Proti tomuto rozhodnutí byl podán rozklad. Č.j.: S 105/02-1617/02-VOI V Brně dne 9.7.2002 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení č.j. S 105/02, zahájeném dne 13.5.2002 z vlastního podnětu dle 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení, ve znění pozdějších předpisů (správní řád) ve spojení s 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů s účastníkem řízení, kterým je společnost Český Mobil a.s., se sídlem Praha 10, Vinohradská 167, IČ 25 78 80 01, zastoupená ve správním řízení Mgr. Michaelou Jandovou, bytem Hodkovská 1189, Praha, r.č. 735628/1702 ve věci možného narušení 3 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, vydává toto rozhodnutí : 1. Společnost Český Mobil a.s., se sídlem Praha 10, Vinohradská 167, IČ 25 78 80 01 tím, že: v distributorských smlouvách o dodávce dobíjecích kupónů pro předplacenou službu uzavřených dne 26.5.2000, 27.5.2001, 6.4.2000, 22.3.2000 uzavřela v článku 4., bod 4.2 a článku 4., bod 4.5 zakázanou dohodu, kterou zavazovala distributory dobíjecích kupónů pro předplacenou službu Oskarta při prodeji těchto dobíjecích kupónů k dodržování prodejní ceny těchto dobíjecích kupónů stanovené ceníkem vydaným společností Český Mobil a.s., přičemž podmínila dobu trvání těchto smluv tím, že distributor bude prodávat a nabízet dobíjecí kupóny pro předplacenou službu Oskarta pouze za ceny uvedené v ceníku společnosti Český Mobil a.s., a v článku 4.10. uzavřela zakázanou dohodu, kterou zavázala jakoukoli třetí stranu, kterou by distributor využil k redistribuci dobíjecích kupónů, k dodržování prodejních cen podle ceníku společnosti Český Mobil a.s.; 1
v distributorské smlouvě uzavřené dne 23.4.2001 uzavřela zakázanou dohodu obsaženou v ustanovení článku V. cena, bod 5.1., kde stanovila distributorům dobíjecích kupónů pro předplacenou službu Oskarta pro prodej těchto kupónů pevnou prodejní cenu stanovenou ceníkem vydaným společností Český Mobil a.s., a v článku 9.6., uzavřela zakázanou dohodu, kterou zavázala jakoukoli třetí stranu, kterou by distributor využil k redistribuci dobíjecích kupónů, k dodržování prodejních cen podle ceníku společnosti Český Mobil a.s.; v kupních smlouvách uzavřených ve dnech 26.7.2000 a 11.8.2000 uzavřela zakázanou dohodu obsaženou v ustanovení článku V. cena, bod 5.1., kde stanovila distributorům dobíjecích kupónů pro předplacenou službu Oskarta pro prodej těchto kupónů pevnou cenu stanovenou ceníkem společnosti Český Mobil a.s., a v článku 9.5. uzavřela zakázanou dohodu, kterou zavázala jakoukoli třetí stranu, kterou by distributor využil k redistribuci dobíjecích kupónů, k dodržování prodejních cen podle ceníku společnosti Český Mobil a.s.; ve smlouvách o dodávce dobíjecích kupónů pro předplacenou službu uzavřených ve dnech 20.12.2000, 25.7.2001 a 19.12.2000 uzavřela zakázanou dohodu obsaženou v ustanovení článku V., bod 5.1., kde stanovila distributorům dobíjecích kupónů pro předplacenou službu Oskarta pro prodej těchto kupónů pevnou cenu stanovenou ceníkem společnosti Český Mobil a.s., v článku 9.6. uzavřela zakázanou dohodu, kterou zavázala jakoukoli třetí stranu, kterou by distributor využil k redistribuci dobíjecích kupónů, k dodržování prodejních cen podle ceníku společnosti Český Mobil a.s., a podmínila v ustanovení článku XIII bod 13.3 písm. c) trvání smlouvy tím, že distributor bude prodávat a nabízet dobíjecí kupóny pro předplacenou službu Oskarta pouze za ceny uvedené v ceníku společnosti Český Mobil a.s., v ustanovení článku 7, bod 7.1 Rámcové kupní smlouvy č. 025/2000 uzavřené dne 10.4.2000 zavázala distributora dodržovat při prodeji dobíjecích kupónů pro předplacenou službu Oskarta ceny stanovené ceníkem vydaným společností Český Mobil a.s. a v článku 8, bod 8.3 písm. b) této smlouvy podmínila trvání smlouvy tím, že distributor bude prodávat a nabízet dobíjecí kupóny pouze za ceny uvedené v ceníku společnosti Český Mobil a.s., porušila zákaz obsažený v ustanovení 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, neboť tak došlo k uzavření zakázané dohody o cenách, která vedla k narušení hospodářské soutěže na trhu dobíjecích kupónů pro předplacenou službu Oskarta. 2. Za porušení 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů ukládá Úřad pro ochranu hospodářské soutěže společnosti Český Mobil a.s., se sídlem Praha 10, Vinohradská 167, IČ 25 78 80 01 v souladu s 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů pokutu ve výši 6.500.000,- Kč (slovy: šest milionů pět set tisíc korun). Uložená pokuta je splatná do 15 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí na účet České národní banky v Brně, číslo účtu 3754-24825-621/0710, konstantní symbol 1148, jako variabilní symbol se uvede kmenová část daňového identifikačního čísla účastníka řízení. 3. V souladu s ustanovením 7 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů Úřad pro ochranu hospodářské soutěže společnosti 2
Český Mobil a.s., se sídlem Praha 10, Vinohradská 167, IČ 25 78 80 01 zakazuje plnění zakázaných dohod specifikovaných v bodě 1. výroku tohoto rozhodnutí a současně ukládá společnosti Český Mobil a.s., se sídlem Praha 10, Vinohradská 167, IČ 25 78 80 01 následující opatření k nápravě: - do jednoho měsíce od právní moci tohoto rozhodnutí upravit smlouvy o dodávce dobíjecích kupónů pro předplacenou službu uzavřené s distributory tak, že budou vypuštěna ze smluv konkretizovaných ve výrokové části 1. tohoto rozhodnutí ta ustanovení uvedená tamtéž, zavazující distributory, případně jakoukoli třetí stranu, dodržovat prodejní cenu dobíjecích kupónů v souladu s cenou stanovenou ceníkem společnosti Český Mobil a.s., se sídlem Praha 10, Vinohradská 167, IČ 25 78 80 01; - do jednoho měsíce od podpisu smluv o dodávce dobíjecích kupónů pro předplacenou službu Oskarta upravených ve smyslu tohoto rozhodnutí informovat Úřad pro ochranu hospodářské soutěže o provedených změnách. Od ů v odn ě n í: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) vyzval společnost Český Mobil a.s., se sídlem Praha 10, Vinohradská 167, IČ 25 78 80 01 (dále jen Český Mobil ) k poskytnutí informací vztahujících se k distribuci produktů společnosti Český Mobil. Z vyjádření, které společnost Český Mobil zaslala Úřadu, mimo jiné vyplynulo, že v případě distribuce dobíjecích kupónů pro předplacenou službu Oskarta zavazuje společnost Český Mobil distributory k dodržování konečných maloobchodních prodejních cen stanovených ceníkem vydávaným společností Český Mobil. Rozborem doručených podkladů a informací dospěl Úřad k závěru, že v daném případě došlo s velkou pravděpodobností k porušení ustanovení 3 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (dále jen zákon ). Na základě těchto zjištění Úřad zahájil dnem 13.5.2002 správní řízení S 105/02, jehož účastníkem je společnost Český Mobil, a to ve věci možného porušení 3 zákona. Charakteristika účastníka řízení Z výpisu z obchodního rejstříku vedeného Městským soudem v Praze, oddílu B, vložky 6064 Úřad zjistil, že společnost Český Mobil je akciovou společností, jejímž předmětem podnikání je : poradenská činnost v oblasti telekomunikačních zařízení a služeb poradenská činnost v oblasti výpočetní techniky poradenská činnost v oblasti elektrotechniky obstaravatelská činnost v oblasti služeb koupě zboží za účelem jeho dalšího prodeje a prodej zprostředkovatelská činnost v oblasti výpočetní techniky činnost ekonomických a organizačních poradců reklamní činnost poskytování telekomunikačních služeb. Statutárním orgánem společnosti je představenstvo složené z předsedy představenstva, místopředsedy představenstva a členů představenstva. Za společnost jednají a podepisují kteříkoli dva (2) členové představenstva společně (spis č. listu 13). 3
Popis rozhodných skutečností K tomu, aby mohl Úřad věc správně posoudit, bylo nezbytné především vymezit relevantní trh, na kterém se projevují účinky jednání účastníka řízení. Trh obecně je místem, kde dochází ke střetu mezi nabídkou a poptávkou. Relevantní trh je vymezen věcně (výrobkově), časově a geograficky. Relevantní trh po stránce věcné, tj. výrobkový trh, zahrnuje všechny identické výrobky (služby) a ty výrobky (služby), které spotřebitelé považují za zaměnitelné či nahraditelné vzhledem k jejich charakteristickým vlastnostem, specifickým rysům, ceně a zamýšlenému způsobu užití. V daném případě je předmětem posuzovaných smluv distribuce předplacených (dobíjecích) kupónů pro předplacenou službu Oskarta mobilní sítě společnosti Český Mobil. Dobíjecí kupóny vydávají všichni mobilní operátoři působící na trhu České republiky, přičemž dobíjecí kupón jednoho mobilního operátora nelze použít k předplacení služeb u jiného mobilního operátora. V posuzovaném případě byly smlouvy uzavírány na distribuci dobíjecích kupónů pro předplacenou službu Oskarta, kterou nabízí pouze společnost Český Mobil. U předplacených služeb zákazník na rozdíl od standardních tarifových programů neplatí svému mobilnímu operátorovi žádné měsíční poplatky, neuzavírá žádnou smlouvu, neplatí aktivační poplatek a platí jen skutečně provolané hovory. Společnost Český Mobil nabízí zákazníkům předplacenou službu pod názvem Oskarta. Volací limit Oskarty lze dobít pomocí dobíjecího kuponu, přes Internet nebo pomocí bankomatu. Dobíjecí kupóny vydávají všichni mobilní operátoři působící na trhu České republiky. Poněvadž však dobíjecí kupón jednoho mobilního operátora nelze použít k předplacení služeb jiného mobilního operátora, musí si zákazník pro dobití volacího kreditu služby Oskarta prostřednictvím dobíjecího kupónu obstarat dobíjecí kupon v jím zvolené nominální hodnotě výhradně od společnosti Český Mobil. Na zadní straně dobíjecího kuponu je pod ochrannou vrstvou vytištěno číslo, které zákazník po zavolání na číslo uvedené účastníkem řízení zadá pomocí klávesnice telefonu. Po skončení této transakce je zákazníkovi jeho volací kredit navýšen dle nominální hodnoty dobíjecího kuponu. Dobíjecí kupony jsou snadno dostupné, zákazník je může koupit například ve všech firemních prodejnách účastníka řízení, v prodejnách tabáku a novin, v prodejní síti Interspar, Albert a Hypernova, na většině poboček České pošty, na většině čerpacích stanic sítí Benzina či u mnoha drobných prodejců. Dobíjecí kupony je také možné objednat prostřednictvím bezplatné telefonní linky účastníka řízení OskarKontakt nebo přes Internet, kdy dodání dobíjecích kuponů na zákazníkem zvolené místo zajistí účastník řízení. Volací limit může zákazník dobít také v některých bankomatech. Základní podmínkou však je využití platné platební karty (jejíž vydání je ve většině případů podmíněno vlastnictvím bankovního účtu). Dobití volacího limitu pomocí bankomatu je možné jen v bankomatech některých peněžních ústavů (nelze využít například bankomaty České spořitelny, a.s., která má nejhustší síť bankomatů v ČR). Možnost dobití volacího kreditu pomocí bankomatu je však podmíněna vlastnictvím platební karty a je realizovatelná jen v omezeném množství bankomatů. S ohledem na výše uvedené skutečnosti dospěl Úřad k závěru, že v daném případě je třeba vymezit relevantní trh po stránce věcné jako trh dobíjecích kupónů pro předplacenou službu Oskarta. Po stránce geografické vymezil Úřad relevantní trh územím České republiky. 4
Po stránce časové jde o trh trvalý, charakterizovaný pravidelně se opakujícími dodávkami v průběhu celého roku. Na takto vymezeném relevantním trhu působí pouze společnost Český Mobil. Jak je uvedeno výše, dobíjecí kupóny nabízejí i zbývající mobilní operátoři, avšak každý pouze pro služby, které nabízí sám. Z tohoto důvodu není tedy společnost Český Mobil na vymezeném relevantním trhu vystavena žádné konkurenci. Předmětem posouzení bylo v daném případě to, zda uzavřením smluv na distribuci dobíjecích kupónů pro předplacenou službu Oskarta nedošlo k porušení ustanovení 3 zákona. Z ústního jednání, které Úřad ve věci nařídil, vyplynulo, že společnost Český Mobil distribuuje dobíjecí kupóny pro předplacenou službu Oskarta prostřednictvím celkem 11 distributorů, a to na základě uzavřených smluv. Z vyjádření právního zástupce společnosti Český Mobil rovněž vyplynulo, že důvodem, proč společnost Český Mobil určuje distributorům maloobchodní cenu pro prodej dobíjecích kupónů konečným zákazníkům, je povinnost společnosti Český Mobil seznamovat konečné zákazníky s cenou nabízené služby, což vyplývá z pověření, na základě kterého Český Mobil může poskytovat telekomunikační služby. I podle zákona o ochraně spotřebitele je třeba spotřebitele informovat o ceně zboží. I jednotlivé kupóny mají údaj o ceně. Zákazník je tím informován o tom, kolik času může provolat či využít pro SMS za danou cenu. Zástupce společnosti Český Mobil rovněž uvedl, že společnost Český Mobil je o případné změně ceny při prodeji dobíjecích kupónů informována samotnými distributory. V několika případech bylo zjištěno přímo společností Český Mobil, že cena dobíjecích kupónů není distributorem dodržována. Žádné sankce z tohoto zjištění vyvozeny nebyly (spis str.37-38). Při ústním jednání předložil právní zástupce společnosti Český Mobil všechny smlouvy, které má s jednotlivými distributory uzavřeny, a rovněž ceníky služeb, které společnost Český Mobil nabízí. Z předložených dokumentů Úřad zjistil, že společnost Český Mobil uzavírala pro distribuci dobíjecích kupónů několik typů smluv. Tyto smlouvy byly označeny jako Distributorská smlouva (celkem pět exemplářů), dále to byly smlouvy označené jako Kupní smlouva (celkem dva exempláře), dále smlouvy označené jako Smlouva o dodávce dobíjecích kupónů pro předplacenou službu (celkem tři exempláře) a jedna smlouva označená jako Rámcová kupní smlouva č. 025/2000. Při posouzení obsahu Distributorských smluv uzavřených dne 26.5.2000, 27.5.2001, 6.4.2000, 22.3.2000 Úřad zjistil, že v ustanovení článku 4., bod 4.2 je uvedeno, že cena objednaného sortimentu bude stanovena na základě ceníku společnosti Český Mobil, přičemž tento ceník bude rovněž obsahovat ceny, za které bude distributor povinen dodávat sortiment svým odběratelům. Ceník tvoří přílohu č. 1, která tvoří nedílnou součást smlouvy. Dále Úřad zjistil, že v článku 4., bod 4.5 je uveden závazek distributora prodávat odebraný sortiment (dobíjecí kupóny) svým odběratelům za ceny stanovené v příloze č. 1, která tvoří nedílnou součást distributorské smlouvy, přičemž rozdíl mezi cenou, za kterou distributor dobíjecí kupóny odebere od společnosti Český Mobil, a cenou, za kterou je dodá svým odběratelům, je odměnou distributora. V případě smluv uzavřených ve dnech 26.5.2000, 27.5.2001 a 6.4.2000 navíc Úřad zjistil z ustanovení článku 8., bod 8.2, že společnost Český Mobil může od této smlouvy odstoupit v případě, kdy distributor bude nabízet či prodávat jakýkoli sortiment (tj. dobíjecí kupóny) za jinou cenu, než je uvedená v obchodním ceníku společnosti Český Mobil, který tvoří přílohu č. 1 ke smlouvám. V případě smlouvy uzavřené dne 22.3.2000 je tato možnost odstoupení upravena v článku 11. Navíc v případě Distributorských smluv uza 5
vřených dne 26.5.2000, 27.5.2001, 6.4.2000 a 22.3.2000 Úřad zjistil, že tyto obsahují v článku 4.10. ujednání v tom smyslu, že i jakákoli třetí strana, kterou distributor využije k redistribuci dobíjecích kupónů, je povinna dodržovat prodejní ceny dle ceníku společnosti Český Mobil. Z textu Přílohy č. 1 Úřad zjistil, že tato obsahuje údaj o koncové prodejní ceně s DPH 5%, údaj o koncové prodejní ceně bez DPH 5%, údaj o DPH, výši slevy, údaj o nákupní dealerské ceně bez DPH 5% a údaj o nákupní dealerské ceně s DPH 5% a údaj o DPH. Současně Úřad zjistil, že distributor se stává vlastníkem sortimentu v okamžiku odběru zboží z místa plnění. V případě distributorské smlouvy uzavřené 23.4.2001 Úřad zjistil, že tato smlouva obsahuje v ustanovení článku V. cena, bod 5.1. ujednání, že cena je pevná a je stanovena jako nejvýše přípustná a je stanovena v příloze č. 1 k této smlouvě. Navíc i tato smlouva obsahuje v článku 9.6. ujednání v tom smyslu, že jakákoli třetí strana, kterou distributor využije k redistribuci dobíjecích kupónů, je povinna dodržovat prodejní ceny dle ceníku společnosti Český Mobil. Z textu přílohy č. 1 Úřad zjistil, že tato obsahuje koncovou prodejní cenu s DPH 5%, údaj o slevě, cenu bez DPH 5%, cenu s DPH 5% a DPH. Z uvedeného znění této distributorské smlouvy vyplývá, že v tomto případě stanovila společnost Český Mobil distributorovi pevnou částku, za kterou má realizovat prodej dobíjecích kupónů. K tomuto znění distributorské smlouvy Úřad dále poznamenává, že použitá formulace, cit.: Cena je pevná a je stanovena jako nejvýše přípustná.. konec citace, znamená, že cenu stanovenou ceníkem nelze překročit, ale současně nemůže být jiná, než cena uvedená v ceníku. Z textu Kupních smluv, které společnost Český Mobil uzavřela s distributory dne 26.7.2000 a 11.8.2000, Úřad zjistil, že v ustanovení článku V. cena, bod 5.1. je uvedeno, že cena je pevná a je stanovena jako nejvýše přípustná a je stanovena v příloze č. 1 k této smlouvě. Stejně jako v předchozích případech, i kupní smlouvy obsahují v článku 9.5. ujednání v tom smyslu, že jakákoli třetí strana, kterou distributor využije k redistribuci dobíjecích kupónů, je povinna dodržovat prodejní ceny dle ceníku společnosti Český Mobil. Z textu přílohy č. 1 Úřad zjistil, že tato obsahuje koncovou prodejní cenu s DPH 5%, údaj o slevě, cenu bez DPH 5%, cenu s DPH 5% a DPH. Z uvedeného znění kupních smluv vyplývá, že i v tomto případě stanovila společnost Český Mobil distributorovi pevnou částku, za kterou má realizovat prodej dobíjecích kupónů. Tento závěr Úřadu vyplývá ze znění uvedeného článku, kdy použitá formulace, cit.: Cena je pevná a je stanovena jako nejvýše přípustná.. konec citace, znamená, že cenu stanovenou ceníkem nelze překročit, ale současně nemůže být jiná, než cena uvedená v ceníku. Z textu Smluv o dodávce dobíjecích kupónů pro předplacenou službu, které společnost Český Mobil uzavřela dne 20.12.2000, 25.7.2001,19.12.2000, Úřad zjistil, že v článku V. bod 5.1. je uvedeno, že cena je pevná a je stanovena jako nejvýše přípustná a je stanovena v příloze č. 1 k této smlouvě. Dále Úřad zjistil, že tyto smlouvy obsahují v článku XIII. Odstoupení od smlouvy, bod 13.3. písm. c) ujednání o tom, že společnost Český Mobil může od smlouvy odstoupit v případě, pokud distributor bude nabízet nebo prodá jakýkoli sortiment za jinou cenu než je uvedena v ceníku společnosti Český Mobil, který je nedílnou Přílohou č. 1 ke smlouvě. Tyto smlouvy obsahují v článku 9.6. rovněž ujednání v tom smyslu, že jakákoli třetí strana, kterou distributor využije k redistribuci dobíjecích kupónů, je povinna dodržovat prodejní ceny dle ceníku společnosti Český Mobil. Příloha č. 1 k uvedené smlouvě obsahuje údaje o maloobchodní koncové pro 6
dejní ceně včetně 5% DPH, údaje o slevě, údaje o ceně bez DPH, údaje v dodací ceně včetně 5% DPH, údaje o DPH. Při posuzování obsahu Rámcové smlouvy Úřad zjistil, že ustanovení článku 7., bod 7.1 obsahuje ujednání o tom, že distributor bude prodávat sortiment (dobíjecí kupóny) za ceny, které jsou uvedeny v ceníku společnosti Český Mobil, který tvoří přílohu č. 1 k této smlouvě a je její nezbytnou součástí. Navíc je v ustanovení článku 8., bod 8.3 písm. b) uvedeno, že pokud bude prodávající (distributor) prodávat sortiment (dobíjecí kupóny) za cenu jinou, než jaká je stanovena v příloze č. 1, je takové jednání posuzováno jako podstatné porušení smlouvy a společnost Český Mobil má v takovém případě právo od smlouvy odstoupit. V příloze č. 1 k Rámcové smlouvě jsou potom uvedeny koncové ceny včetně DPH, DPH, koncová cena bez DPH, marže a nákupní cena bez DPH. V další fázi správního řízení provedl Úřad výslechy svědků, a to zástupců některých distributorských společností, které dobíjecí kupóny distribuují či distribuovaly. Z výslechu svědků vyplynulo, že společnost Český Mobil nekontrolovala u jednotlivých distributorů, zda dodržují ceny uvedené v ceníku společnosti Český Mobil při prodeji dobíjecích kupónů dalším odběratelům. V rámci správního řízení Úřad požádal o stanovisko i regulátora pro odvětví telekomunikací, tedy Český telekomunikační úřad. Z vyjádření ředitelky odboru ekonomické regulace Českého telekomunikačního úřadu vyplynulo, že ceny (hodnoty) dobíjecích kupónů nepatří mezi ceny regulované. V případě dobíjecích kupónů se jedná o předplacené hovorné a nikoli o jednotlivé ceny, které jsou uvedeny v cenících mobilních operátorů. Dále je ve vyjádření Českého telekomunikačního úřadu uvedeno, že podle dosud platného Pověření pro společnost Český Mobil a.s. ke zřizování a provozování veřejné mobilní telekomunikační sítě podle normy GSM a k poskytování mobilních telekomunikačních služeb, které příslušejí k této síti (dále jen Pověření ) je společnost Český Mobil povinna zasílat povolujícímu a cenovému orgánu nabídkové ceníky a jejich změny, včetně cenových podmínek, přičemž ceník obsahuje i ceny kupónů. Rovněž společnost Český Mobil ve svém podání ze dne 27.5.2002, kterým doplnila své vyjádření z ústního jednání, odkázala na ty části Pověření, které se vztahují k povinnosti společnosti zasílat povolujícímu orgánu pro informační účely nabídkové ceníky a jejich změny, včetně cenových podmínek a způsobu určení cen pro všechny služby GSM. V této souvislosti společnost Český Mobil uvádí, že je povinna poskytovat veškeré telekomunikační služby, a to včetně služeb, jejichž poskytování je zprostředkováno distributory dobíjecích kupónů, za pevné ceny zveřejněné v souladu s telekomunikačním zákonem a Pověřením. Vzhledem k tomu, že dobíjecí kupóny umožňují konečným uživatelům využít pevně stanovené množství telekomunikačních služeb v souladu se zveřejněným ceníkem, jakékoli zvýšení či snížení konečné ceny dobíjecích kupónů fakticky způsobuje zvýšení či snížení minutové sazby za poskytnuté telekomunikační služby. Pokud by tedy nebyla cena dobíjecích kupónů dodržována, došlo by dle názoru společnosti Český Mobil k tomu, že by společnost Český Mobil porušila povinnost poskytovat veškeré telekomunikační služby za stejných podmínek a za zveřejněné ceny. V rámci správního řízení se Úřad rovněž zabýval tím, zda protisoutěžní ujednání, která jsou uvedena ve výrokové části 1. tohoto rozhodnutí, měla dopad na trh a tedy i konečného spotřebitele. Za tím účelem Úřad vyzval jednotlivé distributory k předložení informací o cenách, za které distributoři dobíjecí kupóny prodávají svým odběratelům. Z podkladů, které 7
Úřadu zaslali jednotliví distributoři, vyplynulo, že v některých případech byly dodržovány ceny dle ceníku společnosti Český Mobil. Právní posouzení zjištěných skutečností Podle ustanovení 3 odst. 1 zákona jsou zakázané a neplatné dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě, které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže, pokud zákon o ochraně hospodářské soutěže nebo zvláštní zákon nestanoví jinak, nebo pokud Úřad nepovolí svým rozhodnutím nebo vyhláškou z tohoto zákazu výjimku. Zakázanými ve smyslu 3 odst. 1 zákona jsou především dohody výslovně uvedené v ustanovení 3 odst. 2 písm. a) až f) zákona. Z provedeného dokazování, které bylo založeno na posouzení listinných dokumentů předložených společností Český Mobil, výslechu svědků, vyjádření společnosti Český Mobil ke správnímu řízení a vyjádření Českého telekomunikačního úřadu, dospěl Úřad k následujícím zjištěním. Pokud se týká posouzení obsahu předložených smluv, na základě kterých probíhala distribuce dobíjecích kupónů, bylo správním řízením prokázáno, že: v případě distributorských smluv o dodávce dobíjecích kupónů pro předplacenou službu uzavřených dne 26.5.2000, 27.5.2001, 6.4.2000, 22.3.2000 a 23.4.2001 určila společnost Český Mobil distributorům ceny, za které mají dobíjecí kupóny prodávat, přičemž tyto ceny byly určeny ceníkem tvořícím nedílnou součást těchto smluv. Navíc dodržováním takto stanovených cen společnost Český Mobil podmínila trvání těchto smluv a povinnost dodržovat ceny dané ceníkem společnosti Český Mobil vztáhla i na jakoukoli třetí osobu, kterou si distributor sjedná pro distribuci dobíjecích kupónů; totéž bylo prokázáno ve smlouvách o dodávce dobíjecích kupónů pro předplacenou službu uzavřených ve dnech 20.12.2000, 25.7.2001 a 19.12.2000, kdy stanovila společnost Český Mobil distributorům pro prodej dobíjecích kupónů pevné ceny a současně podmínila společnost Český Mobil v ustanovení článku XIII bod 13.3 písm. c) trvání smlouvy tím, že distributor bude prodávat a nabízet dobíjecí kupóny pouze za ceny uvedené v ceníku společnosti Český Mobil; v případě kupních smluv, které společnost Český Mobil uzavřela s distributory ve dnech 26.7.2000 a 11.8.2000, bylo prokázáno, že společnost Český Mobil určila distributorům ceny, za které mají dobíjecí kupóny prodávat, přičemž tyto ceny byly určeny ceníkem tvořícím nedílnou součást těchto smluv a povinnost dodržovat tyto ceny se vztahovala i na jakoukoli třetí osobu, kterou si distributor sjedná pro distribuci dobíjecích kupónů; konečně v případě Rámcové kupní smlouvy bylo prokázáno, že v ustanovení článku 7, bod 7.1 Rámcové kupní smlouvy č. 025/2000 zavázala společnost Český Mobil distributora dodržovat při prodeji dobíjecích kupónů ceny stanovené ceníkem vydaným společností Český Mobil a v článku 8, bod 8.3 písm. b) této smlouvy podmínila trvání smlouvy tím, že distributor bude prodávat a nabízet dobíjecí kupóny pouze za ceny uvedené v ceníku společnosti Český Mobil. Ve všech výše uvedených případech tak společnost Český Mobil smluvně zavázala distributory dobíjecích kupónů k tomu, aby při distribuci těchto kupónů dodržovali ceny, které stanovila společnost Český Mobil svým ceníkem. Významným způsobem tak omezila jed 8
notlivé distributory v možnosti svobodné volby při stanovení prodejní ceny dobíjecích kupónů. K takovému kroku přistoupila společnost Český Mobil i přesto, že vlastníkem dobíjecích kupónů v okamžiku jejich další distribuce byli distributoři (k přechodu vlastnictví na distributora docházelo zaplacením celé kupní ceny, resp. převzetím zboží z místa plnění uvedeného ve smlouvě). To, že společnost Český Mobil distributory dobíjecích kupónů smluvně zavazovala k dodržování jí stanovené prodejní ceny dobíjecích kupónů, přičemž tento závazek byl v některých případech zdůrazněn možností společnosti Český Mobil odstoupit od smlouvy pokud by distributor cenu stanovenou společností Český Mobil nedodržoval, představuje významné porušení hospodářské soutěže na trhu dobíjecích kupónů, které v konečném důsledku vedlo k tomu, že spotřebitel byl omezen v možnosti získat dobíjecí kupón za cenu nižší, než jakou uvádí společnost Český Mobil ve svém ceníku. Bylo tedy prokázáno, že v důsledku protisoutěžních ustanovení, která společnost Český Mobil zakomponovala do těch smluv s distributory, které jsou specifikovány ve výrokové části 1. tohoto rozhodnutí, došlo k omezení svobodné volby distributorů stanovit si pro prodej dobíjecích kupónů pro předplacenou službu Oskarta cenu dle vlastního uvážení prakticky všude tam, kde jsou tyto dobíjecí kupóny prodávány konečným spotřebitelům. Ve smyslu 3 odst. 1 zákona tak lze konstatovat, že zmíněná protisoutěžní ustanovení vedla k narušení hospodářské soutěže na trhu dobíjecích kupónů pro předplacenou službu Oskarta. Při posouzení jednání společnosti Český Mobil z pohledu zákona vzal Úřad do úvahy vyjádření Českého telekomunikačního úřadu, jako regulátora pro oblast telekomunikací spočívající v konstatování, že cena kupónu není cenou regulovanou a je pouze součástí obsahu informací, které musí společnost Český Mobil ve smyslu příslušných ustanovení Pověření předkládat Českému telekomunikačnímu úřadu. Z šetření, které Úřad v rámci správního řízení provedl, tak jednoznačně vyplývá závěr, že ta ustanovení smluv uzavřených za účelem distribuce dobíjecích kupónů, která jsou specifikována v bodě 1. výroku tohoto rozhodnutí, představují dohodu, která je ve smyslu ustanovení 3 odst. 1 zákona zakázaná a neplatná. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Pro úplnost je třeba uvést, že vzhledem k postavení společnosti Český Mobil na trhu dobíjecích kupónů pro předplacenou službu Oskarta, kdy je společnost Český Mobil jediným subjektem, který dobíjecí kupóny pro tuto předplacenou službu vydává, nebylo možné v tomto správním řízení postupovat dle ustanovení 6 odst. 1 písm. b) zákona a posoudit dohody uvedené ve výrokové části 1. tohoto rozhodnutí jako dohody, na které se zákaz vyslovený v ustanovení 3 odst. 1 zákona nevztahuje. Navíc by nebylo možné ustanovení 6 odst. 1 písm. b) zákona použít proto, že v daném případě se jedná o dohody o cenách, které jsou s ohledem na ustanovení 6 odst. 2 písm. b) zákona vždy považovány za dohody zakázané ve smyslu ustanovení 3 odst. 1 zákona. Stejně tak nelze v daném případě aplikovat vyhlášku Úřadu č. 198/2001 Sb., o povolení obecné výjimky ze zákazu dohod narušujících soutěž podle 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, pro určité druhy vertikálních dohod (dále jen vyhláška ). Důvodem je i v tomto případě skutečnost, že se jedná o dohody o cenách. Z ustanovení 5 odst. 1 písm. a) vyhlášky totiž jednoznačně vyplývá, že zákaz podle ustanovení 3 odst. 1 zákona se vztahuje na vertikální dohody, které přímo nebo nepřímo omezují odběratele v určování cen zboží pro jeho další prodej. Výjimkou jsou případy, kdy prodávající určí nejvyšší prodejní ceny nebo určí doporučené prodejní ceny. V posuzovaném 9
případě společnost Český Mobil stanovila distributorům konečnou prodejní cenu, kterou však neoznačila ani jako nejvyšší prodejní cenu, ani jako doporučenou prodejní cenu. Při posuzování jednání společnosti Český Mobil postupoval Úřad obdobným způsobem, jakým postup, kdy je distributorovi určována prodejní cena, hodnotí Evropská komise, či Evropský soudní dvůr. Dohody o udržování cen (tzv. resale price maintenance) jsou vnímány Evropskou komisí i Evropským soudním dvorem jako závažné porušení čl. 81(1) (dříve čl. 85 (1)) Smlouvy bez možnosti udělení individuální výjimky. Dle Evropské komise není důležité, zda se dohoda týká stanovení maximálních, minimálních nebo například pevných cen, ale jakýkoli zásah do obchodní svobody distributora pokud jde o určování cen je vnímán jako porušení soutěžních pravidel. Evropská komise při posuzování cenových dohod řešila například případ Telefunken (Rozhodnutí Komise 82/267/EEC DOCNUM 382 DO 267), kdy prokázala, že smlouvy mezi společností Telefunken a distributory obsahují ustanovení, která mj. nepřímo určují prodejní ceny distributorů jednání společnosti Telefunken bylo posouzeno podle čl. 85 odst. 1 Smlouvy jako zakázaná kartelová dohoda. Dále Evropská komise vydala například rozhodnutí ve věci Volkswagen (Rozhodnutí Komise 2001/711/EC, Case COMP/F-2/36.693), kdy rozhodla, že společnost Volkswagen porušila článek 81(1) Smlouvy tím, že stanovila jednotnou prodejní cenu za vůz značky VW Passat autorizovaným dealerům v Německu. Dne 24.6.2002 obdržel Úřad písemné vyjádření společnosti Český Mobil k podkladům, které Úřad v rámci správního řízení zajistil a z nichž vycházel při hodnocení jednání společnosti Český Mobil. Ve svém vyjádření se společnost Český Mobil zaměřila především na obsah stanoviska, které Úřadu zaslal Český telekomunikační úřad, s tím, že z tohoto stanoviska lze dovodit povinnost společnosti Český Mobil poskytovat telekomunikační služby dle zveřejněných ceníků. Pokud by tedy byly dobíjecí kupóny prodávány za ceny jiné, než uvedené v ceníku společnosti Český Mobil, došlo by ke zvýšení či snížení minutové sazby za poskytnuté telekomunikační služby a tím k porušení povinnosti obsažené v Pověření. Dále společnost Český Mobil ve svém vyjádření uvádí, že podobný systém při prodeji telefonních karet používá rovněž společnost ČESKÝ TELECOM, a.s.. Závěrem svého vyjádření společnost Český Mobil uvádí, že použitý způsob uzavření smluv s distributory dobíjecích kupónů byl jedinou možností, jak dostát povinnostem, které pro společnost Český Mobil vyplývají z Pověření, a končí konstatováním, že pokud Úřad dospěje k jinému závěru, je společnost Český Mobil připravena změnit stávající smlouvy tak, aby jejich obsah odpovídal platným právním předpisům. K tomuto vyjádření Úřad uvádí, že ve správním řízení bylo prokázáno, že prodejní ceny dobíjecích kupónů nepatří mezi ceny regulované a že tyto ceny stanovují mobilní operátoři. Ve skutečnosti se jedná o předplacené hovorné, tedy o sumu vyjádřenou v korunách, kterou má držitel mobilního telefonu s předplacenou službou Oskarta k dispozici pro využití telekomunikačních služeb nabízených společností Český Mobil, a to v rámci tarifů služby Oskarta, které jsou uveřejněny v ceníku společnosti Český Mobil. Úřad se neztotožňuje s konstatováním společnosti Český Mobil spočívajícím v tom, že pokud by dobíjecí kupóny byly prodávány za ceny nižší či vyšší, než jaké uvádí v ceníku, vedlo by to ke snížení či zvýšení tarifu. Podle názoru Úřadu by v případě, kdy by zákazník získal dobíjecí kupón levněji, než za cenu uvedenou v ceníku společnosti Český Mobil, nevolal za nižší tarif (ten je pevný a musí být v souladu s tarifem uvedeným v ceníku), ale získal by v rámci daného tarifu více času pro uskutečnění hovoru, resp. využití jiné nabízené služby v rámci služby Oskarta. Navíc je 10
třeba doplnit, že dle názoru Úřadu však účastník řízení sám své argumenty zdůvodňující pevně stanovenou koncovou prodejní cenu dobíjecích kuponů svým jednáním popírá, když prodává dobíjecí kupóny v nominální hodnotě 1.500,- Kč s bonusem 300,- Kč (tj. zákazník zaplatí za kupon cenu 1.500,- Kč, ale ve skutečnosti získá plnění ve výši 1.800,- Kč). Společnost Český Mobil má také vytvořenou vlastní síť firemních obchodů, ve které prodává kromě jiných produktů také dobíjecí kupony na předplacenou službu Oskarta. Tyto dobíjecí kupony prodává za jejich nominální hodnoty. Pokud by distributoři a prodejci, kteří jsou mimo síť firemních obchodů, nebyli zavázáni ustanoveními ve smlouvách, které mají distributoři uzavřeny s účastníkem řízení, vytvořili by účinnou konkurenci pro firemní obchody účastníka řízení a zákazník by získal možnost volby zakoupit si dobíjecí kupony stejné nominální hodnoty za různé ceny. V případě, že tak prodejci učinili, se však vystavovali riziku sankcí uvedených v některých smlouvách. V řízení bylo prokázáno, že společnost Český Mobil je povinna dle příslušných pasáží Pověření zasílat Českému telekomunikačnímu úřadu pro informační účely nabídkové ceníky a jejich změny. Z žádné části Pověření však pro společnost Český Mobil neplyne povinnost zajistit dodržování cen dobíjecích kupónů pro předplacenou službu Oskarta. K tomu, že Český telekomunikační úřad ve svém stanovisku uvádí, že obdobný způsob prodeje telefonních karet používá společnost ČESKÝ TELECOM, a.s., na což poukazuje společnost Český Mobil ve svém písemném vyjádření, Úřad uvádí, že postup společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s. nebyl předmětem zkoumání v tomto správním řízení. Proto Úřad tento odkaz uvedený ve stanovisku Českého telekomunikačního úřadu nebral do úvahy. Po výše uvedeném vyhodnocení jednání společnosti Český Mobil ze strany Úřadu, dospěl Úřad k závěru, že v daném případě jsou splněny podmínky pro uložení pokuty ve smyslu 22 odst. 2 zákona. Ve smyslu ustanovení 22 odst. 2 může Úřad uložit soutěžitelům, kteří úmyslně nebo z nedbalosti porušili zákazy stanovené v 3 odst. 1 zákona, pokutu do výše 10 000 000,- Kč nebo do výše 10% z čistého obratu dosaženého za poslední ukončený kalendářní rok. Při rozhodování o výši pokuty Úřad přihlédne zejména k závažnosti, případnému opakování a délce porušování zákona. V daném případě je třeba především konstatovat, že v jednání společnosti Český Mobil lze přinejmenším spatřovat nedbalost. Společnost Český Mobil působí na trhu poskytování veřejných mobilních telekomunikačních služeb v ČR již od roku 2000, což je dostatečná doba pro to, aby byla společnost Český Mobil obeznámena s platným právním řádem ČR, a tedy i zákonem o ochraně hospodářské soutěže. Stejně tak Úřad při rozhodování o výši uložené pokuty přihlédl k tomu, že protisoutěžní jednání, a to ve formě určení cen, bylo realizováno na tak významném trhu, jakým telekomunikační trh, reprezentovaný v tomto případě mobilním operátorem, beze sporu je. Úřad přihlédl i k tomu, že společnost Český Mobil byla subjektem, který protisoutěžní ustanovení do jednotlivých smluv s distributory zakomponoval. Na straně společnosti Český Mobil tak lze spatřovat roli iniciátora, neboť jednotliví distributoři prakticky neměli možnost jakýmkoli způsobem zasahovat do vlastního textu posuzovaných smluv. O tom svědčí ta skutečnost, že obsah jednotlivých typů smluv, které byly posuzovány, je prakticky shodný, což vede k závěru, že byly společností Český Mobil vypracovány bez jakékoli spolupráce ze strany distributorů. Dále je třeba uvést, že ve správním řízení bylo prokázáno, že společnost Český Mobil uzavírala s distributory dobíjecích kupónů smlouvy, které obsahovaly zakázané dohody o 11
cenách. Jedná se tedy o jednání, které je možno považovat za jedno z nejzávažnějších porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže. Významným přitěžujícím prvkem je rovněž skutečnost, že účastník řízení v některých smlouvách uzavřel také zakázanou dohodu, kterou zavázal jakoukoli třetí stranu, kterou by distributor využil k redistribuci dobíjecích kuponů, k dodržování prodejních cen podle ceníku společnosti Český Mobil. Snaha o udržení stejných cen při distribuci jakéhokoli zboží má jednoznačně negativní dopady na soutěž mezi jednotlivými distributory a v konečném důsledku se musí projevit negativně i na straně spotřebitele, kterému je znemožněno vyhledat distributora, jehož ceny (výrobků, služeb) jsou pro spotřebitele nejvýhodnější. Jako závažnou přitěžující okolnost na straně společnosti Český Mobil vyhodnotil Úřad to, že závazek distributorů k dodržování cen stanovených ceníkem společnosti Český Mobil byl, kromě distributorské smlouvy ze dne 23.4.2001 a obou kupních smluv, umocněn sankcí, která spočívá v možnosti společnosti Český Mobil od smlouvy odstoupit v případech, kdy distributor nebude dodržovat ceny obsažené v ceníku společnosti Český Mobil. Jak bylo správním řízením prokázáno, smlouvy obsahující protisoutěžní ujednání uzavírala společnost Český Mobil od března roku 2000, tedy více než dva roky. Jedná se tedy o dobu, kterou je možno hodnotit jako dobu nikoli zanedbatelnou. V době projednávání věci ve správním řízení měla společnost Český Mobil stále platně uzavřeny smlouvy o distribuci dobíjecích kupónů obsahující protisoutěžní ujednání s 8 distributory, jejichž oblasti působení byly v různých částech České republiky, a kteří dobíjecí kupóny dále distribuovali dalším odběratelům. Dopad protisoutěžního jednání společnosti Český Mobil tak nebyl pouze místní, ale týkal se plošně veškeré distribuce dobíjecích kupónů pro předplacenou službu Oskarta. Vše výše uvedené proto Úřad vyhodnotil jako okolnosti, které svědčí v neprospěch společnosti Český Mobil. Na druhou stranu je třeba uvést, že společnost Český Mobil po celou dobu správního řízení aktivně spolupracovala s Úřadem a přispěla tak k rychlému objasnění celé věci. Navíc společnost Český Mobil deklarovala připravenost provést takové změny, které by odstranily z distributorských smluv protisoutěžní ustanovení. Úřad vzal rovněž do úvahy, že ze strany společnosti Český Mobil se jednalo o první prokázané porušení zákona. Výše uložené pokuty by proto měla zohlednit i tyto skutečnosti. Výše uvedené tedy Úřad vzal do úvahy při rozhodování o konečné výši pokuty. Pokud jde o závažnost porušení zákona, v daném případě se jedná o určení ceny pro distribuci dobíjecích kupónů, což je významný zásah do práva soutěžitele svobodně si stanovit cenu a představuje jedno z nejzávažnějších protisoutěžních jednání vůbec. Toto jednání bylo ze strany společnosti Český Mobil aplikováno od března roku 2000, tedy nikoli krátce. Negativní dopad na soutěž na vymezeném relevantním trhu byl tedy značný a trvající poměrně dlouhou dobu, přičemž se negativně dotýkal i konečného spotřebitele. Navíc, jak bylo v řízení prokázáno, dodržování určených cen bylo podmínkou existence trvání smluvního vztahu mezi společností Český Mobil a distributory. Při vyhodnocení všech výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že v daném případě uloží pokutu přibližně v polovině hranice druhého možného kriteria uvedeného v ustanovení 22 odst. 2 zákona, které je limitováno částkou 10 mil. korun. S ohledem na všechny výše uvedené úvahy proto Úřad dospěl k závěru, že pokuta ve výši 6.500.000,- Kč 12
splní funkci jak sankční, tak i preventivní a odpovídá prokázanému protisoutěžnímu jednání společnosti Český Mobil. Pouč e ní o opravném prostř e dku: Proti tomuto rozhodnutí mohou účastníci řízení podle 61 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád) v platném znění, podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Ing. Jana Konopiská pověřená řízením odboru Rozhodnutí obdrží: Český Mobil a.s. Mgr. Michaela Jandová Vinohradská 167 100 00 Praha 10 13