku nebo jeho tvaru zapsáním jako ochranné známky nebo průmyslového vzoru. Ani tato ochrana však nemusí být dostatečná a nezaručí, ţe jej jiný podnikatel nezneuţije a dopustí se tak jednání, které je v rozporu s ustanoveními o nekalé soutěţi. I přesto ale mohou taková preventivní opatření mít a násl. zák. č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů 27 Císařová, Z., Křesťanová, V. Zákon o regulaci reklamy poznámkové vydání. Praha: nakladatelství Linde Praha, a.s., 2002, s

16 velký vliv na případný spor a mohou jeho řešení velmi usnadnit. Stejně tak by si ale podnikatel, který hodlá na trh uvést nový výrobek nebo sluţbu, prověřit, za jiţ nějakým podobným právem chráněny nejsou. 54 obchodního zákoníku pak blíţe upravuje, komu v konkrétních případech porušení zákona přísluší domáhat se nápravy dle 53. Obecně mají toto právo osoby, jejichţ práva byla porušena nebo ohroţena, tedy soutěţitelé a spotřebitelé. Mohou to být ale i osoby další - výčet subjektů je rozšířen o osoby oprávněné hájit zájmy soutěţitelů a spotřebitelů Mimoprávní oblast samoregulační V oblasti reklamy lze uplatňovat kromě nástrojů práva také samoregulační nástroje. V České republice se jedná o prověřování, kontrolu a zásahy Arbitrážní komise Rady pro reklamu, ve které jsou zastoupeni představitelé členských organizací RPR, poslanci parlamentu České republiky, zadavatelé reklamy, reklamní agentury, média, právní odborníci. Arbitráţní komise se zabývá případy, v nichţ došlo, nebo by mohlo dojít k porušení zásad etické reklamní praxe platné v ČR prostřednictvím jiţ zveřejněných reklam. Arbitráţní komise se posouzením reklamy můţe zabývat jak na podnět Rady pro reklamu, tak na základě podnětů a stíţností, které mohou na konkrétní reklamu podávat kterékoliv právnické nebo fyzické osoby nebo státní orgány. Předmětem zkoumání v tomto případě není posuzování právní otázky, tedy souladu reklamy s právními předpisy (např. dle ustanovení obchodního zákoníku o reklamě klamavé, srovnávací apod.), ale to, zda je v souladu právě s otázkami vkusu a etiky dle reklamního kodexu. Arbitráţní komise stíţnost posoudí a vydá arbitráţní nález, v němţ zejména uvede, zda napadená reklama odporuje, či neodporuje Kodexu 28. Poté můţe v uvedeném případě doporučit staţení reklamy či její úpravu. V případě, ţe stíţnost se netýká zájmů spotřebitele, regulovaných Kodexem a k vyřízení takové stíţnosti jsou příslušné jiné orgány, můţe Arbitráţní komise projednávání takové stíţnosti odmítnout a odkázat stěţovatele na příslušný soudní či obdobný orgán. Ačkoliv ani arbitráţní komise, kterou zřídila Rada pro reklamu, není veřejnoprávním subjektem, ale samosprávným, její rozhodnutí mají značný význam a vliv na činnost Rady klamavou reklamu prokazatelně reguluje, byť jaksi vedle práva např. i Rozhodnutí arbitráţní komise rady pro reklamu pod Čj. 038/2009/STÍŢ Kodex č. RR01/2009 Rady pro reklamu Kodex reklamy 29 dostupné na 16

17 4. Aktuální projevy klamavé reklamy 4.1. Letáky Jako první příklad klamavé reklamy prezentuji, reklamní leták ASKO. Jedná se o společnost, která se zabývá prodejem nábytku. Na tomto letáku je mimo jiné prezentace loţnicového programu, kde jsou zobrazeny dvě sestavy, sestávající se z několika komponentů, jako třeba poste, skříň nebo komoda. Jedna je v levé horní části a druhá v pravé spodní části. Dále jsou zde uvedeny ceny jednotlivých komponentů ve dvou řádcích. Po chvilce je zřejmé, ţe horní řádek odpovídá sestavě v levé části a spodní řádek v prezentaci v pravé části letáku. Potud se zdá, ţe je vše v pořádku. Ale problém by zřejmě nastal ve chvíli, kdyby si spotřebitel chtěl spotřebitel koupit zobrazenou sestavu v levé části. Pokud by si myslel, ţe dostane šatní skříň zobrazenou na obrázku za cenu 7.999,- je na omylu. Cena 7.999,- Kč je za skříň o velikosti180x217x59 cm. Ačkoliv šatní skříň, která je vyobrazena na letáku v sestavě má velikost 226x217x59 cm. Ceny výrobků, jsou na reklamním letáku zobrazeny správně, ale v celkovém pojetí celé reklamy dochází ke klamání spotřebitele. Ten dojde k závěru, ţe skříň, kterou vidí v sestavě pořídí za cenu 7.999,- Kč. Ale po sestavení doma by zjistil, ţe má šatní skříň mnohem menší 17

18 . Leták Hornbach Dalším z příkladů klamavé reklamy, je níţe zobrazený leták prodejního řetězce Hornbach. Je zde zobrazena sestava stolu a dvou lavice, které pokud si na ni koupíte materiál u této firmy, jste schopni pořídit a vyrobit za cenu 4.095,- Kč. Zobrazený nábytek se i líbil, hlavně jeho skladovatelnost a to zasunutí lavic pod stůl. Tak jsem rozhodl, ţe si ho dle zobrazeného nákupního lístku pořídím. Podrobněji jsem se začetl do letáku a najednou jsem zjistil. Dosti velké rozpory s tím co je prezentováno. První a asi nejpodstatnější věci je to, ţe není moţné lavice vyrobit o délce 120 cm. Pokud by jsme je takto vyrobily, zjistili bychom, ţe bychom tyto lavice nedokázali dát pod stůl, jak je prezentováno reklamou. Neboť délka stolu je 120 cm, kdy nohy stolu jsou uvnitř stolu. Z tohoto je zřejmé, ţe lavice musejí být podstatně kratší a to asi cca o 40 cm. Tím se 18

19 dostáváme k tomu, ţe budeme mít spoustu materiálu navíc, ale co je podstatné, ţe si ke stolu nesedne tolik lidí jako v případě, kdyby lavice měla 120 cm. Dále zde je jen pro názornost uvádím, jak jsou vyrobeny nohy stolu i lavic. Zde je vidět, ţe jsou vyrobeny spojením desek. Pak mě ale jako praktického člověka zajímá, proč si mám koupit celkem 9m konstrukčního hranolu, který na nic nepotřebuji. Dále prodejce v návodu, ale ne v nákupním lístku, popisuje, ţe k tomu, abychom dosáhli stejného vzhledu jako na obrázku, budeme potřebovat další materiál, jako je lepidlo a tmel. V neposlední řadě, je zřejmé, ţe stůl je namořen, nebo nalakován barevným lakem na dřevo o tomto komponentu, se prodejce radši ani nezmiňuje. Tímto krátkým výčtem jsme se dotkli jen otázky materiálu, ale co samotný výrobní proces. Výroba stolu a lavic je celkem sloţitou záleţitostí, ale při troše šikovnosti a kvalitního nářadí se dá věc zvládnout. Zde musím připomenou, ţe prodejní řetězec Hornbach, je prodejnou, která se zaměřuje na spotřebitele, tzv. kutily a malé stavebníky. Proto je zde předpoklad, ţe spotřebitel danou věc zvládne, byť si k tomu bude muset pořídit příslušné nářadí, které navýší konečnou cenu, celého výrobku. V tomto případě i o tisíce korun. V tomto prezentované případu, je moţné spatřovat klamavou reklamu jak podle odst. 1 tak i odst ObchZ. V prvém případě bych zde spatřoval klamavou reklamu dle 45 odst. 1, ObchZ, je zde naprostá nemoţnost dosáhnout kvality zobrazené sestavy za uváděnou cenu 4.095,- Kč. Cena bude vyšší. V druhém případě je zde klamán spotřebitel dle 45 odst 3. ObchZ. Po nákupu vše všech věcí z nákupního lístku, je moţné vyrobit lavice a stůl odpovídající velikosti. Cena materiálu odpovídá skutečnosti. Ale přitom spotřebitel nakoupí i jiný materiál, který nevyuţije. A při dodrţení velikosti, nebude moţné uskutečnit konstrukční moţnost prezentované sestavy a to uloţení lavic pod stůl. Závěrem k tomuto případu můţeme uvést, ţe zde opravdu dochází ke klamaní spotřebitele, vzhledem k tomu, jak je celá věc prezentována, obrazovým materiálem. 19

20 4.2. Realitní společnosti Realitní společnosti, a s tím spojené sluţby, je jednou velkou skupinou soutěţitelů na společném trhu. Je to obrovský trh s nemovitostmi. Vzhledem k tomu jaký je stav v oblasti realit, se dá předpokládat, ţe zde narazíme na nějaké nekalosoutěţní jednání. V souvislosti s touto prací jsem provedl, malý průzkum tohoto trhu. Skoro kaţdá kancelář, která se zabývá realitami, se uchyluje ke klamání zákazníka. Buď obrazovou prezentací, kde vychvaluje výbornou lokalitu, kde je nemovitost umístěna, nebo jak krásně vypadá. Je to první věc, jak zaujmout potencionálního zákazníka. Jako příklad klamavé lokality bych uvedl příklad nemovitosti v Brně na ul. Francouzská. Zde je prezentována jako přednost a kvalita výborná dostupnost do Centra. Člověk bydlící, delší dobu ve městě Brně, ihned ví, ţe lokalita, není nějak výjimečně výborná. Jedná se oblast, kde je největší koncentrace, národnostních menšin a vyloučených skupin. Nejsem rasista, ale vím, jaké jsou problémy této části Brna. Kdy jako rodič řešíte kaţdý den, jestli se Vám vrátí Vaše dítě v pořádku domů. Toto ţádný realitní makléř neřekne, protoţe, by zde nic neprodal ani za poloviční cenu. Jediná moţnost je, nemovitost vynachválit superlativy a co nejrychleji podepsat předběţnou smlouvu o koupi. Pak ať se budoucí majitel stará jak chce. Na tuto věc nejvíce můţe doplatit, ten kdo nezná bliţší poměry místa a na základě klamavých údajů se rozhodne ke koupi. Druhá častá věc, je cena nemovitosti. Bývá celkem běţnou praxí, ţe je prezentována jen cena nemovitosti. Další poplatky, jako třeba provize realitní společnosti nejsou uvedeny. A tyto poplatky nejsou zrovna malé. Často se člověk rozhodne na základě ceny, kdy později přichází rozčarování, ţe musí najednou zaplatit realitní společnosti dalších sto tisíc korun. Zákazník by měl vědět kolik zaplatí za nemovitost a kolik zaplatí realitní společnosti. Třetím často klamným údajem, je plocha nemovitosti. Často jsou uváděny celkové výměry nemovitostí, dle tohoto se v první fází také zákazník řídí. Tyto výměry jsou prezentovány jako obytné plochy. Jsou zamlčovány zásadní ukazatele, jako to, ţe z této celkové plochy připadá 4 m2 na sklep a 6 m2 na balkón. Coţ v souhrnu v nabídce panelových bytů, je 10 m2 standartní výměra jednoho pokoje. Tuto informaci a přesné míry se zákazník dozví aţ při podpisu smlouvy. Toto jsou tři nejčastější způsoby, jak se snaţí realitní společnosti klamavým způsobem ovlivnit spotřebitele. Koupě nemovitosti, je věc, kterou je nutno si řádně promyslet, není ostudou se zeptat na radu odborníka, neboť v této oblasti, jsou klamavé údaje prezentovány neustále. Ale i zde platí to, ţe se tyto společnosti snaţí na základě prezentovaných údajů, 20

21 v časté míře klamavých o svých sluţbách, uspěta v hospodářské soutěţi a vyvolávají často omyl ve spotřebitelích Cestovní kanceláře Cestovní kanceláře s cenou zájezdů a poplatky související se zájezdem, jsou jedním z těch známějším případů, kdy ve spoustě případů docházelo ke klamání spotřebitele klamavou reklamou. Jednalo se především o případy cen zájezdů, kdy byly uváděny bez DPH, bez cen letenek nebo bez poplatků, jako jsou letištní taxi, pojištění apod. Tato situace se změnila novelou 30 zákona o cenách 526/1990 Sb., kdy jsou cestovní kanceláře povinny, u zájezdů uvádět konečnou cenu včetně všech poplatků a DPH. Přesto, ţe je tato oblast regulována, stále dochází ke klamání spotřebitele. Zde bych uvedl případ z nedávné doby. 31 Dvě děti s vámi mohou letět zdarma, viz. obrazový materiál. Zdarma se však podle cestovky rovná celkem korunám. Přesně tolik musíte za obě děti podle podmínek cestovky zaplatit na letištních taxách a dalších poplatcích. Je to postiţitelné pokutou, ţalovat je mohou i konkurenti, kteří se cítí takto poškozeni. S podobnými praktikami počítá zákon o ochraně spotřebitele. Ten říká, ţe pokud někdo uvádí u výrobku či sluţby slovo zdarma a spotřebitel musí vynaloţit jakékoliv náklady, jde o klamavé obchodní jednání. 30 zákon č. 183/2008 Sb. 31 Dostupné na 21

22 Blue Style reklamu za klamavou nepovaţuje, protoţe odkazuje i na webové stránky. "Průměrný zákazník nemá problém s dostupností relevantních informací, na které je námi srozumitelně odkázán," vyjádřila se obchodní a marketingová ředitelka firmy Lenka Berberi. Jenţe poznámka o příplatcích však byla do jen v tiskových reklamách, na billboardech chyběla. Po dotazu MF DNES dne nechala cestovní kancelář na billboardy přilepit i informaci ţe děti zdarma platí povinné příplatky Telekomunikační společnost Vodafone Trh telefonních sluţeb a tím i poskytovatelů těchto sluţeb je velkým a lukrativním místem, kde se vede boj o zákazníka neustále. V dnešní době vlastnit mobilní telefon, je standartem běţného ţivota. Jako spotřebitelé, jsme ze strany největších poskytovatelů mobilních sítí, masírování reklamou ve všech moţných formách. Jsou nám nabízeny vţdy lepší produkty, neţ nabízí konkurence. Jako např. Vodafone, patři mezi tři nejsilnější operátory na trhu. V následující části se zaměřím na jednu z jejich nabídek. Pro dlouhodobé zákazníky má tato společnost nabídku pojmenovanou Odměna po dvou letech, kdy zákazník má nárok na zvýhodněný telefon jednou za dva roky ke kaţdému telefonnímu číslu, pokud splňujete tyto podmínky: - jste u nás min. 2 roky; - máte některý z našich vybraných tarifů; - poslední 3 vyúčtováni jste zaplatil řádně a včas Toto jsou jediné tři podmínky, o kterých se dočtete na stránkách firmy Vodafone. Ţádné jiné doplňující informace tu zde nejsou. Na základě těchto informací, se rozhodnete ke koupi telefonu, kdy z jejich nabídky si vyberete příslušný model za sníţenou cenu, odpovídající Vašemu tarifu. Poté čekáte, aţ Vám doručí příslušný telefon. Potud je vše v pořádku. Do rozporu se zákonem o klamavé reklamě se Vodafone dle mého názoru dostává v okamţiku, kdy si přečtete fakturu kde ve spodní části je napsáno, kdy zde budu přesně citovat jejich formulaci: Pro jistotu ale ještě opakujeme, že zvýhodněná cena má malou podmínku- od chvíle, kdy obdržte svůj zvýhodněný telefon, musíte po šest měsíců řádně užívat Váš tarif a dodržovat své povinnosti podle účastnické smlouvy - Všeobecných podmínek. Kdyby se vám to nevedlo, může vám Vodafone doúčtovat rozdíl mezi standardní a zvýhodněnou cenou telefonu. 22

23 Můţeme namítnou, ţe se zde odkazují na všeobecné podmínky a účastnickou smlouvu, ale problém je, ţe firma Vodafone se řídí heslem, u nás smlouvy nepotřebujete, nic nepotřebujeme podepsat. Tak kde se můţe běţný spotřebitel dozvědět, jaké jsou všeobecné obchodní podmínky na které je odkázán? Zde opět opakuji, ţe i při objednání tohoto zvýhodněného telefonu, není spotřebitel na tuto malou podmínku upozorněn. Uţ sám název celého produktu Odměna po dvou letech ve spotřebiteli evokuje dojem, ţe je to opravdu odměna pro dlouhodobé zákazníky. A po přečtení, třech výše uvedených podmínek, se tento názor jen potvrdí. Dle mého názoru, se zde opravdu firma Vodafone, touto nabídkou sluţeb dostává do rozporu s ObchZ a to naplněním skutkové podstaty klamavé reklamy. Jak je vidět, klamavá reklama se nám prolíná všemi trhy, vţdy na ni narazíme, výše uvedený výčet, je jen ilustrativní. Nebyl by problém, třeba naplnit jednu práci jen reklamními letáky ve vztahu ke klamavé reklamě. S klamavou reklamou se můţeme setkávat celkem často, je zvláštní,ţe aţ moc často. Chtěl bych se dočkat dne, kdy se podívám na reklamu, či na výrobek v obchodě a na základě této prezentace, si věc koupím aniţ bych se bál, ţe koupím něco co jsem ve skutečnosti nechtěl. Při kaţdém nákupu se mi nechce pročítat sloţení výrobku a stále si ověřovat zda mě výrobce neklame. Vím, ţe se tímto postojem stavím do role netečné ovce, která se nechá vést pastýřem. Ale proč ne, pokud mě povede správně k mé nejlepší spokojenosti. Uţ mě unavuje, pořád zkoumat kde kdo mě chce napálit. Tato neustálá podezřívavost a nedůvěra, zbytečně zaměstnává a odebírá kaţdému energii, kterou by mohl investovat do jiných činností. 23

24 5. Judikatura 5.1. Judikatura soudů ČR Jako příklad českého soudnictví v současné době můţeme uvést judikaturu Nejvyššího správního soudu ČR k výkladu zákona o regulaci reklamy. Jak bylo uvedeno, pravomoc dohlíţet nad dodrţováním povinností stanovených zákonem o reklamě mají správní úřady, mj. Rada pro rozhlasové a televizní vysílání; rozhodnutí těchto úřadů přezkoumávají soudy ve správním soudnictví a judikatura k problematice klamavé reklamy tak vzniká rovněţ ve správním soudnictví. V nedávných rozsudcích 32 se Nejvyšší správní soud ČR vyjadřoval k otázce přípustnosti reklamy na potraviny, z níţ se podávají léčivé účinky propagované potraviny. Podle Nejvyššího správního soudu ČR zákon o regulaci reklamy obsahuje v 5d písm. d) zákona o regulaci reklamy jednoznačně konkretizovaný obecný zákaz klamavé reklamy, který vymezuje, čím nesmí reklama na potraviny uvádět spotřebitele v omyl; reklama na potraviny nesmí uvádět v omyl zejména přisuzováním potravině vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění. Proto reklama tvrdící o přípravku, který je doplňkem stravy, nikoli léčivem, ţe "přípravek způsobuje dobrou funkci chlopní, výrazně posiluje žilní stěny, zvyšuje jejich elasticitu, snižuje bolest a otoky nohou, vrací žilám jejich funkčnost a průchodnost", je reklamou klamavou, a to i tehdy, pokud jsou tvrzené informace o přípravku pravdivé. K tomu ještě Nejvyšší správní soud ČR dodává, ţe zadavatel reklamy je samozřejmě oprávněn uvádět o svých výrobcích pravdivé informace, avšak je zároveň povinen především spotřebitele zřetelně a jasně informovat o tom, ţe jde pouze o doplněk stravy, nikoli o léčivo; sotva postřehnutelný a velmi krátce prezentovaný nápis v dolní části televizní obrazovky "doplněk stravy" přitom nelze povaţovat za dostačující 32 Rozsudky Nejvyššího správního soudu ČR 7 As 48/ , 9 As 84/2008, 7 As 50/2008, dostupné 24

25 Berentzen v.s. Rada pro rozhlasové a televizní vysílání - rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR pod sp.zn. 2 As 36/ V tomto sporu se jednalo o reklamní spot společnosti Berentzen Distillers CR, spol. s r. o., na výrobek Berentzen Fernet Premium, kdy v tomto spotu, byl alkoholický nápoj prezentován s tím, ţe má léčivé účinky a pozitivní vliv alkoholu jako prostředku na překonání nepříznivých psychických stavů, přičemţ alkohol se personifikuje do role kamaráda do nepohody. Po odvysílání tohoto spotu Rada pro rozhlasové a televizní vysílání rozhodla pro uloţení pokuty s odkazem na ustanovení 8a odst. 2 písm. g) a 8a odst. 6 písm. b) zákona o regulaci reklamy, pro porušení ustanovení 4 písm. e) zákona o regulaci reklamy. Berentzen argumentovala, ţe předmětný reklamní spot obsahuje nadsázku a vtip, spočívající v propojení filmu Kamarád do deště, resp. hlavního aktéra - barmana - S. T., který je všeobecně známý mezi všemi věkovými kategoriemi, s předmětnou reklamou. reklama se snaţí zaujmout právě svým vtipem a nadsázkou (spočívající v záběru na S. T. kamaráda do deště, který popíjí sklenku inzerovaného alkoholu) a je zaměřena na takové adresáty, kteří jsou schopni ji pochopit. Následně o celé věci rozhodoval městský soud v Praze, který rozhodl v rozsudku s tím, ţe potvrdil rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání. S tímto rozhodnutím, se opět společnost Berentzen Distillers CR, spol. s r. o., neztotoţnila a podala kasační stíţnost k Nejvyššímu Správnímu soudu ČR. Nejvyšší správní soud ČR přezkoumal napadený rozsudek v rozsahu podané kasační stíţnosti Ve věci přitom rozhodl, ţe kasační stíţnost není důvodná a zamítá ji Nejvyšší správní soud ČR tedy, zcela ve shodě s městským soudem, dospěl k závěru, ţe předmětná reklama svojí zvukovou i obrazovou sloţkou umocňuje pocit, ţe zvolený alkoholický nápoj je východiskem z osobních problémů a ţe se proto stěţovatel porušení citovaného zákonného ustanovení dopustil. Pro úplnost sluší dodat, ţe tvrzení, dle kterého alkohol můţe mít, zejména v menších dávkách, povzbuzující nebo uklidňující účinek, nemusí být nutně a vţdy nepravdivá. Zákonodárce však zcela jasně zakázal tyto jeho vlastnosti v reklamě uvádět či navozovat zdání, ţe by tomu tak mohlo být. Nadřadil tak zájem na ochraně společnosti před negativními vlivy alkoholu obecně nad právo jednotlivce uvádět takovéto informace o alkoholovém výrobku. 33. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne , čj. 2 As 36/ , dostupné 25