Bankovní institut vysoká škola Praha

Transkript

1 Bankovní institut vysoká škola Praha Katedra práva a veřejné správy Dobré mravy v reklamě Bakalářská práce Autor: Veronika Číţková Právní administrativa v podnikatelské sféře Vedoucí práce: JUDr. Aleš Rozehnal, Ph.D. Praha Červen 2012

2 Prohlášení Prohlašuji, ţe jsem bakalářskou práci zpracovala samostatně a v seznamu uvedla veškerou pouţitou literaturu. Svým podpisem stvrzuji, ţe odevzdaná elektronická podoba práce je identická s její tištěnou verzí, a jsem seznámena se skutečností, ţe se práce bude archivovat v knihovně BIVŠ a dále bude zpřístupněna třetím osobám prostřednictvím interní databáze elektronických vysokoškolských prací. V Praze, dne Veronika Číţková

3 Poděkování Touto formou bych chtěla poděkovat především celému kolektivu pedagogů na Bankovním institutu, se kterými jsem se po dobu studia měla tu čest setkat a jejichţ přednášky a jimi zprostředkované znalosti mi v průběhu studia pomohli nasbírat informace potřebné i pro vypracování této bakalářské práce. Dále bych chtěla také poděkovat vedoucímu své bakalářské práce JUDr. Aleši Rozehnalovi, Ph.D., Radě pro reklamu a jejím pracovníkům, kteří mi poskytli potřebné informace a podklady a v neposlední řadě bych chtěla poděkovat za podporu i své rodině.

4 Anotace Tato bakalářská práce pojednává o institutu dobrých mravů v reklamě. A to jak v reklamě jako takové, tak i v rámci hospodářské soutěţe. V práci si kladu za cíl vymezení pojmu dobrých mravů a jejich aplikaci v problematice reklamy. K tomuto jsem uţila jak odborné literatury a judikatury, tak i aplikace rozhodnutí samoregulačního orgánu, Rady pro reklamu. S pomocí těch se pokouším vymezit některé z aspektů a zásad důleţitých pro uvádění reklamy, která bude nezávadná a v souladu jak s právním řádem, tak s všeobecně příjímanými morálními zásadami. Klíčová slova: reklama, dobré mravy v reklamě, dobré mravy v hospodářské soutěži, guerilla marketing, rada pro reklamu, samoregulace Annotation This thesis means to deal with institute of good morals in advertisement. Both in advertisement itself and in business competiton. In this thesis I seek to define the concept of good morals and their application in the area of advertisement. For the purpose of that I used literature, case law and I also applied decisions of self regulatory body, Council of Advertisement. With help of these I try to define some of the aspects and principles which are important for presentation of advertisement that will be appropriate and in accordance both with the law and generally accepted moral principles. Key words: advertisement, good morals in advertisement, good morals in bussines competition, guerilla marketing, council of advertisement, self regulation

5 Obsah práce Titulní list... 1 Prohlášení... 2 Poděkování... 3 Anotace... 4 Obsah práce... 5 Úvod Vymezení pojmu Dobré mravy Dobré mravy v hospodářské soutěži Skutkové podstaty nekalé soutěţe Právní úprava regulace a sankce za porušení práva proti nekalé soutěţi Právní prostředky ochrany hospodářské soutěţe Dělení právních prostředků ochrany proti nekalé soutěţi Veřejnoprávní prostředky ochrany proti nekalé soutěţi Právní úprava reklamy v ČR Právní úprava regulace reklamy z hlediska veřejnoprávního Právní úprava reklamy z hlediska soukromoprávního Etická regulace Právní předpisy upravující regulaci reklamu Reklama v rozporu s dobrými mravy Guerilla marketing Samoregulace a Rada pro reklamu Samoregulace Rada pro reklamu Členství Činnost Rady pro reklamu Stíţnost Arbitráţní komise - Nález Kodex reklamy Závěr Seznam pouţité literatury Seznam pouţitých zkratek

6 Úvod V této práci si kladu za cíl vymezení pojmu dobrých mravů a jejich aplikaci v problematice reklamy. Dobré mravy jako takové a jejich definici v této práci pojmu pouze stručně z toho důvodu, ţe je to velice obsáhlý a sám o sobě těţko vymezitelný institut a pro řádné vymezení tohoto pojmu by zcela jistě nestačil ani rozsah této práce. V té se chci věnovat hlavně aplikaci tohoto institutu v reklamním odvětví, které svým rozsahem poskytuje velký prostor pro jednání, která by mohla být s rozporu s dobrými mravy jako takovými, tak i v rozporu s dobrými mravy celé hospodářské soutěţe. V první části práce tedy stručně vymezím pojem dobré mravy a konkrétněji se zaměřím na problematiku nekalosouteţního jednání, tedy jednání v rozporu s dobrými mravy souteţe, právní regulaci reklamy v České republice a v neposlední řadě se budu věnovat také reklamě, která je v rozporu s dobrými mravy. Při tomto budu uţívat převáţně rozhodnutí Rady pro reklamu, samoregulačního orgánu působícího na českém trhu a jejich tzv. Nálezů, ve kterých RPR posuzuje obsah komerčních prezentací, které jsou označovány jako nevhodné či závadné a při této své činnosti pracují s pojmy jako jsou dobré mravy, slušnost, společenská odpovědnost, morálka a etika. Budu uvádět nejen příklady reklam, které nejsou v souladu s Etickým kodexem a jsou označeny jako závadné, neetické, ale také je budu porovnávat s reklamou, která se jako závadná můţe zdát, ale přesto nepřekračuje hranice, které by ji z označení jako originální, zábavná a vtipná, překvalifikovali na reklamu v rozporu s dobrými mravy, etikou a morálkou a pro komerční prezentaci tedy nevhodnou. Jsem ráda, ţe se mi i podařilo sehnat i nemalé mnoţství materiálů k tomu, abych v rámci této práce mohla blíţe popsat zajímavý fenomén reklamy guerillové, která se v českém právním řádu přímo nevyskytuje a věnovat se tomuto v samostatné podkapitole v rámci definování reklamy, která je v rozporu s dobrými mravy. V závěru práce se blíţe věnuji i reklamním odvětví velice významné instituci, Radě pro reklamu, která má v definování institutu dobrých mravů velice důleţitou roli. Shrnu-li výše uvedené, pak cílem této práce není ani tak dát konkrétní odpověď na otázky týkající se dobrých mravů, ale pouţít tyto k praktickému průzkumu komerčních prezentací a polemice nad tím, jakým směrem se ubírá všeobecná morálka naší společnosti, která se právě v reklamě a reakcích na ni odráţí. Vţdyť reklama je v našich ţivotech všudypřítomná a zcela jistě nás ovlivňuje nejen v našem rozhodování, ale i ve formování jak 6

7 všeobecných, tak individuálních morálních zásad a vkusu. V této práci si tedy dovolím především poukázat a upozornit na některé ze zajímavých aspektů dobrých mravů v reklamě. 7

8 1. Vymezení pojmu Dobré mravy Dobré mravy, tento pojem a jeho konkretizace v prostředí českého právního řádu je nejednoznačný a nikde v zákoně přesně definován není. Jiţ staří Římané tohoto pojmu uţívali, termín boni mores znamenal především určitou formu správného modelu chování, tedy chování čestného, slušného, poctivého, spravedlivého. V českém právním řádu je institut dobrých mravů ustanoven v ObčZ, který v 3 odst. 1. uvádí, ţe výkon práv a povinností vyplývajících z občanskoprávních vztahů nesmí bez právního důvodu zasahovat do práv a oprávněných zájmů jiných a nesmí být v rozporu s dobrými mravy. Ale ani z tohoto ustanovení zákona nelze jasně odvodit obsah pojmu dobré mravy. U tohoto pojmu je velice důleţitým faktorem i stav společnosti a změny v mezích všeobecné morálky, která se během času mění a vyvíjí. I právě proto je ucelené definování tohoto pojmu a taxativní vymezení toho, co je v souladu, nebo v rozporu s dobrými mravy v zákoně téměř nemoţné. V odůvodnění jednoho ze svých rozhodnutí Nejvyšší soud uvádí, ţe za dobré mravy je třeba pokládat souhrn společenských, kulturních a právních norem, jež v historickém vývoji osvědčují jistou neměnnost, vystihují podstatné historické tendence, jsou sdíleny rozhodující částí společnosti a mají povahu norem základních. 1 U tohoto vymezení pojmu je moţné polemizovat o neměnnosti takových základních norem. Je přece samozřejmé, ţe to co je morální a slušné pro jednoho, nemusí nutně platit i pro druhého, stejně tak jako tento fakt platí z hlediska běhu času a změn obecných morálních hodnot společnosti. To co bylo dříve povaţování za neslušné, nevhodné a nemorální, můţe být v dnešní době povaţováno za chování společností běţně tolerované a nijak závadné. Také na tuto skutečnost upozorňuje jeden z judikátů Nejvyššího soudu, který v souladu s dalšími judikáty říká, ţe obecný horizont, který vývojem společnosti rozvíjí i svůj morální obsah v prostoru a čase, musí být posuzován z hlediska konkrétního případu také právě v daném čase, na daném místě a ve vzájemném jednání účastníků právního vztahu. Při hodnocení musí být brán zřetel na 1 Rozhodnutí Nejvyššího soudu, č.j. 33 Cdo 2768/2008 ze dne

9 konkrétní individualizovaný případ a nezáleží tolik na subjektivním názoru jednotlivce, jako na hodnocení společenském, objektivizovaném. 2 Proto se při výkladu a konkretizaci pojmu dobrých mravů obracíme na judikaturu, které nepřesně definované ustanovení institutu dobrých mravů v zákoně poskytuje příslušný prostor právě soudcům a jejich rozhodnutím, která vedou k bliţšímu definování tohoto pojmu. Soudci posuzují rozpor či soulad s dobrými mravy v kaţdém konkrétním případě, jak na základě svého uváţení tak i v souladu s předchozími rozhodnutími. Tímto právním institutem se opakovaně zabývá především Nejvyšší soud a ve svých rozhodnutích aplikuje pojem dobrých mravů a jejich výklad v mnoha oblastech práva. K odůvodnění svých rozhodnutí mnohdy uţívá právě jiţ zmiňované judikatury. Pravomoc soudů v definování toho co je v souladu a co je v rozporu s dobrými mravy je kupříkladu prezentována v jednom z rozhodnutí, ve kterém stojí, ţe ustanovení 3 odst. 1 obč. zák. patří k právním normám s relativně neurčitou (abstraktní) hypotézou, tj. k právním normám, jejichž hypotéza není stanovena přímo právním předpisem a které tak přenechávají soudu, aby podle svého uvážení v každém jednotlivém případě vymezil sám hypotézu právní normy ze širokého, předem neomezeného okruhu okolností. Pro použití korektivu dobré mravy zákon nestanoví z jakých hledisek má soud vycházet; vymezení hypotézy právní normy tedy závisí v každém konkrétním případě na úvaze soudu. 3 Protoţe je samotné vymezení pojmu dobré mravy natolik sloţité, aby se dalo vyjádřit v několika málo poučkách, soudím, ţe nejlepší formou v pokusu o definování tohoto institutu, zejména v problematice dobrých mravů v reklamě, je jak jiţ zmiňuji a ještě několikrát v této práci budu opakovat, samotná praxe. A to jak ve formě judikatury, tak ve formě odůvodněných rozhodnutí Rady pro reklamu, tedy vyjádřením názoru jednotlivce nebo kolektivu odborníků z různých profesních prostředí, Ale i přes pokusy o vymezení a kodifikování takovéhoto jednání se však v přesném vymezení pojmu dobré mravy a hranic, které takové jednání překračuje, nikdy jednohlasně všichni neshodneme. Můţeme se pokoušet, budeme se pokoušet, ale to, ţe kaţdý má své morální zásady a osobní vkus, na základě kterého se rozhoduje a jednání své i jiných posuzuje, je nesporné. V problematice 2 Rozhodnutí Nejvyššího soudu, č. 33 Odo 538/2003 ze dne Rozhodnutí Nejvyššího soudu, č.j. 33 Cdo 2768/2008 ze dne

10 reklamy je však třeba posuzovat i vliv komerčních sdělení jak na určité skupiny, tak i na celou společnost a právě z toho důvodu je aplikace dobrých mravů v tomto odvětví velice důleţitá Dobré mravy v hospodářské soutěži V českém právním řádu je úprava hospodářské soutěţe vymezena v páté hlavě obchodního zákoníku, který v prvním díle stanovuje obecnou část účast na hospodářské soutěţi, v druhém díle se věnuje samotné nekalé soutěţi, vyjmenovává formy takového jednání a v díle třetím se zabývá právními prostředky ochrany proti nekalé soutěţi. V ust. 44 ObchZ se vyskytuje krátká, ale velice důleţitou věta, a to ţe: Nekalá soutěž se zakazuje. 4 Ač stručná, o to významnější. Bez ní by totiţ nebylo moţno uplatňovat sankce, které ObchZ stanovuje v ustanoveních 54 a 54 ObchZ. Podle 26. článku v Listině základních práv a svobod má kaţdý právo podnikat a provozovat jinou hospodářskou činnost, stále jsou však soutěţitelé povinni řídit se platnými zákony a také určitými morálními zásadami. Pojem dobrých mravů v hospodářské soutěţi se vyskytuje v ustanovení 44 odst. 1 ObchZ, v tzv. generální klauzuli nekalé souteţe, která říká, ţe nekalosoutěţní jednání je takové jednání, které lze kvalifikovat jako porušování pravidel hospodářské soutěţe a jako takové musí kumulativně naplňovat tři znaky skutkové podstaty nekalé soutěţe dle výše zmíněného ustanovení. Přestoţe zákon výslovně pojem dobrých mravů soutěţe nevymezuje lze pod ním rozumět určité všeobecné (tedy v hospodářské soutěži platné), mimoprávní či etické zásady a normy, které jsou kladeny na všechny, kteří se v dané hospodářské oblasti projevují vyvíjí svoji činnost za účelem dosažení určitého prospěchu, které vymezují, co v dané hospodářské oblasti lze považovat za poctivé, slušné, sledující vlastní prospěch, avšak nepoškozující jiné. 5 Jednáním, které je proti dobrým mravům soutěţe můţe být i takové jednání, které se jeví jako celkem nevinné a funkčnosti soutěţe se dotýká jen nepatrně, důsledky takového jednání však mohou být pro správné fungování soutěţe nebezpečné z toho důvodu, ţe i takové jednání můţe být vyhodnoceno jako nevhodné, a to kvůli svému dopadu na úroveň soutěţní morálky u ostatních soutěţitelů. 4 ust. 44 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník 5 ONDREJOVÁ, Dana. Přehled judikatury ve věci nekalé soutěže. Praha : Wolters Kluwer ČR, a.s.,.2011, p

11 Přestoţe ObchZ zakazuje takové jednání v rámci hospodářské soutěţe, při kterém by byla způsobena újma jiným soutěţitelům nebo spotřebitelům, to vše za podmínek, ţe by takovým jednáním byly porušeny dobré mravy hospodářské soutěţe, tj. v případě, ţe by jinému soutěţiteli byla způsobena újma, neznamená nutně, ţe došlo k jednání nekalosouteţnímu, neboť i v zákoně uvedeném termínu dobré mravy soutěže je zdůrazněna soutěţ, u které platí jiná pravidla morálky a i jiný stupeň moţného uplatňovaní agresivity. A to uţ z toho důvodu, ţe v rámci hospodářské soutěţe je cílem podnikatelů uspět a získat vlastní prospěch, právě za cenu poráţky konkurenta. Pouhé způsobení újmy soutěžiteli ještě nevypovídá o nekalém charakteru soutěžního jednání. To směřuje k tomu, aby se určitý subjekt na trhu prosadil vůči subjektům jiným, zejména vůči svým konkurentů, čímž jim občas může způsobit újmu nebo dokonce přispět k jejich likvidaci. 6 Při definování pojmu dobré mravy soutěţe tedy musíme klást důraz na slovo soutěţ. Generální klauzule neslouţí k prosazování obecné mravnosti či mravopočestnosti; takovou funkci plní jiné právní normy (například ty, které upravují potírání pornografie). Úprava v ustanovení 44 ObchZ a v ustanoveních následujících, má za úkol zajišťovat čistotu a především slušnost soutěţních postupů. 7 Dobré mravy v hospodářské soutěţi tedy nemají nic společného s obecnou etikou nebo mravností ve smyslu publikování nevhodných přirovnání či vyobrazení, ale týkají se pouze a jen porušování férového soutěţního jednání. V rozporu s dobrými mravy soutěţe můţe být i takové jednání, které by se z hlediska obecné etiky dalo klasifikovat jako vhodné a zákon neporušující, avšak z hlediska ochrany hospodářské soutěţe by takové jednání bylo neţádoucí. V rámci hospodářské soutěţe je třeba, aby fyzické i právnické osoby, které se této účastní, měly moţnost se v zájmu dosaţení hospodářského prospěchu na trhu volně pohybovat, jednat a vykonávat svoji činnost. Soutěţitelé, tedy ti, kteří na trhu nabízejí výrobky či sluţby navzájem zaměnitelné, jsou povinni v rámci své soutěţní činnosti dbát právně závazných pravidel hospodářské soutěţe a vyvarovat se způsobilosti přivodit újmu ostatním soutěţitelům. Dobrým mravům soutěže odporují taková jednání, jež by mohla ohrožovat funkčnost soutěže. 8 6 HAJN, Petr. Komunitární a české právo proti nekalé soutěži. Brno : Masarykova Univerzita p HAJN, Petr. Jak jednat v boji s konkurencí. Praha : Linde, a.s HAJN, Petr. Právo nekalé soutěže. Brno : Masarykova Univerzita

12 Z hlediska práva proti nekalé soutěži jsou důležité metody, s jejichž pomocí má být dosaženo soutěžních cílů. Jestliže je druhým soutěžitelem působena újma takovými prostředky, které jsou v soutěžním boji považovány za běžně přijatelné, korektní (to u nic vylučuje přiměřenou dávku soutěžní agresivity a podnikatelské vychytralosti), nelze z nevýhod takto způsobených druhému vyvozovat protiprávnost soutěžního jednání. Požadavek na korektnost soutěžního hospodářského boje by mohl znít: V hospodářské soutěži (v boji s konkurenty) lze soutěžitelům škodit, ovšem jen metodami, které právo nezakazuje. 9 Přesné vymezení toho, co je proti dobrými mravům soutěţe a co je ještě povaţováno za obecně akceptovatelné soutěţení je nesnadné a nikde v zákoně se taková definice nebo alespoň návod nevyskytuje. Návodů, popisů, nebo také teorií o tom, jaké jednání a jeho prvky jiţ překračují hranice zdravého soutěţení je však v odborné literatuře nespočet. Mne zaujalo vymezení soutěţních vlastností dle Hiltyho, které níţe uvádím. Přirozené soutěţní vlastnosti podle Hiltyho jsou: a) lidská aktivita, průbojnost b) schopnost učinit sebe a výsledky své činnosti zajímavými (lákavými) c) schopnost vyuţít vše, čeho lidstvo dosáhlo ve svém kulturním vývoji (inovace cestou částečné eliminace) Za základní hříchy v hospodářské soutěţi se pak podle Hiltyho běţně povaţuje: a) agresivita b) klamání c) cizopasné počínání Skutkové podstaty nekalé soutěţe Aby se jednání dalo označit jako nekalosoutěţní, musí naplnit tři hlavní znaky skutkové podstaty jiţ zmiňované generální klauzule nekalé soutěţe: 9 HAJN, Petr. Komunitární a české právo proti nekalé soutěži. Brno : Masarykova Univerzita p HAJN, Petr. Komunitární a české právo proti nekalé soutěži. Brno : Masarykova Univerzita p 21 12

13 a) musí se uskutečňovat v rámci hospodářské soutěţe, b) musí být v rozporu s dobrými mravy soutěţe, c) musí být způsobilé přivodit újmu jiným soutěţitelům nebo spotřebitelům. Pokud všechny tyto skutkové podstaty jednání nenaplní, nejde jej označovat jako jednání v rámci hospodářské soutěţe zakázané. 11 Tyto tři znaky generální klauzule nekalé soutěţe, jsou v ust. 44 odst. 2 doplněny demonstrativním výčtem tzv. zvláštních skutkových podstat nekalé soutěţe. Toto ustanovení uvádí, ţe nekalosoutěţním jednáním podle generální klauzule nekalé soutěţe je zejména jednání označené pod ust ObchZ, a to: a) klamavá reklama, b) klamavé označování zboţí a sluţeb, c) vyvolávání nebezpečí záměny, d) parazitování na pověsti podniků, výrobků či sluţeb jiného soutěţitele, e) podplácení f) zlehčování g) srovnávací reklama h) porušování obchodního tajemství i) ohroţování zdraví spotřebitelů a ţivotního prostředí. 12 V souvislosti s výše uvedeným je třeba zmínit i tzv. omezující funkci generální klauzule, podle které je moţné kvalifikovat některou z výše uvedených zvláštních skutkových podstat nekalé soutěţe teprve poté, co byly naplněny podmínky generální klauzule. Podle rozšiřující funkce generální klauzule je moţné postihnout určité jednání jako nekalosoutěţní v případě, ţe jsou splněny podmínky generální klauzule, ale zároveň se nemusí jednat o některou ze zvláštních skutkových podstat nekalé soutěţe, uvedené v v ust ObchZ. Znamená to tedy, ţe v takových případech je zde místo pro tzv. soudcovské, nebo i jiné skutkové podstaty nekalé soutěţe, které vznikají zejména rozvedením pojmu 11 ust. 44 odst. 1 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník 12 ust. 44 odst. 2 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník 13

14 dobrých mravů soutěţe. Tato varianta koncepce nekalé soutěţe a vymezení jejích skutkových podstat nebyla zákonodárcem zvolena náhodně. Jejím účelem je především poskytnutí pravomoci k postihu veškerých forem nekalousoutěţního jednání, která naplňují skutkovou podstatu generální klauzule a současně nejsou ve zvláštních skutkových podstatách uvedena z důvodu, ţe zákonodárce je nemohl v době tvorby předpisu předvídat. Taxativní vymezení zakázaných praktik na trhu hospodářské soutěţe by zřejmě poskytlo soutěţitelům nových moţností k porušování pravidel hospodářské soutěţe bez moţnosti postihu a zákonodárce by musel bez existence stálé a neměnné generální klauzule legislativu neustále novelizovat v zájmu zabránění nekalosoutěţnímu jednání. Současná koncepce generální klauzule umoţňuje uplatňovat přirozenoprávní hledisko dotváření práva soudci a ti mají díky takto poskytunutému prostoru pro rozhodovací praxi soudů, moţnost judikaturou doplňovat poměrně strohou úpravu v ObchZ a vyplnit tak i případné mezery v legislativě Právní úprava regulace a sankce za porušení práva proti nekalé soutěţi Cílem právní regulace je udrţovat hospodářskou soutěţ v obecně přijatelných mezích. Regulace však nikdy nesmí zabránit soutěţiteli v jeho snaţení za dosaţením hospodářského prospěchu, účelem právní regulace hospodářské soutěţe je zajistit stejné podmínky pro potřeby jak konkurenčních soutěţitelů, tak i spotřebitelů. V případě zneuţití účasti v hospodářské soutěţi tedy mluvíme o takzvaném nekalém soutěţním jednání, kdy dochází v souvislosti s nedovoleným omezováním hospodářské soutěţe k odhalování dopadů protisoutěţního jednání na celou společnost. 14 Při posuzování toho, co je v souladu či v rozporu s právem hrají velkou roli nejen nejen ustanovení zákona, ale také rozhodnutí soudů či správních orgánu, které mají v této věci významný normotvorný význam. Nejen díky novým produktům a marketingovým strategiím, ale také kvůli vzrůstající míře agresivity, kterou soutěţící subjekty uplatňují, se v této oblasti práva nedá efektivně a pravidelně legislativa aktualizovat tak, aby odpovídala současné situaci na trhu, která se velice rychle vyvíjí a mění. 13 ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. Praha :Wolters Kluwer ČR, a.s p ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. Praha :Wolters Kluwer ČR, a.s

15 Právní prostředky ochrany hospodářské soutěţe Podle ust. 53 ObchZ jsou právními prostředky ochrany proti nekalé soutěţi, takové prostředky, které rušiteli soutěţního pořádku uloţí: a) zdrţení se protiprávního jednání b) odstranění závadného stavu c) poskytnutí přiměřeného zadostiučinění, které můţe být poskytnuto i v penězích d) náhradu škody e) vydání bezdůvodného obohacení 15 První dva z výše uvedených prostředků právní ochrany nelze přímo označovat jako sankce, ale jako druh určitého restrikčního opatření, tedy aby ten kdo se dopustil porušení podmínek hospodářské soutěţe tento závadný stav odstranil a vyvaroval se dalšího protiprávního jednání. Zbylé prostředky jiţ sankční funkci mají a porušitel musí kompenzovat újmu, kterou poškozenému soutěţiteli způsobil. Směrnice 2205/29/ES a především Směrnice 2006/114/ES o klamavé a srovnávací reklamě upravují sankce za porušování ustanoveních týkajících se nekalosoutěţního jednání. Směrnice přenechávají úpravu jak sankčního řízení, tak i samotných postihů v kompetenci členských států. Tyto právní sankce mají mít takovou povahu, aby byly účinné, přiměřené a odrazující a zároveň nemají být natolik důrazné, aby odrazovaly od hledání nových marketingových postupů a potlačovaly některé přirozené a užitečné rysy hospodářského soutěžení (běžné soutěžní lákání, inovace cestou částečné imitace, přiměřenou míru agresivity). 16 Jejich účelem je jak sankcionalizování těch, kteří porušují zákon, tak především i preventivní funkce, to znamená jisté varování ostatním soutěţitelům, aby se takového jednání vyvarovali. Ochranu proti nedovolenému omezování hospodářské soutěţe v českém právní řádu zaštiťuje zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěţe, který se stará o ochranu hospodářské soutěţe a její vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohroţení. Tento zákon upravuje zejména tři hlavní skutkové podstaty narušování hospodářské souteţe, a to dohody 15 ust. 53 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník 16 HAJN, Petr. Komunitární a české právo proti nekalé soutěži. Brno : Masarykova Univerzita p 68 a 69 15

16 narušující soutěţ, zneuţívání dominantního postavení a spojování soutěţitelů. V tomto případě veřejnoprávní ochrany hospodářské soutěţe je dozorovým orgánem Úřad pro ochranu hospodářské soutěţe, který vykonává dozor nad dodrţováním pravidel na základě zákona č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěţe. Mezi jednu z jeho dalších pravomocí spadá i zveřejňování návrhů na povolení spojení soutěţitelů a svých pravomocných rozhodnutí 17 Ačkoli by se mohlo zdát, ţe k takovému jednání v rámci reklamní činnosti a k porušení pravidel hospodářské soutěţe dojít nemůţe a nekalé soutěţe se to netýká, je opak pravdou. Přestoţe ve většině případů k nekalosoutěţnímu jednání dochází mimo obchodní závazkové vztahy, můţe se stát i to, ţe se dva soutěţitelé spolu dohodnou na společném postupu proti jinému soutěţiteli, nebo k spolupráci na základě které třetího soutěţitele chtějí cíleně poškodit. Následky takového jednání, ke kterému by došlo na základě obchodně závazkového vztahu a ne v důsledku jednání, které nemá oporu ve smlouvě je důleţité pro stanovení lhůty promlčení, odpovědnost za škodu anebo třeba pro otázky související s náhradou škody. 18 Jak jsem výše uvedla, v případě veřejnoprávní ochrany hospodářské soutěţe vystupuje jako orgán dozoru Úřad pro ochranu hospodářské soutěţe, naproti tomu u nekalosouteţního odvětví práva, tedy soukromoprávního, takový orgán neexistuje. Obrátit se na soud, který na základě ţaloby rozhoduje v rámci civilního řízení, se můţe kdokoliv, jak spotřebitel, tak i ostatní soutěţitelé a to pouze a jen ze své vlastní iniciativy. V případě uplatnění práva na ochranu hospodářské soutěţe soudní cestou je pro aktivně legitimovanou osobu nutné v ţalobě přesně vymezit ţalobní nárok, tedy tzv. ţalobní petit, neboť je soud v nekalosoutěţních sporech tímto petitem vázán. Toto vyplývá i z judikatury Vrchního soudu v Praze: Soud je kromě zákonem taxativně určených případů, ( ) zásadně vázán zněním žalobního návrhu ( 153 odst. 2 občanského soudního řádu). Soud může opravit právní kvalifikaci uplatněného nároku, ale jen v případě, že žalobcem uvedená právní kvalifikace je chybná a v návrhu je obsažen věcný podklad skutkové vylíčení pro právní kvalifikaci správnou. Jestliže však je možno uplatit alternativně různé nároky (nároky 17 Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěţe 18 ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. Praha : Wolters Kluwer ČR, a.s p

17 různé právní kvalifikace, je rozhodující, který nárok žalobce zvolil a soudu nepřísluší zkoumat, z jakých důvodů tuto volbu učinil. 19 Jak výše uvádím, soud se řídí ţalobní návrhem a vedený spor ukončí rozhodnutím, ve které buďto ţalobu zamítne nebo ţalobnímu návrhu vyhoví a přizná jej. 20 V případě uplatnění práva soudní cestou ve věci náhrady škody, poskytnutí přiměřeného zadostiučinění a vydání bezdůvodného obohacení, není nutné, aby nekalosoutěţní jednání stále trvalo. U uplatnění práva ţalobou na zdrţení se nekalosoutěţního jednání a odstranění závadného stavu je tomu logicky naopak. Z rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne , sp.zn. 32 Odo 423/2004, vyplývá, ţe ţaloba na zdrţení se nekalosoutěţního jednání je nedůvodná v případě, kdy ţalobce neprokáţe, ţe protiprávní jednání v době podání ţaloby trvalo nebo, ţe i v případě upuštění od nekalosoutěţního jednání by hrozilo opakování tohoto jednání. 21 Právo na uplatnětnění zdrţení se a odstranění závadného stavu u rušitele, můţe uplatit i právnická osoba, která je oprávněna hájit zájmy soutěţitelů nebo spotřebitelů. Mezi právnické osoby s touto aktivní legitimací patří na straně spotřebitelů například spotřebitelská sdruţení, které k tomuto přistupují i z toho důvodu, ţe například spotřebitelé mají uţ z povahy svého postavení menší prostředky a také potřebné znalosti a podklady k tomu, aby ať ke své, nebo k ochraně celé hospodářské soutěţe mohli aktivně přistupovat. V takových řízeních nese důkazní břemeno ţalobce a je na něm prokázat zda-li došlo k nekalosoutěţnímu jednání. Na straně soutěţitelů jsou takovými právnickými osobami, které jsou oprávněny hájit zájmy soutěţitelů různé obchodní komory. Právnickou osobou, která můţe hájit zájmy jak soutěţitelů tak i spotřebitelů můţe být kupříkladu nějaká forma ligy pro nekalé soutěţi. 22 V případě, ţe se tohoto práva na uplatnětní zdrţení se a odstranění závadného stavu u rušitele v případě klamavé reklamy, klamavého označení zboţí a sluţeb a ohroţování zdraví a ţivotního prostředí, domáhá sám spotřebitel, je důkazní břemeno obrácené a naopak rušitel musí prokázat, ţe se protiprávního jednání nedopustil, ţe se o nejedná o jednání nekalosoutěţní. Ta samá podmínka platí i ve věci otázky, zda škoda byla způsobena jednáním nekalosoutěţním, právo na vydání bezdůvodného obohacení a vyplacení přiměřeného 19 Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze, sp.zn. 3 Cmo 198/96 20 ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. Praha : Wolters Kluwer ČR, a.s p ONDREJOVÁ, Dana. Přehled judikatury ve věci nekalé soutěže. Praha : Wolters Kluwer ČR, a.s., ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. Praha : Wolters Kluwer ČR, a.s p

18 zadostiučinění. V takovém řízení však výši způsobené škody, závaţnost a rozsah jiné újmy, povahu a rozsah bezdůvodného obohacení musí prokazovat vţdy ţalobce, a to i v případě, ţe je jím spotřebitel. V těchto případech platí, ţe jakmile bylo řízení ve sporu o zdrţení se jednání nebo o odstranění závadného stavu zahájeno nebo bylo pravomocně skončeno, nejsou ţaloby dalších oprávněných osob pro tytéţ nároky z téhoţ jednání přípustny. Další oprávněné osoby se však k zahájenému řízení mohou připojit podle obecných ustanovení jako vedlejší účastníci. Pravomocné rozsudky vydané o těchto nárocích k ţalobě jednoho oprávněného jsou účinné i pro další oprávněné. 23 Při posuzování nekalosoutěţního jednání není pro soud relevantní to co který soutěţitel svým jednáním zamýšlel, ale to jak jeho jednání působilo na osoby, kterým bylo adresováno. U jednání, které je v rozporu s dobrými mravy soutěţe, není bezpodmínečně nutné, aby takové jednání přímo způsobilo újmu, zákon vyţaduje, aby takové jednání bylo hlavně způsobilé újmu způsobit. Určení výše náhrady škody a výše přiměřeného zadostiučinění v penězích zákon přímo neupravuje. 24 Konečné rozhodnutí ve většině případů opět záleţí na osobnosti soudce a jeho úsudku. Samotná soudní řízení ve věcech nekalé soutěţe pomáhají rozvíjet chápání fenoménu hospodářské soutěţe a přispívají nejen k rozšíření pojmů z oblasti soutěţního práva, ale také k samotnému stanovení určitých morálních hodnot, která jednání soutěţitelů v rámci hospodářské soutěţe ovlivňují, mění a potvrzují. Soudcovská rozhodnutí tedy vytváří potřebnou judikaturu a definují v zákoně ne úplně jasně vymezený pojem dobrých mravů soutěţe. 25 V praxi je tedy i právo proti nekalé soutěţi do značné míry právem soudcovským a to i v prostředí kontinentálního evropského práva ve kterém soudcovská rozhodnutí právo doplňují a do značné míry i vytváří, neboť je v tomto prostředí nutno platná ustanovení dále rozvádět a aplikovat je s přihlédnutím ke kaţdému individuálnímu případu a okolnostem za kterých se případ udál ust. 54 ObchZ, odst. 1-3 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník 24 HAJN, Petr. Komunitární a české právo proti nekalé soutěži. Brno : Masarykova Univerzita. p HAJN, Petr. Právo nekalé soutěže. Brno: Masarykova Univerzita p HAJN, Petr. Komunitární a české právo proti nekalé soutěži. Brno : Masarykova Univerzita. p 11 18

19 Dělení právních prostředků ochrany proti nekalé soutěţi Vedle právních prostředků ochrany proti nekalé soutěţi obsaţených v ObchZ lze uţít i právních prostředků z mnoha dalších právních předpisů. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěţi můţeme dělit z mnoha hledisek, jak níţe uvádím v příkladech. Dělení dle charakteru právních předpisů - soukromoprávní předpisy (obchodní zákoník, občanský zákoník, občanský soudní řád) - veřejnoprávní předpisy (zákon o regulaci reklamy, zákon o ochraně spotřebitele, zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání, atd.) Dělení dle charakteru sankcí - civilní (obchodní zákoník, občanský zákoník) - trestní (trestní zákoník) - správní (zákon o regulaci reklamy, tiskový zákon, zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání, atd.) Dělení dle způsobu uplatnění práv - soudní - mimosoudní - mimoprávní (jedná se o prostředky ochrany obsaţené zejména v etických kodexech) Veřejnoprávní prostředky ochrany proti nekalé soutěţi Podle zákona o regulaci reklamy Přestoţe se zákon č. 40/1995 Sb, o regulaci reklamy věnuje především obecné úpravě reklamy a je kodexem povahy veřejnoprávní, zajišťuje také institut ochrany proti nekalé soutěţi. Forma veřejnoprávní ochrany je výhodná především pro subjekty, které kvůli finančním nárokům nechtějí podávat ţalobu, či způsobená újma pro ně nebyla natolik 27 ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. Praha : Wolters Kluwer ČR, a.s p.18 19

20 významná, aby kvůli ní podstupovali sloţitá a mnohdy zdlouhavá soudní řízení. Oproti těm je veřejnoprávní řízení rychlejší, uţ kvůli ze zákona stanoveným lhůtám k rozhodovací činnosti orgánů veřejné moci. Takové řízení můţe být zahájené jak moci úřední (ze zákona) tak na základě ţádosti. Nevýhodou takového řízení je však to, ţe správní orgány nejsou mnohdy často schopné ani ochotné tyto své zákonné povinnosti plnit, ať uţ z důvodů kapacitních nebo jednoduše proto, ţe je porušení zákona z jejich pohledu nevýznamné. Další nevýhodou pro poškozený subjekt můţe být i to, ţe na rozdíl od soudního řízení není poškozený subjekt ve veřejnoprávní řízením účastníkem a tím přichází o výhody, které mu v civilním řízení poskytuje postavení ţalobce. Nemůţe řízení kontrolovat a také přichází o moţnost patřičné kompenzace, jak hmotné tak i nehmotné. Veřejnoprávním řízením je ve většině případů nekalosoutěţního jednání dotčeno právě reklamní odvětví a to především z důvodu, ţe stát má na regulaci reklamy zájem. Reklama je totiţ všudypřítomná, kaţdému přístupná a v případě závadného jednání se dotýká široké vrstvy obyvatel. 28 Dodrţování zákona o regulaci reklamy je státem kontrolováno pomocí jeho dozorových orgánů v rámci správního řízení. Jedná se o různé instituce, rozdělované převáţně dle oblastí, které jsou ze zákona příslušné vykonávat svoji pravomoc. Jedná se kupříkladu o Radu pro rozhlasové a televizní vysílání, Ministerstvo zdravotnictví, Úřad pro ochranu osobnosti, Krajské ţivnostenské úřady a mnohé další. 29 Sankcemi udělovanými v rámci správního řízení za nedrţení či porušení povinností můţe být pořádková pokuta, nařízení odstranění nebo ukončení reklamy a zákaz nebo pozastavení šíření nepřípustné srovnávací reklamy nebo reklamy, která je nekalou obchodní praktikou a dalších. 30 Podle dalších zákonů Jedním z dalších právních předpisů, které se zabývají veřejnoprávní ochranou a právními prostředky proti nekalé soutěţi je tzv. tiskový zákon, tedy zákon č. 46/2000 Sb., o právech a povinnostech při vydávání periodického tisku a o změně některých dalších zákonů, který je předpisem zabývajícím se především odpovědností za obsah reklamy a inzerce, 28 ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. Praha : Wolters Kluwer ČR, a.s p ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. Praha : Wolters Kluwer ČR, a.s p Zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, ve znění pozdějších předpisů 20

21 přičemţ dohledem nad dodrţováním tohoto zákona jsou pověřeny příšlušné Krajské úřady. Za nedodrţování povinností, které tento zákon stanovuje jsou udělovány pokuty. 31 Rada pro rozhlasové a televizní vysílání vykonává dohled nad dodrţováním zákona č. 468/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů, který se věnuje problematice reklamy a teleshoppingu vysílaného v televizním a rozhlasovém vysílání. Mezi povinnosti provozovatelů například patří povinnost nezařazovat do vysílání takovou reklamu a teleshopping, které by mohli podporovat chování ohroţující morálku či zájmy spotřebitele, ochranu zdraví, bezpečnosti nebo ţivotního prostředí, a které by mohli mít vliv na děti a ohroţovat například jejich řádný mravní vývoj. Mimo jiné zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání upravuje problematiku tzv. skryté reklamy, kterou provozovatelé vysílání nesmí zařazovat do vysílání. Rada pro rozhlasové a televizní vysílání můţe v případě porušení zákona o provozování rozhlasového a televizního vysílání uloţit opatření vedoucí k nápravě závadného stavu, nebo udělit pokutu. Dohled nad dodrţováním zákona č. 246/1992 Sb., na ochranu zvířat proti týrání, ve znění pozdějších přepisů, ve věci absolutního zákazu jakýchkoliv forem propagace týrání zvířat vykonávají orgány veterinární správy, obecní úřady obcí s rozšířenou působností, ústřední orgány státní správy, Ministerstva vnitra, Ministerstvo obrany a další Zákon č. 46/2000 Sb., o právech a povinnostech při vydávání periodického tisku a o změně některých dalších zákonů 32 Zákon č. 468/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů 21

22 2. Právní úprava reklamy v ČR Jedním z hlavních právních předpisů upravujících reklamu je nepochybně zákon č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy, ve znění pozdějších předpisů, ve kterém je stanovena definice reklamy následovně: Reklamou se rozumí oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, pokud není dále stanoveno jinak. 33 V českém právním řádu upravuje reklamu, její regulaci a kontrolu dodrţování podmínek stanovených v zákonech hned několik právních předpisů. Na právní úpravu regulace reklamy můţeme nahlíţet ze tří úhlů pohledu, a to z úpravy podle veřejného práva, kdy je typickým znakem nerovnost postavení účastníků a moţnost udělování sankcí. V druhém případě hovoříme o úpravě soukromoprávní, u které je naopak hlavním rysem rovnost postavení účastníků a vynutitelnost rozhodnutí a třetím odvětvím je regulace etická, tzv. samoregulace, která není nijak právně vynutitelná, pracuje však především s pojmy morálky a etiky a pomocí samoregulační instituce Rady pro reklamu, která sdruţuje reklamní subjekty a regulaci na reklamním trhu zabezpečuje mimo jiné vydáváním etického kodexu reklamy, čímţ se aktivně stará o dodrţování stanovených pravidel. Níţe tyto tři hlavní pilíře regulace reklamy stručně rozvádím a více o těchto odvětvích si dovolím rozvést v následujících kapitolách a podkapitolách této práce Právní úprava regulace reklamy z hlediska veřejnoprávního Rozdíl v soukromoprávní a veřejnoprávní úpravě spočívá především v postavení subjektů a vztazích mezi účastníky, které jsou ve veřejném právu takzvaně nerovné a naproti tomu v soukromému právu rovné. U práva veřejného je tedy hlavním znakem nerovnost ve vztazích. Hovoříme o vztahu stát versus občan, kdy má stát vţdy nadřazené postavení jak ve 33 Zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, ve znění pozdějších předpisů 22

23 smyslu samotného vytváření zákonů, regulačních nástrojů a jiných omezení, tak i v dohledu nad jejich dodrţováním a udělování sankcí. Jedním z předpisů, které upravují regulaci reklamy je zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, ve znění pozdějších předpisů, který je základním veřejnoprávním předpisem upravující oblast reklamy. Jeho dodrţování je uskutečňováno s pomocí státních dozorových orgánů, která řízení ve věci porušení předpisu zahajují buď ex offo, ze zákona, nebo na základě podnětu, který jsou oprávněni podávat jak spotřebitelé tak i samotní soutěţitelé. V případě veřejnoprávního řízení však nemohou být účastníky a také nemají moţnost v něm uplatňovat své nároky. Tyto dozorové orgány jsou oprávněny na základě svých rozhodnutí udělovat sankce. Příjmy z takových pokut, které jsou udělovány za porušení zákona o regulaci reklamy se stávají příjmem státního rozpočtu. 34 Dalšími z předpisů, upravující veřejnoprávní regulaci reklamy jsou například zákon č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, mediální zákon, směrnice EU jakoţto i další právní předpisy. Ustanovení těchto předpisů jsou závazná pro všechny a stát i v těchto případech ze své vlastní iniciativy vystupuje, zasahuje a chrání zájmy občanů, potaţmo celé společnosti. Stát má toto nadřazené postavení i v rovině trestněprávní, kdy můţe být prostřednictvím reklamy spáchán trestný čin, jedná se například o šíření pornografických materiálů, které jsou veřejně přístupné ve formě plakátů, letáků či billboardů nebo třeba v případě, kdy reklama způsobuje hanobení národa, rasy či podněcuje ke spáchání trestného činu. A právě v takových případech se uplatňuje nástrojů práva veřejnoprávního a stát ze své moci úřední zasahuje a můţe subjekt, který se takovéto trestné činnosti dopouští trestně stíhat a sankcionalizovat. Tradiční oblastí z oboru reklamy, v nichţ se převáţně uplatňují veřejnoprávní nástroje, jsou omezení reklamy určitých produktů. Snad jen málokterá země v současné době neomezuje reklamu tabákových výrobků, nemálo zemí omezuje téţ reklamu alkoholu. Zvláštní zákon o regulaci reklamy, platný v České republice, například omezuje kromě tabáku a alkoholu také reklamu léků a zbraní. Rovněţ reklama dalších produktů bývá předmětem větších či menších omezení ať uţ jde o hračky či jiné výrobky pro děti anebo třeba o ekologicky problematické výrobky CÍSAŘOVÁ, Zuzana; KŘESŤANOVÁ, Veronika. Zákon o regulaci reklamy. Praha : nakladatelství Linde, p WINTER, Filip; a kol. Právo a reklama. Praha: nakladatelství Linde, a.s., p. 8 23

24 2.2. Právní úprava reklamy z hlediska soukromoprávního Naproti tomu v případě soukromého práva se jedná o takové případy, ve kterých je typickým prvkem rovnost účastníků a ţádný se subjektů nemá nadřazené postaveníí, tyto mezi sebou mají stejně rovné postavení. Stručně řečeno, pokud se jeden z účastníků sám rozhodne, ţe mu jednání druhého účastníka, například při účasti v hospodářské soutěţi, škodí, můţe se obrátit na příslušné orgány a ochrany svých práv se můţe doţadovat takovouto cestou. Stát však v takovém případě ze své moci úřední nikdy nezasahuje, neboť zde ani není moţnost objektivně posoudit, zda jednání jiného účastníka poškozenému opravdu škodí. Toto posouzení, zda bylo v hospodářské soutěţi jednomu z účastníků zasáhnuto do jeho práv jiným soutěţitelem, ve smyslu porušení pravidel nebo dobrých mravů hospodářské soutěţe, je pouze subjektech účastnících se hospodářské soutěţe. 36 Reklama je nástrojem konkurenčního boje, tedy boje mezi konkurenty. 37 A tak tedy platí, ţe pokud poškozený subjekt neučiní kroky k uplatnění svých práv, tak se nikdo, zejména stát, nemůţe z vlastní iniciativy takovéhoto uplatnění doţadovat. Nekalou soutěţ a do ní spadající skutkové podstaty zakázané reklamy upravuje jako hlavní soukromoprávní předpis Obchodní zákoník, který ve svých ustanoveních taxativně vymezuje druhy nekalosoutěţního jednání a s tím souvisejících forem reklamy, které jsou v českém právním řádu zakázány. Uplatňovat nároky z reklamních a nekalosoutěţních sporů je moţno v soudním řízení dle obecných ustanoveních zákona o soudním řízení. Více o odvětví regulace reklamy v rámci nekalé soutěţe a s ním souvisejícíh dobrých mravů soutěţe uvádím výše v samostatné kapitole věnované dobrým mravům v rámci hospodářské soutěţe Etická regulace Etika, morálka, vkus. Kromě regulace právní a vyuţívání nástrojů práva veřejného a soukromého se v reklamním odvětví uţívá i zásad a nástrojů etických, ze kterých, za pomoci soukromých institucí a jejich působení na trhu reklamním, vychází takzvaná samoregulace. Kaţdý z nás má svůj názor, vkus podle kterých se ve svém ţivotě řídí, ale také hranice, které 36 WINTER, Filip; a kol. Právo a reklama. Praha: nakladatelství Linde, a.s., WINTER, Filip; a kol. Právo a reklama. Praha: nakladatelství Linde, a.s., p

25 není ochoten překročit. Takové ţivotní hodnoty a principy podle kterých se řídíme a ve svém ţivotě jednáme se značně liší a je těţké podle nich obecně cokoli posuzovat. Tyto etické a morální zásady získáváme jak vlivem výchovy v rodině, tak je i nabýváme v průběhu ţivota ve formě zkušeností a proţitků, které formují naši povahu, morálku a stanovují hranice, ve kterých se v běţném ţivotě pohybujeme a normy chování, kterými se řídíme. Co je vkusné, přehnané, vhodné, nebo nevhodné si stanovujeme kaţdý sám a ţádný zákon ani jiný kodex toto nemůţe pro celou společnost upravovat. Etika se za pomocí obecné morálky společnosti snaţí nalézat určité zásady, podle kterých by se měl kaţdý z nás řídit. Etiku a vkus nelze kodifikovat. Pokoušet se sepsat, co není vkusné, prostě za pomoci slov neumíme. Přesto samoregulační instituce vydávají takzvané kodexy, v nichž se snaží postihnout to, co považují v reklamě za neetické a nejsou regulovány žádným konkrétním právním předpisem, ale spíše obecnými mravními normami a zvyklostmi. 38 Takové soukromé samoregulační instituce, v České republice Rada pro reklamu, o které se budu více zmiňovat ve vlastní kapitole, se sestávají z odborníků, kteří buď v reklamním sektoru působí, nebo se jím zabývají a vytvářejí tzv. Kodexy reklamy. Tyto etické kodexy se nevyskytují jen v České republice, nýbrţ celosvětově a je typické, ţe se v různých státech od sebe odlišují. Stejné etické principy nemohou fungovat například ve Spojených státech amerických a současně v zemích Středního východu. Podstatnou roli v těchto samoregulačních pravidlech a odchylkách hraje historie, zvyklosti a v neposlední řadě i legislativa daného státu. Samoregulace je velmi flexibilní, rychle se adaptující nástroj, který pruţně reaguje na všechny změny reklamního a mediálního trhu. Jednou z hlavních výhod samoregulace reklamy je právě flexibilní přizpůsobení etických pravidel reklamy vývoji trhu. Hlavním cílem Rady pro reklamu je zajišťovat a prosazovat na území České republiky čestnou, legální, pravdivou, a decentní reklamu Právní předpisy upravující regulaci reklamu V souvislosti s předchozím dělení právní úpravy reklamy z hlediska právního odvětví bych dále ráda zmínila právní předpisy konkrétně upravující regulaci reklamy. 38 WINTER, Filip; a kol. Právo a reklama. Praha: nakladatelství Linde, a.s., Rada pro reklamu. Dostupné z WWW: < 25

26 Zákon č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy Tento jiţ několikrát novelizovaný zákon vcelku komplexně upravuje reklamu a její regulaci. Do svého obsahu v novelách zapracovává platnou přijatou evropskou legislativu a upravuje zejména regulaci reklamy srovnávací, na tabákové výrobky, na humánní a veterinární léčivé přípravky, na potraviny a kojeneckou výţivu, dále také upravuje podmínky a poţadavky na reklamu, postihy za nedodrţování a stanovuje orgánů dozoru. 40 Zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele V souvislosti s tématem této práce je třeba zmínit i zákon o ochraně spotřebitele, neboť ten se ve své druhé části nazvané povinnosti při prodeji výrobků a poskytování sluţeb mimo jiné zabývá praktikami, které se dotýkají vztahů spotřebitelů a podnikatelů. A při takových jednáních se dobrých mravů v reklamě a jejich porušování mohou tyto zakázané praktiky také dotýkat. V zákoně o regulaci reklamy je uvedeno, ţe při posuzování, zda je reklama nekalou obchodní praktikou nebo se jedná o nepovolenou srovnávací reklamu se postupuje dle zvláštního právního předpisu, tedy jiţ zmíněného zákona o ochraně spotřebitele. Nekalé obchodní praktiky V ust. 4 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějsích přepisů zákonodárce uvádí podmínky, za kterých je obchodní praktika povaţována za nekalou. Jedná se o situace, kdy je jednání podnikatele vůči spotřebiteli v rozporu s poţadavky odborné péče a je způsobilé podstatně ovlivnit jeho rozhodování tak, ţe můţe učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučili. Uţívání nekalých obchodních praktik se dle zákona o ochraně spotřebitele zakazuje, přičemţ nekalé jsou zejména klamavé a agresivní obchodní praktiky. Klamavé obchodní praktiky V ust. 5 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějsích přepisů, zákonodárce v prvním odstavci uvádí obecné zásady klamavých obchodních praktik, jedná se například o takovou obchodní praktiku, při které je uţito nepravdivého údaje, je-li vedený 40 Zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, ve znění pozdějších předpisů 26

27 způsob prezentace výrobku či sluţby, včetně srovnávací reklamy, nebo jejich uvádění na trh k záměně s jinými výrobky či sluţbami, nebo rozlišovacími znaky jiného podnikatele, nebo jestliţe není dodrţen závazek obsaţený v kodexu chování, k jehoţ dodrţování se podnikatel zavázal. V dalších odstavcích jsou uvedeny další případy, kdy je obchodní praktika klamavou a ve třetím odstavci je přímo uveden odkaz na přílohu č. 1 tohoto zákona, ve které jsou uvedeny veškeré obchodní praktiky, které jsou vţdy praktikou klamavou (například kdyţ výrobce propaguje výrobek způsobem, který u spotřebitele můţe vyvolat dojem, ţe byl vyroben určitým výrobcem, ač tomu tak ve skutečnosti není). Agresivní obchodní praktiky V ust. 5a zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějsích přepisů, je uveden stejný odkaz jako u předchozí klamavé obchodní praktiky, tentokráte na přílohu č. 2 tohoto zákona, ve kterém jsou uvedeny praktiky, které jsou vţdy praktikami agresivními. Dle prvního odstavce toho ustanovení je jako agresivní obchodní praktika popsána taková praktika, při které se uţitím nějaké formy donucování, obtěţování, včetně pouţití síly nebo nepatřičným ovlivňováním, výrazně zhoršuje moţnost svobodného rozhodnutí spotřebitele. Při posuzování, zda je obchodní praktika agresivní se přihlíţí k okolnostem uvedených v písm. a e tohoto ustanovení. Jedná se například o okolnosti načasování, způsobu jednání, jeho výhruţnosti a uráţlivosti, nebo hrozbu protiprávním jednáním. Agresivní obchodní praktikou je podle přílohy č. 2 toho zákona například taková praktika, při které podnikatel prostřednictvím reklamy přímo nabádá děti, aby si nabízené výrobky nebo sluţbu koupili, nebo aby k jejich koupi přesvědčily dospělou osobu. 41 Dohled nad dodrţováním zákazu nekalých praktik K dohledu nad dodrţováním zákazu nekalých obchodních praktik je dle ust. 23 odst. 1 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějsích přepisů, příslušná Česká obchodní inspekce, ale k výkonu dohledu zákon stanovuje i speciální příslušnost některých státních orgánů. V oblasti regulace reklamy zákon o ochraně spotřebitele dle 23 odst. 11 zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějsích přepisů, odkazuje na zákon o regulaci reklamy tak, ţe při výkonu dozoru se postupuje dle zákona o regulaci 41 Zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů 27