Vážení klienti a obchodní přátelé, v tomto speciálním vydání našeho newsletteru, který jsme nazvali, bychom Vás rádi seznámili s novinkami, jež do právních řádů České republiky a Slovenska přináší transpozice evropské směrnice o náhradách škod způsobených zakázanými dohodami a zneužitím dominantního postavení. Jedná se o významný krok, jehož cílem je umožnit všem poškozeným dosáhnout jednodušší náhrady škody z porušení pravidel hospodářské soutěže. Vymáhání kompenzace v této oblasti bylo doposud velmi složité a ani v České republice ani na Slovensku nelze odkázat na skutečně úspěšně uplatněný nárok z protisoutěžního jednání. Účelem nové úpravy je tento stav změnit. V následujícím textu, který je aktuální jak pro české i slovenské čtenáře, Vás seznámíme nejen se základními pravidly nové právní úpravy, ale i s rolí ekonomické analýzy při uplatňování nároku na náhradu škody, resp. při obraně proti němu. Ta má stejně důležité postavení jako právní pravidla. To si uvědomuje i Evropská komise, když současně s uvedenou směrnicí vydala rovněž pomůcku soudům pro kalkulaci výše škody. Budete-li i Vy chtít k tomuto tématu detailnější konzultaci nebo právní rozbor, neváhejte se na nás kdykoli obrátit. Kontakty na klíčové členy specializovaného týmu soutěžních a litigačních právníků a ekonomických expertů Havel, Holásek & Partners naleznete pod článkem. Poučné a užitečné čtení Vám přeje Robert Neruda Partner Náhrada škody způsobené porušením soutěžního práva v českém a slovenském právu I. Úvod Dne 18. 8. 2017 byl ve Sbírce zákonů publikován zákon o náhradě škody v oblasti hospodářské soutěže (dále jen Český ZNŠHS )¹. Ten je transpozicí směrnice o žalobách o náhradu škody z protisoutěžního jednání (dále jen Směrnice )². Směrnice měla být implementována do 27. 12. 2016, to nicméně český zákonodárce nestihl, na rozdíl od slovenského, který již dne 29. 11. 2016 přijal zákon o náhrade škody spôsobenej porušením práva hospodárskej súťaže (dále jen Slovenský ZNŠHS )³. Motorem vzniku právní úpravy náhrady škody způsobené protisoutěžním jednáním byla judikatura Soudního dvora EU. Jednalo se zejména o rozsudky C-453/99 Courage v. Crehan a C-295/04 Manfredi, ve kterých Soudní dvůr konstatoval, že právo na náhradu škody má každý subjekt, Nejvýznamnější změny ve zkratce Domněnka vzniku škody u hard-core kartelů Zjednodušení důkazní pozice nepřímých odběratelů Prodloužení promlčecí lhůty Zdůraznění možnosti soudu určit škodu dle spravedlivého uvážení Stavení běhu promlčecí lhůty po dobu řízení před soutěžním úřadem Zjednodušení přístupu k důkazům nacházejícím se u protistrany Vysoké sankce za neposkytnutí dokumentů Zavedení tzv. pre-trial discovery v Českém ZNŠHS Prolomení solidární odpovědnosti členů kartelu ve prospěch úspěšného žadatele o leniency Ochrana žádosti o leniency a s ní souvisejících dokumentů 1 Zákon č. 262/2017 Sb., o náhradě škody v oblasti hospodářské soutěže a o změně zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů. 2 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/104/EU ze dne 26. listopadu 2014 o určitých pravidlech upravujících žaloby o náhradu škody podle vnitrostátního práva v případě porušení právních předpisů členských států a Evropské unie o hospodářské soutěži. 3 Zákon č. 350/2016 Z. z. o niektorých pravidlách uplatňovania nárokov na náhradu škody spôsobenej porušením práva hospodárskej súťaže a ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov. 1
kterému byla způsobena škoda protisoutěžním jednáním. To vedlo k několikaletému legislativnímu úsilí Komise, které vyvrcholilo vydáním Směrnice. Hlavním cílem Směrnice je podpora a zefektivnění role náhrady škody jako jednoho z pilířů prosazování soutěžního práva. Hlavním pilířem prosazování soutěžního práva v Evropě je veřejnoprávní vymáhání ve správním řízení soutěžními úřady, jako je tomu ostatně i v České republice (Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, dále jen ÚOHS ) a na Slovensku (Protimonopolný úrad, dále jen PMÚ ), nebo na unijní úrovni (Komise). Dalším pilířem, který je však v Evropě méně obvyklý, je trestní právo. Posledním pilířem je soukromoprávní vymáhání soutěžního práva. To je v USA hlavním způsobem prosazování soutěžního práva, zatímco v Evropě mělo historicky pouze marginální význam a to jak z pohledu využívání, tak z pohledu zákonné úpravy. Jak vyplývá z přípravných dokumentů Komise, právě americká úprava byla určitým inspiračním zdrojem, ačkoli celá řada ustanovení byla nakonec zmírněna či se do finálního textu vůbec nedostala (např. zpřístupňování důkazních prostředků nacházejících u protistrany nebo sankční náhrada škody v podobě násobků způsobené škody multiple damages).⁴ Záměrem Komise bylo posílit soukromoprávní pilíř. Posílení přitom spočívá ve zjednodušení uplatňování nároků na náhradu škody z porušení soutěžního práva, které bylo za dosavadní úpravy velmi obtížné z důvodu některých specifik sporů v oblasti soutěže. Hlavními zvláštnostmi jsou informační asymetrie mezi poškozeným a škůdcem a složitost prokázání škody a příčinné souvislosti mezi ní a protisoutěžním jednáním. Dokazování je totiž postaveno na hypotetickém scénáři vývoje trhu a případné aproximaci při určování výše škody. Složitost a překážky se pak odrážejí v neexistenci úspěšných žalob na náhradu škody způsobených porušením soutěžního práva v České republice a na Slovensku, a to přesto, že je evidentní, že protisoutěžním jednáním škoda někomu vzniká (nejedná se tedy o delikty bez obětí ). K usnadnění postavení poškozených připravila Komise nejen Směrnici, ale i pomůcky soudům pro kalkulaci náhrady škody.⁵ Kromě toho přijala Komise Doporučení o společných zásadách pro prostředky kolektivní právní ochrany týkající se zdržení se jednání a náhrady škody v členských státech v souvislosti s porušením práv přiznaných právem Unie (2013/396/EU). To má pomoci spotřebitelům při uplatňování jejich v jednotlivostech nepatrných avšak v celku značných nároků (tzv. roztroušené škody). Na to však Česká republika ani Slovensko doposud nereagovaly a žádnou odpovídající úpravu nepřijaly. II. Působnost Zatímco Směrnice upravuje pouze nároky na náhradu škody způsobené unijním soutěžním právem, český i slovenský zákonodárce se rozhodli pro jednotnou úpravu nároků na náhradu škody. Podle nové úpravy tak lze uplatnit právo na náhradu škody jak z porušení unijního, tak vnitrostátního soutěžního práva. Na druhou stranu však ani jeden ze zákonodárců nešel dále, než jde Směrnice, pokud jde o paletu nároků. Negatorní nároky, bezdůvodné obohacení a zřejmě i kompenzace nemajetkové újmy (zadostiučinění)⁶ stojí mimo novou úpravu a budou se i nadále řešit dle obecné právní úpravy. Hmotněprávní pravidla vyplývající ze Směrnice (např. úprava promlčení, rozsah náhrady škody) mohou být aplikována na škody vzniklé nejdříve účinností transpozičního zákona. Pokud jde o procesněprávní pravidla (zejména zpřístupňování důkazních prostředků, tj. relevantních dokumentů), ta by mohla být podle Směrnice aplikována i na řízení zahájená nejdříve dnem účinnosti Směrnice, tj. 26. 12. 2014, pokud by takovou právní úpravu vnitrostátní zákonodárce zvolil. Český ZNŠHS, na rozdíl od Slovenského ZNŠHS, na tuto možnost procesněprávní retroaktivity přistoupil. Český ZNŠHS pak nabyde účinnosti dne 1. 9. 2017; Slovenský ZNŠHS nabyl účinnosti 27. 12. 2016. III. Zlepšení postavení poškozeného Hlavním cílem Směrnice, a tedy i vnitrostátních úprav je zjednodušení pozice poškozeného. Usnadnění uplatnění jeho nároků přichází jak na úrovni hmotněprávní, tak procesněprávní. 4 V rámci přípravných prací ještě v roce 2005 se operovalo s myšlenkou dvojnásobné náhrady škody. 5 Sdělení Komise o určení výše škody v žalobách o náhradu škody při porušení článku 101 nebo 102 Smlouvy o fungování Evropské unie (2013/C 167/07) a Pracovní dokument útvarů Komise z 11. 6. 2013, Praktický průvodce určení výše škody v žalobách o náhradu škody při porušení článku 101 nebo 102 Smlouvy o fungování Evropské unie. 6 Z důvodu použitého pojmu škoda, který se v civilnědeliktní terminologii používá pouze pro majetkovou újmu. 2
III. 1. Hmotněprávní otázky Směrnice zejména požaduje po členských státech, aby upravily rozsah náhrady škody a jejího určení, okruh oprávněných a promlčecí lhůty tak, aby bylo zaručeno plné odškodnění poškozeného. III. 1. a) Rozsah náhrady škody Plná náhrada škody má postavit poškozeného do takové pozice, jako kdyby k protisoutěžnímu jednání nedošlo. Směrnice tak v prvé řadě požaduje náhradu skutečné škody a ušlého zisku. To jsou kategorie, které jsou jak v České republice, tak na Slovensku běžně hrazeny (jakkoli soudy zejména k náhradě ušlého zisku přistupují značně konzervativně). Dále pak požaduje zohlednění plynutí času, nejlépe v oddělené kategorii úroků plynoucích od okamžiku vzniku škody. Český zákonodárce tento požadavek promítl tak, že 4 Českého ZNŠHS poskytuje poškozenému možnost též žádat náhradu znehodnocení peněz, ke kterému došlo s ohledem na plynutí času od vzniku náhrady škody. Vedle náhrady skutečné škody a ušlého zisku tak může poškozený případně požadovat i zvláštní druh úroku zohledňující znehodnocení peněz. Tento úrok má být poskytován vedle úroku z prodlení, který se hradí i dle dosavadní úpravy. Není však zcela zjevná funkce tohoto zvláštního úroku vedle úroku z prodlení. Podle Směrnice by měl, aby naplnil její požadavek, zohlednit negativní účinky časového prodlužování trvání ekonomické škody, tedy nahradit dodatečné škody spočívající v odnětí určité sumy po určitou dobu. To však zjevně nečiní v plném rozsahu. Vyznívá spíše jako zohlednění inflace. To, co Směrnice požaduje, se tak bude muset zřejmě nahrazovat v rámci ušlého zisku. Lze jen doufat, že soudy v této oblasti rozvolní dosavadní mimořádně konzervativní přístup k náhradě ušlého zisku.⁷ Zvláštní úrok zohledňující znehodnocení peněz běží od okamžiku vzniku škody do počátku prodlení (okamžik uplatnění práva na náhradu škody u porušitele). V případě, že by úroky z prodlení, představující paušalizovanou náhradu škody (v současné době ve výši 8,05 % p.a., resp. od roku 2018 8,25 %), nenahradily znehodnocení peněz, může i po nástupu prodlení uplatnit poškozený tento zvláštní úrok. Český zákonodárce bohužel nedal soudům návod, jak výši tohoto zvláštního úroku zohledňujícího znehodnocení peněz určit. S ohledem na jeho účel by mělo být logickým postupem jeho určení podle míry inflace. Obdobně jako Český ZNŠHS, i Slovenský ZNŠHS přináší koncept úplné náhrady škody, který zahrnuje skutečnou škodu, ušlý zisk a úroky z prodlení. Tyto se podle nové právní úpravy mají řídit režimem 369 odst. 2 zákona č. 513/1991 Zb., obchodného zákonníka, v znění pozdějších předpisů (dále jen Obchodný zákonník ). Základem pro jejich výpočet by měla být suma skutečné škody a ušlého zisku od okamžiku vzniku škody. Cílem zahrnutí úroků do rozsahu náhrady škody je napravit utrpěnou škodu s ohledem na uplynutý čas, přičemž úrok by se měl počítat od momentu, kdy škoda vznikla, a až do zaplacení náhrady škody. V současnosti je výše těchto úroků stanovena na 8 % p.a. III. 1. b) Odhad výše škody soudem Směrnice požaduje, aby soudy v případě, že bylo prokázáno, že žalobci byla způsobena škoda, avšak na základě dostupných důkazů je prakticky nemožné nebo nepřiměřeně obtížné přesně stanovit její výši, mohly určit výši škody odhadem. V českém právním řádu je obdobné pravidlo obsaženo již na dvou místech: v 2955 ObčZ a v 136 zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád (dále jen OSŘ ). Český zákonodárce však toto pravidlo zařadil znovu i do ZNŠHS, a to podle důvodové zprávy z důvodu uživatelského komfortu. Je pravda, že soudy k použití tohoto pravidla přistupují jen neochotně. Lze tedy doufat, že v případě, že jim to zákonodárce znovu připomněl, bude k odhadu výše škody za splnění předem stanovených podmínek docházet častěji. Poškozený však musí soudu poskytnout 7 Stávající rozhodovací praxe trvá na tom, aby poškozený prokázal existující či reálně dosažitelné okolnosti, z nichž lze usuzovat, že k zamýšlenému zisku by skutečně došlo. Např. pro přiznání ušlého zisku v podobě úročení vkladů tak rozhodovací praxe požaduje, aby poškozený prokázal, že v rozhodné době měl uzavřenu smlouvu o vedení účtu, který by poskytoval určité konkrétní úročení (srov. např. usnesení NS ČR sp. zn. 28 Cdo 96/2012 z 18. 10. 2012). Skutečnost, že by takovou smlouvu mohl kdykoli uzavřít k prokázání ušlého zisku, nepostačuje. 3
určitá vodítka pro její odhad. V tom by mu měla pomoci ekonomická analýza. Slovenský zákonodárce převzal požadavek Směrnice úplně, a tedy v případě, že se prokáže, že škoda vznikla, ale její výši je možné zjistit jen s nepoměrnými obtížemi nebo jí není možné zjistit vůbec, soud ji určí podle svého odhadu. Institut soudcovské úvahy o výši nároků je též upraven v 264 ods. 1 zákona č. 160/2015 Z. z. Civilnom sporovom poriadku (dále jen CSP ). Směrnice uvádí navíc obdobný nástroj zjednodušení důkazní pozice nepřímého poškozeného (viz níže III. 1. c), a to právo soudu stanovit odhadem, jaká část navýšení ceny byla přenesena. Český ZNŠHS toto ustanovení netransponoval. Tuto možnost tak zřejmě bude nutno dovozovat na základě eurokonformního výkladu, zejména za použití 4 odst. 4 Českého ZNŠHS (odhad výše škody). Na rozdíl od České republiky, slovenský zákonodárce předmětné ustanovení transponoval do 7 ods. 3 Slovenského ZNŠHS, podle kterého se právo soudu stanovit výši přenesení zvýšení ceny uplatní tehdy, když je jeho výši možné zjistit jen s nepoměrnými obtížemi nebo ji není možné zjistit vůbec. III. 1. c) Aktivní legitimace Podle Směrnice mají nárok na náhradu škody všechny fyzické a právnické osoby, kterým vznikla škoda způsobená protisoutěžním jednáním. Mezi tyto poškozené patří jak přímí, tak nepřímí dodavatelé i odběratelé. Podle judikatury unijních soudů sem pak mohou patřit i slabší strany vertikálních zakázaných dohod a odběratelé podniků, které se protisoutěžního jednání neúčastnily, avšak v jeho důsledku také navýšily své ceny pro odběratele (tzv. efekt cenového deštníku). Český právní řád se takto široce pojatému okruhu poškozených nikdy nebránil. Na individuální úrovni byl okruh poškozených omezen schopností poškozeného prokázat příčinnou souvislost mezi protisoutěžním jednáním a jeho škodou. Právě tuto schopnost u nepřímých poškozených řeší 30 Českého ZNŠHS v důsledku transpozice Směrnice prostřednictvím vyvratitelné domněnky (viz níže III. 2. a). Slovenský ZNŠHS také přiznává právo na náhradu škody všem fyzickým i právnickým osobám spotřebitelům, podnikům a orgánům veřejné moci nezávisle na existenci přímého smluvního vztahu s porušujícím podnikatelem (porušitelem). Obdobně jako v Českém ZNŠHS může mít podle 7 Slovenského ZNŠHS aktivní legitimaci i nepřímý poškozený. III. 1. d) Pasivní legitimace: podnik Směrnice za pasivně legitimovanou osobu, tedy škůdce, označuje podnik. Členské státy mají zajistit kompenzaci pro všechny osoby poškozené protisoutěžním jednáním podniků. Podnik zpravidla nemusí být právní osobou. Může být tvořen např. několika právnickými osobami, jako koncern. To vychází z pojetí adresáta soutěžního práva, jímž je právě podnik, dle českého právního pojmosloví soutěžitel, dle slovenského podnikatel. Podle vnitrostátních právních řádů, tedy i dle českého a slovenského, však lze žalovat pouze právní osoby, tj. fyzické nebo právnické osoby. Pravděpodobným účelem požadavku Směrnice je kromě jednotnosti soutěžněprávního pojmosloví zajistit, aby poškozený skutečně obdržel kompenzaci. Protisoutěžního jednání se může dopustit dceřiná společnost, která však může být nemajetná, zatímco její mateřská společnost má dostatek zdrojů. Dceřiné společnosti také většinou nemají vlastní politiku chování a sledují obchodní politiku mateřské společnosti. Český zákonodárce tuto otázku v Českém ZNŠHS nikterak nereflektoval. Mateřskou společnost tak v případě, že v rozporu se soutěžním právem jednala nemajetná dceřiná společnost, pravděpodobně bude možné zažalovat na náhradu škody pouze prostřednictvím konstrukce pomocníka podle 2914 ObčZ nebo jako ručitele dle 71 odst. 3 ZOK na základě ručení vlivné osoby. Ani Slovenský ZNŠHS předmětný požadavek Směrnice nijak nereflektuje. III. 1. e) Promlčecí lhůty Pro poškozeného je často obtížné prokázat sám protisoutěžní jednání a příčinnou souvislost mezi tímto jednáním a jeho škodou. Pomoci by mu v tomto mohlo pravomocné rozhodnutí soutěžního úřadu. Z důvodu běhu promlčecích 4
lhůt však často musí podat žalobu na náhradu škody dříve, než je řízení soutěžního úřadu ukončeno. Z tohoto důvodu mu tuto situaci Směrnice ulehčuje stanovením subjektivní promlčecí lhůty v délce pět let a stavením promlčecí lhůty po dobu řízení soutěžního úřadu. V českém právním řádu se tak prostřednictvím 9 Českého ZNŠHS ve srovnání s dřívější úpravou (3, resp. 4 roky) objevuje delší subjektivní promlčecí lhůta v délce trvání 5 let s tím, že počátek jejího běhu je v souladu se Směrnicí stanoven subjektivně-objektivně. Kromě tradičního nabytí vědomosti, resp. možnosti jejího nabytí, poškozeným o škodě a o jejím původci se požaduje též vědomost o omezování hospodářské soutěže. Navíc subjektivní promlčecí lhůta nezačne běžet dříve, než dojde k ukončení protisoutěžního jednání. Subjektivní lhůta pak neběží po dobu šetření nebo řízení soutěžního úřadu a po dobu jednoho roku ode dne nabytí právní moci rozhodnutí soutěžního úřadu nebo soudu nebo jiného ukončení šetření nebo řízení. Použití objektivní promlčecí lhůty, tedy jakéhosi obecného rámce zajišťujícího právní jistotu pevnou lhůtou běžící od vzniku škody, český zákonodárce výslovně bez náhrady vyloučil. Směrnice přitom aplikaci objektivní promlčecí lhůty nebrání, pouze požaduje, aby v praxi neznemožňovala či nadměrně zatěžovala uplatnění práva na odškodnění v plné výši. Českému zákonodárci tak nic nebránilo v tom stanovit delší objektivní promlčecí lhůtu. Významnou změnou, kterou Slovenský ZNŠHS do slovenského právního řádu přinesl, je stanovení zvláštní promlčecí doby. Ve smyslu Slovenského ZNŠHS je promlčecí doba na podání žaloby o náhradu škody pětiletá, stejně jako podle Českého ZNŠHS. Tato doba nezačne plynout dřív, než porušení práva hospodářské soutěže skončí a než se žalobce dozví nebo je možno důvodně předpokládat, že se dozvěděl o tom, že toto chování představuje porušení práva hospodářské soutěže a o skutečnosti, že v důsledku porušení práva hospodářské soutěže utrpěl škodu, a o totožnosti porušitele. Pokud však soutěžní úřad vykoná úkony za účelem vyšetřování, plynutí promlčecí doby se přeruší. Nová pětiletá doba začne znovu plynout jeden rok po tom, co rozhodnutí soutěžního orgánu nabyde právní moci. III. 2. Ulehčení důkazního postavení poškozeného Za hlavní překážku úspěšného uplatnění nároku na náhradu škody v oblasti protisoutěžních jednání je považována složitost, ne-li faktická nemožnost prokázání svého nároku u soudu. Z tohoto důvodu požaduje Směrnice po členských státech zavedení několika kategorií usnadnění důkazní pozice poškozených. Jedná se o závaznost rozhodnutí soutěžního úřadu pro soud, zavedení několika vyvratitelných domněnek, snadnější zpřístupnění důkazů nacházejících se u protistrany a třetích osob a zajištění přístupu k důkazům nacházejícím se u soutěžních úřadů. III. 2. a) Závaznost rozhodnutí soutěžního úřadu Směrnice požaduje, aby porušení soutěžních předpisů konstatované vnitrostátním soutěžním úřadem bylo považováno za nevyvratitelné pro účely žaloby na náhradu škody u vnitrostátního soudu. Stejný požadavek, pokud jde o rozhodnutí Komise, pak vyplývá z přímo z Nařízení 1/2003. Český ZNŠHS tuto závaznost rozhodnutí v 27 opakuje, ačkoli stejná povinnost pro soudy vyplývá již z obecného ustanovení 135 OSŘ, pokud jde o rozhodnutí ÚOHS, a z čl. 16 Nařízení 1/2003, pokud jde o rozhodnutí Komise. Stejný přístup úpravy zvolil i Slovenský ZNŠHS v 4. III. 2. b) Použití domněnek Směrnice požaduje uplatnění domněnek ve třech případech: domněnka vzniku škody u horizontálního hard-core kartelu⁸, domněnka přenesení škody ve formě navýšení ceny na nepřímého poškozeného a použití rozhodnutí soutěžních úřadů jiných členských států jako prima facie důkazu. Český ZNŠHS tyto vyvratitelné domněnky přejímá. Pokud jde o přenesení škody na nepřímého poškozeného, tento musí osvědčit, že došlo k omezení soutěže, že toto vedlo k navýšení ceny pro přímého odběratele, a že poškozený odebral příslušné zboží nebo službu od přímého odběratele. Žalovaný může tuto domněnku vyvrátit v případě, že osvědčí, že k přenesení navýšení ceny zcela nebo z části nedošlo. V souladu se Směrnicí je zde požadavek na 8 Jedná se zejména o určování cen, rozdělení trhu či bojkot. 5
prokázání skutečností jak na straně poškozeného, tak na straně žalovaného snížen na úroveň osvědčení. Pojem osvědčení byl převzat z úpravy předběžných opatření v OSŘ, zejména 75c OSŘ, který též stanoví nižší požadavek na prokázání skutečností v případě předběžného opatření prostřednictvím termínu osvědčí. I Slovenský ZNŠHS úplně převzal vyvratitelné domněnky. Na rozdíl od české právní úpravy je ale žalobce podle Slovenského ZNŠHS povinný výše uvedené skutečnosti prokázat (omezení soutěže, zvýšení ceny pro přímého odběratele, koupení zboží nepřímým odběratelem), aby se uplatnila domněnka přenesení škody ve formě navýšení ceny pro nepřímého poškozeného. III. 2. c) Přístup k důkazům nacházejícím se u protistrany / třetích osob Zásadní ulehčení pro poškozeného by měla přinést nová úprava zpřístupňování důkazů nacházejících se u protistrany, resp. u třetích osob. Nemožnost prokázat nárok poškozeného na náhradu škody způsobené protisoutěžním jednáním je totiž zejména přičítána informační asymetrii mezi poškozeným a škůdcem. Doposud platilo, že v případě, kdy strana soudního řízení opírala svá tvrzení o důkazní prostředky (dokumenty), o kterých se domnívala, že se nacházejí u protistrany, musela tyto dokumenty přesně označit, když se domáhala nařízení jejich předložení soudem. Nově by měla být situace poškozeného jednodušší. Směrnicí má být rozšířena možnost soudu nařídit na základě žádosti poškozeného zpřístupnění dokumentů, resp. kategorií dokumentů. Kategoriemi dokumentů mohou být např. ceníky uplatňované na dané zboží před, během a po protisoutěžním jednání nebo e-mailová komunikace s konkrétní společností. Český ZNŠHS navíc zavádí též možnost soudu uložit povinnost osobě, která měla dokumenty v minulosti u sebe, poškozenému sdělit místo, na kterém se, dle jejích vědomostí, dokumenty nacházejí. III. 2. c) (i) Označení požadovaných dokumentů a rozsah jejich zpřístupnění Podle Českého i Slovenského ZNŠHS nyní poškozený již nemusí označit přesně konkrétní dokument, o který opírá své tvrzení, pokud žádá, aby soud nařídil jeho vydání žalovaným. Nově postačí, aby požadované dokumenty označil jednotlivě nebo souborně jejich společnými vlastnostmi. Ani jeden ze zákonodárců zjevně nechtěl podporovat bezbřehost požadavku hrozící nebezpečím tzv. rybářských výprav, tedy neurčitému vyhledávání informací. Z tohoto důvodu nová právní úprava požaduje, aby poškozený požadované dokumenty označil co nejpřesněji, jak to odpovídá dostupným skutečnostem. Soud před nařízením zpřístupnění dokumentů provádí tzv. kontrolu přiměřenosti, resp. nezbytnosti samotného zpřístupnění a jeho rozsahu. Jedná se vlastně o vážení zájmů na straně poškozeného a žalovaného, případně na veřejnoprávním prosazování soutěžního práva. Přitom zejména zohlední, zda jsou požadované dokumenty potřebné ke zjištění skutečností rozhodujících pro meritorní rozhodnutí. Dalším hlediskem jsou rozsah a náklady zpřístupnění z pohledu žalovaného, resp. třetí strany. Konečně musí soud zohlednit obchodní, bankovní či jiné obdobné zákonem chráněné tajemství. Přístup ke kategoriím dokumentů funguje oboustranně. Přístup k dokumentům za uvedených podmínek totiž zákon umožňuje nejen poškozeným, ale i žalovanému. III. 2. c) (ii) Tzv. pre-trial discovery Nad rámec požadavků Směrnice zavádí český zákonodárce, zřejmě inspirován americkými procesními předpisy, zvláštní řízení o zpřístupnění důkazů ještě před zahájením samotného řízení o náhradě škody. Jeho obdobou je již více jak deset let platící zajištění předmětu důkazního prostředku v případech porušení práva z duševního vlastnictví. I v tomto případě se jedná o zvláštní řízení vedené před samotným zahájením řízení ve věci samé. Liší se však od sebe do jisté míry svým účelem. Zatímco tento nástroj ve věcech duševního vlastnictví slouží k zajištění zboží, jehož výrobou mohlo být porušeno právo z duševního vlastnictví, a prevenci důkazní nouze žalujícího pro případ, že by žalovaný např. zboží zničil. Účelem zavedení obdobného nástroje ve věcech hospodářské soutěže je v situaci informační asymetrie umožnit poškozenému (teprve) se seznámit se skutkovými okolnostmi, a na základě nich posoudit, zda má jeho žaloba šance na úspěch. Americkému pre-trial discovery je často vytýkáno, že slouží k rybářským výpravám, kdy žadatel o zpřístupnění sleduje 6
výlučně cíl získat od protistrany citlivé obchodní informace. Tomu se Český ZNŠHS snaží předejít mj. zavedením kauce ve výši 100.000 Kč. Ani tato kauce není českému právnímu řádu zcela neznámá. Obdobou je kauce za zajištění předmětu důkazního prostředku před zahájením řízení ve věcech týkajících se práv z duševního vlastnictví. Rozdílem je, že v soutěžních věcech je uvedená částka základem, kdy soud může ještě rozhodnout o složení doplatku; zatímco ve věcech duševního vlastnictví se jedná o maximum. Dalším rozdílem je, že ve věcech duševního vlastnictví závisí stanovení kauce na volné úvaze soudu a ve věcech soutěžního práva složení kauce nařizuje zákon. Následkem je, že v případě, že ve věci soutěžního práva žádá zpřístupnění důkazů např. spotřebitel, nemůže soud složení kauce odpustit či ji rozumným způsobem snížit. Proti rozhodnutí o kauci se ani nelze odvolat. Řízení o zpřístupnění důkazů podle Slovenského ZNŠHS je na rozdíl od české právní úpravy výlučně součástí řízení o náhradě škody, a tedy není k dispozici před zahájením samotného řízení. III. 2. c) (iii) Sankce za neposkytnutí důkazů / za použití poskytnutých důkazů k jiným účelům Směrnice požaduje, aby soudy měly v případě porušení povinností (zejm. neposkytnutí, zničení nebo použití důkazů k jiným účelům) možnost uložit účinné, přiměřené a odrazující sankce. Podle Českého ZNŠHS hrozí za nezpřístupnění důkazů v prvé řadě pokuta v maximální výši 10 mil. Kč, resp. do 1 % z ročního obratu ( 20). Stanovení výše pokuty je do určité míry inspirováno úpravou sankcí podle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) (dále jen Český ZOHS ). Nicméně tam je maximem za procesní delikt 300.000 Kč, resp. 1 % z ročního obratu. Pokuta do výše 10 mil. Kč (spolu s 10 % z ročního obratu) se vztahuje k protisoutěžním jednáním. Takto mimořádně vysoce nastavená pořádková pokuta reaguje na požadavek Směrnice, aby sankce byly účinné, přiměřené a odrazující. Přiměřenost se zde bude posuzovat zejména z pohledu výše náhrady škody, jež je poškozeným uplatňována zejména v případě, kdy požadovaný důkaz může rozhodnout o jeho úspěchu v řízení. Vedle finančního postihu může na příslušného účastníka řízení dopadnout i sankce v oblasti dokazování: skutečnost, která měla být nepředloženým dokumentem prokázána, se v takovém případě má za prokázanou. Sankcemi jsou však chránění i ti, co dokumenty poskytují, resp. jejich obchodní, bankovní a obdobná tajemství. Soud může poškozenému či jiným osobám seznamujícím se s tímto tajemstvím uložit povinnost mlčenlivosti. V případě jejího porušení může být dané osobě uložena pokuta až do výše 1 mil. Kč. Případně může být uložena i nefinanční sankce spočívající v nemožnosti použít důkaz, jehož se porušená povinnost mlčenlivosti týká. V případě, že ten, komu je ukládána pokuta, je součástí podniku (tedy soutěžitele), ukládá se pokuta společně a nerozdílně všem osobám, které jej tvoří. Účelem má být zabránění ukládání sankcí subjektům, které nejsou schopny z ekonomických důvodů sankci zaplatit a přitom jsou součástí podniku, jehož ostatní členové jsou dostatečně ekonomicky silní. Jinak by se sankcím mohli vyhnout. Konečně může soud v obou případech uložit ještě jeden typ sankce, a tou je povinnost nahradit náklady řízení ( 32). I Slovenský zákonodárce posilnil soudy pravomocí uložit pořádková opatření, tj. pořádkové pokuty podle CSP, za nesplnění povinnosti poskytnout důkaz, resp. za zničení důkazů, které měly být předloženy. Oproti české úpravě jsou výrazně nižší, tedy soud může uložit pokutu do výše 500 EUR. V případě opakování může soud uložit pokutu až do výše 2.000 EUR. V dalších aspektech je slovenská právní úprava obdobná té české. S ohledem na nízkou výši pokuty možno očekávat větší úlohu náhradní sankce v podobě uplatnění presumpce prokázání určitých skutečností, celkového nebo částečného nepřihlédnutí k obraně osoby v řízení nebo posouzení jejích nároků jako celkově nebo částečně nedůvodných. III. 2. d) Přístup k dokumentům nacházejícím se u soutěžních úřadů Kromě usnadnění přístupu poškozeného k důkazům nacházejícím se u protistrany má Směrnice za cíl umožnit poškozenému i přístup k důkazům nacházejícím se ve spise soutěžního úřadu. Přístup však nemá být neomezený, neboť je zde třeba proti sobě vážit individuální zájem 7
na náhradě škody a veřejný/obecný zájem na efektivním veřejnoprávním prosazování soutěžního práva. Soutěžním úřadem držícím požadované dokumenty tak dle Českého, resp. Slovenského ZNŠHS může být ÚOHS, resp. PMÚ, Komise, příp. soutěžní úřad jiného členského státu. Zpřístupnění důkazů soutěžním úřadem podléhá s ohledem na uvedený obecný zájem několika omezením. K žádosti ÚOHS tak zejména soud posoudí proporcionalitu mezi individuálním zájmem na náhradě škody a obecným zájmem na účinném (veřejnoprávním) prosazování soutěžního práva. Dalším omezením dle Českého i Slovenského ZNŠHS je skutečnost, že možnost nařídit zpřístupnění soutěžnímu úřadu je až subsidiární pro případ, že daný důkazní prostředek nelze opatřit jinak. V souladu se Směrnicí jsou některé kategorie dokumentů ze zpřístupnění poškozenému vyloučeny, a to buď dočasně, nebo trvale. Do kategorie dočasně vyloučených dokumentů spadají zejména dokumenty, které účastníci řízení či další osoby a soutěžní úřady vypracovaly pro účely správního řízení. Dále jsou pak dočasně vyloučeny návrhy narovnání, které byly vzaty zpět. Dočasné vyloučení trvá do ukončení šetření nebo do právní moci rozhodnutí soutěžního úřadu. Trvale jsou z přístupu vyloučeny návrhy narovnání a prohlášení účastníků řízení učiněná v rámci žádosti o leniency. Vyloučení se týká i dokumentů, které mají být vydány jinou osobou, než je soutěžní úřad v případě, že se jedná o dokumenty, které jsou také obsaženy ve spise a jsou ze zpřístupnění vyloučeny. Tím má být zabráněno obcházení práva. IV. Ochrana úspěšného žadatele o leniency Směrnicí formulovaná podpora individuálních žalob na náhradu škody způsobené protisoutěžním jednáním by neměla být na úkor veřejnoprávního prosazování soutěžního práva soutěžními úřady. To v případech horizontálních kartelů těží mimo jiné též z podkladů a důkazů získaných v rámci programů leniency. Proto Směrnice požaduje, aby členské státy zajistily přiměřenou ochranu žadatelů o leniency, resp. jimi poskytnutých skutečností před některými nároky v souvislosti s uplatněním práva na náhradu škody. IV. 1. Prolomení solidární odpovědnosti v případě imunity Prvním prvkem ochrany žadatele o leniency, který obdržel plnou imunitu před pokutou, je jeho ochrana před nájezdem poškozených. Takový žadatel totiž nebude podávat proti rozhodnutí soutěžního úřadu opravné prostředky a rozhodnutí konstatující jeho protisoutěžní jednání se tak vůči němu stane pravomocné dříve než u ostatních. Hrozí tak, že by všichni poškození, ať již jim škodu způsobil přímo žadatel, či nikoli, podali žalobu výlučně či primárně proti němu. To by mohlo významně snížit atraktivitu programu leniency. Proto Směrnice požaduje, aby se na žadatele o leniency s imunitou nevztahovalo pravidlo o solidární odpovědnosti společných škůdců, zde členů jednoho kartelu. Podle Českého a Slovenského ZNŠHS tak žadatele o leniency s imunitou v zásadě nemůže žalovat jiný poškozený, než jeho přímý nebo nepřímý odběratel nebo dodavatel ( 6 Českého ZNŠHS, resp. 6 odst. 7 Slovenského ZNŠHS). Ostatní poškození se musí nejprve pokusit získat náhradu škody od ostatních členů kartelu. V případě, že budou tyto pohledávky vůči ostatním členům kartelu nedobytné a nejsou ještě proti těmto členům promlčeny, teprve tehdy mohou vymáhat náhradu škody proti žadateli o leniency. Součástí solidární odpovědnosti je i vypořádání mezi společnými škůdci v případě, že některý z nich uhradil škodu za ostatní. V případě tohoto vypořádání se rozlišuje mezi dvěma kategoriemi poškozených: přímými a nepřímými dodavateli a odběrateli na straně jedné, a ostatními poškozenými (zejména konkurenty kartelů nebo jejich odběrateli) na straně druhé. V obou případech se podíl žadatele o leniency na vypořádání odvíjí od podílu na protiprávním jednání. V případě, že se jedná o vypořádání poskytnuté náhrady škody přímým a nepřímým odběratelům a dodavatelům, však nesmí výše podílu na vypořádání překročit výši škody, kterou způsobil svým odběratelům a dodavatelům. IV. 2. Nemožnost použít prohlášení žadatele o leniency jako důkaz Další ochranou, kterou Směrnice požaduje, je již zmíněné omezení přístupu poškozeného k prohlášením žadatele o leniency, tentokrát již bez ohledu na to, zda se jedná o žadatele 8
s imunitou či pouze se sníženou pokutou. Prohlášení mohou být ústní či písemná nebo se může jednat o jejich záznamy. V každém případě se musí jednat o dokumenty vytvořené pro účely žádosti o leniency. V tom se Směrnice dostává do rozporu s požadavkem SDEU v případu C-536/11 Donau Chemie. Podle něj nelze přístup poškozeného k žádostem o leniency paušálně vyloučit (což požaduje Směrnice). Naopak je nutno v každém konkrétním případě vážit proti sobě individuální zájem na kompenzaci a obecný zájem na efektivním prosazování soutěžního práva. Český zákonodárce ještě před přijetím Směrnice šel v rámci ochrany žádostí o leniency ještě dál než Směrnice. Vylučoval totiž z nahlížení do spisu ( 21c Českého ZOHS) jak prohlášení žadatele o leniency, tak veškeré dokumenty předložené v souvislosti s žádostí o leniency. Nová úprava, ať již se jedná o přístup k dokumentům v rámci nahlížení do spisu nebo prostřednictvím zpřístupnění soudem, ochranu těchto dokumentů zúžila. Ochrana se tak týká pouze samotných prohlášení a dále dokumentů vypracovaných a předložených žadatelem v souvislosti se žádostí. Do budoucna tak již nebudou chráněny přiložené důkazy typu zápisů z jednání zástupců členů kartelu nebo e-mailové zprávy apod. Pro tyto další dokumenty související se žádostí o leniency tak platí volný přístup poškozeného. V prvé řadě si je tak může vyžádat v rámci zpřístupňování dokumentů stranami prostřednictvím soudu. Pokud by takto nebyl úspěšný, může požádat soud, aby nařídil zpřístupnění přímo ÚOHS nebo sám nahlédnout do správního spisu za předpokladu prokázání právního zájmu. V případě Slovenska implementací Směrnice prostřednictvím Slovenského ZNŠHS došlo k určitému objasnění pravidel přístupu třetích stran (i jiných subjektů než poškozených, jako např. orgánů veřejné moci) k žádosti o leniency, v slovenské soutěžní terminologii jako žiadosť o program zhovievavosti, a podkladům i informacím, které byly předloženy v její souvislosti. Ještě před přijetím Směrnice nebylo až tak zřejmé, kdo může mít přístup k žádosti o leniency a jejím podkladům, které jsou součástí spisu PMÚ. Před přijetím Směrnice zákon č. 136/2001 Z. z. o ochraně hospodárskej súťaže (dále jen Slovenský ZOHS ) chránil žádost o leniency a její podklady před přístupem poškozeného, resp. jiných třetích stran, pouze do vydání výzvy k vyjádření se k podkladům před vydáním rozhodnutí. Vydáním výzvy se tak žádost o leniency i její podklady staly součástí spisu PMÚ. Podle Slovenského ZOHS v případě odůvodněnosti žádostí třetích stran, tedy i poškozených, jim bylo umožněno nahlédnout do spisu, tedy i do žádosti o leniency, jakož i do podkladů předložených v její souvislosti. Slovenský ZNŠHS však převzal požadavek Směrnice v části o zpřístupňování dokumentů ze spisu prostřednictvím soudů a omezil přístup poškozených, jakož i třetích stran k vyhlášením v rámci programu shovívavosti. Neomezil však přístup k podkladům a informacím, které byly podány v souvislosti s žádostí o leniency. Je možné konstatovat, že žádost o leniency je v duchu Slovenského ZNŠHS i v případě odůvodněnosti žádosti třetích stran chráněna před zpřístupněním nejen před vydáním výzvy, ale i po jejím vydání. To však není možné tvrdit u podkladů a informací podaných v její souvislosti. Podle Slovenského ZNŠHS by měly být tyto podklady i informace poškozenému dostupné, ať už prostřednictvím institutu zpřístupnění důkazů, nebo, v případě neúspěchu stran, návrhem, aby soud nařídil zpřístupnění přímo soutěžnímu úřadu, tedy PMÚ. V. Ochrana SME Směrnice vedle žadatelů o leniency chrání i malé a střední podnikatele (SME) pro případy, že by pro ně bylo v rámci solidární odpovědnosti za škodu způsobenou protisoutěžním jednáním s dalšími osobami společně úspěšné uplatnění žalob na náhradu škody likvidační. Směrnice tak požaduje další prolomení pravidla solidární odpovědnosti spočívající v odpovědnosti SME výlučně jeho přímým a nepřímým odběratelům a dodavatelům. Český a Slovenský ZNŠHS stanoví v souladu se Směrnicí v 7, resp. v 6, že takovým je případ, kdy při povinnosti nahradit škodu společně a nerozdílně by si žalovaný přivodil nezvratné ohrožení hospodářské životaschopnosti a způsobení ztráty celé hodnoty aktiv. Malí a střední podnikatelé mají však toto privilegium pouze v případě, že na relevantním trhu mají po celou dobu účasti na kartelu podíl nižší než 5 %. Tohoto privilegia se jim nedostává v případě, že měli vůdčí roli v rámci kartelu nebo ostatní členy k účasti na kartelu nutili, případně pokud se jedná o recidivisty. Nad rámec Směrnice upírá český zákonodárce toto privilegium malým a středním podnikatelům i v případě, že jsou pohledávky vůči ostatním solidárně odpovídajícím osobám nedobytné. 9
VI. Vztah k ADR Ze Směrnice vyplývá zřejmá preference řešení kompenzací škod způsobených protisoutěžním jednáním v rámci mimosoudních postupů. Stanoví tak pravidla započítávání podílu solidárně odpovědného škůdce, který kompenzoval poškozeného v rámci mimosoudního postupu, na solidární odpovědnosti a vztah jednání o mimosoudním vyřešení sporu k řízení před soudem. VI. 1. Vztah k solidaritě Český a Slovenský ZNŠHS stanoví v 8, resp. v 20 v souladu se Směrnicí několik následků mimosoudního vyřešení uplatněného nároku na náhradu škody. V prvé řadě je důsledkem snížení celkové náhrady požadované daným poškozeným v rámci soudního řízení po zbývajících solidárně odpovědných škůdcích o podíl škůdce, který uzavřel dohodu o mimosoudním vyrovnání. Dalším důsledkem je prolomení solidarity, tedy nemožnost poškozeného, který tuto dohodu uzavřel, požadovat po škůdci náhradu za ostatní škůdce v rámci solidární odpovědnosti. Toto pravidlo neplatí pouze v případě, že náhrada škody po ostatních škůdcích je nedobytná, ledaže je nedobytnost zdůvodněna promlčením vůči těmto ostatním škůdcům. To však lze vyloučit výslovným vzdáním se práva poškozeným v dohodě o vyrovnání. Konečně může škůdce, který uzavřel s poškozeným mimosoudní vyrovnání, požádat soud, aby mu v případě náhrady škody vůči jinému poškozenému snížil podíl na vypořádání s ostatními škůdci. Směrnice též předvídá možnost členského státu umožnit soutěžnímu úřadu posoudit jako polehčující okolnost skutečnost, že bylo odškodnění vyplaceno v rámci mimosoudního vyrovnání před tím, než vydal rozhodnutí o uložení pokuty. Této možnosti však český zákonodárce na rozdíl od slovenského (nový 38 odst. 3 Slovenského ZOHS) nevyužil. Nicméně Český ZOHS obsahuje již obecnou úpravu přihlížení ke snaze odstranit škodlivé následky přestupku ( 22b odst. 1). VI. 2. Vztah k soudnímu řízení V 26 Českého ZNŠHS pak český zákonodárce stanovil, že v případě, že strany již zahájeného soudního řízení sdělí soudu, že vedou jednání, které má vést k mimosoudnímu vyrovnání, soud řízení přeruší až na dva roky. Tato možnost byla dána do určité míry již dříve podle 110 OSŘ, nicméně doba, na kterou bylo možno řízení reálně přerušit, byla maximálně jeden rok ( 111 odst. 4 OSŘ). Podle Slovenského ZNŠHS, obdobně jako podle Českého ZNŠHS, pokud strany v řízení oznámí soudu, že po zahájení soudního řízení o náhradu škody se rozhodly řešit spor mediací nebo mimosoudním urovnáním, přeruší soud řízení až na období dvou let; soud pokračuje v řízení, pokud pominuly důvody přerušení řízení, a vždy i pokud oznámí strana soudu, že v mediaci nebo v jednání o mimosoudním urovnání dále nepokračuje. VII. Jurisdikce Pro spory o náhradu škody způsobené protisoutěžním jednáním jsou podle Českého ZNŠHS příslušné krajské soudy. Důvodem pro tuto speciální příslušnost vyšších soudů (která nicméně nevyplývá jen z Českého ZNŠHS, ale je upravena i obecně v 9 odst. 2 písm. h) OSŘ) je typově vyšší náročnost sporů v této oblasti. Zákonodárce zde vychází z toho, že na úrovni krajských soudů se této problematice budou věnovat soudci, kteří se na danou oblast specializují. Z praxe je nicméně třeba podotknout, že spory související s omezením hospodářské soutěže byly doposud v České republice zcela sporadické a specializovaný soudní aparát (snad jen s výjimkou Krajského soudu v Brně z důvodu soutěžněprávní příslušnosti ve správních věcech) pro tuto oblast je teprve ve stádiu zrodu. Na Slovensku je v řízení o sporech o náhradu škody způsobené omezením hospodářské soutěže kauzálně příslušný Okresní soud Bratislava II, přičemž je jeho územním obvodem území celé Slovenské republiky. Tento krok se zvolil v zájmu potřeby kontinuity specializace na tuto agendu ze strany Okresního soudu Bratislava II, jelikož tento soud byl na projednávání a rozhodování o sporech o náhradu škody způsobené omezením hospodářské soutěže příslušný i za předchozí procesní úpravy. Pro řízení o odvolání vůči rozhodnutí Okresního soudu Bratislava II je příslušný Krajský soud v Bratislavě. VIII. Role ekonomické analýzy Klíčovým problémem v rámci řízení týkajících se nároků na náhradu škody způsobených protisoutěžním jednáním je prokázání škody a příčinné souvislosti. Z tohoto důvodu 10
se tak iniciativa Komise týkala nejen Směrnice, nýbrž i uplatnění ekonomické analýzy v rámci soudních řízení. Významným faktorem úspěchu ve věci tak bude nejen přístup k důkazním prostředkům (dokumentům), nýbrž i přesvědčivé využití ekonomické analýzy. Ekonomická analýza hraje při prokazování škody způsobené protisoutěžním jednáním klíčovou roli. Smyslem náhrady škody je uvést poškozeného v takový stav, v jakém by byl, kdyby k žádnému protisoutěžnímu jednání nedošlo. Vždy je tedy potřeba určit, jaká by byla na trhu situace, kdyby soutěž nebyla narušena (tzv. scénář bez porušení, counterfactual scenario). Zodpovězení této otázky je obvykle velmi obtížné, protože vyžaduje stanovení úrovně hospodářské soutěže, která není známa. Například typickým výsledkem kartelové dohody je, že spotřebitelé platí víc za nižší kvalitu (tzv. předražení). Pokud kartel funguje efektivně, vede prakticky k nejvyšší možné ceně, jaká by byla stanovena v případě monopolu. Pro určení výše škody způsobené kartelem je potřeba odhadnout, jaká by byla na trhu cena, kdyby kartel neexistoval. Avšak vzhledem k tomu, že takovou cenu nelze pozorovat právě proto, že trh byl ovlivněn kartelem, nelze pravdivou hodnotu ceny při neexistenci kartelu stanovit. Výše škody tedy musí být odhadnuta, a jde o to, aby se tak stalo s co nejvyšším stupněm jistoty a přesnosti. Ekonomická analýza pomáhá nekartelovou cenu spolehlivě odhadnout. Je například možné použít ceny v období bez kartelu a vyvodit z nich, jaká by byla (nekartelová) cena během trvání kartelu. Při takové analýze je potřeba vzít v potaz rozdíly v podmínkách v období bez kartelu a v období kartelu, které mohou mít vliv na cenu. To umožňuje základní ekonomický postup, který spočívá ve stanovení vztahu mezi poptávkou a nabídkou (cena, objem výroby, kapacity, náklady). Cena může být například specifikována jako funkce variabilních nákladů, konkurenčního prostředí, kapacit a cen na souvisejících trzích. Takový ekonomický přístup umožňuje určit vliv kartelu na cenu a oddělit jej od jiných vlivů (např. nárůstu variabilních nákladů, vývoje cen surovin, technologického vývoje či vývoje poptávky) v období kartelu. Ekonomická analýza dále pomáhá zodpovědět otázku, kdo je protisoutěžním chováním (kartelem) ovlivněn. Typicky jsou ovlivněni přímí zákazníci (přímí odběratelé), kteří platí vyšší nákupní ceny, a mají tak vyšší náklady. Jde například o přímé odběratele kartelistů. Tito odběratelé však zároveň mohou zvýšit ceny svým zákazníkům (tzv. nepřímí odběratelé), a přenést tak na ně určitou část vyšších nákupních cen. Tímto způsobem mohou zmírnit škodu, kterou jim kartelové jednání způsobilo (tzv. účinek přenesení, pass-through effect). Účastníci kartelu se tak mohou bránit, že škoda vzniklá přímým zákazníkům by měla být ponížena, neboť je rozdíl mezi celkovým a čistým dopadem na přímé zákazníky (tzv. passing-on defence). Ekonomická analýza pomáhá určit míru přenosu navýšení do prodejních cen přímých zákazníků. Míra přenosu zdražení ve vertikálním řetězci typicky závisí na úrovni konkurence, které přímí zákazníci na trhu čelí, citlivosti jejich zákazníků na cenu, době trvání protiprávního jednání nebo změně mezních nákladů přímých zákazníků. Míra přenosu je například větší na úrovní odvětví než na úrovni firmy, nebo když je poptávka méně elastická. Odhad účinku přenesení zároveň pomáhá určit, do jaké míry byli kartelovým jednáním poškozeni nepřímí zákazníci, resp. koneční spotřebitelé. Ti totiž v takovém případě čelí vyšší ceně za meziprodukt, resp. finální produkt. I v (extrémním) případě plného přenosu zvýšení nákupní ceny na svoje zákazníky se však přímí odběratelé kartelistů mohou cítit poškozeni. Je tomu proto, že vyšší prodejní cena zpravidla znamená nižší prodeje (tzv. objemový účinek). Takovou škodu vzniklou výpadkem prodejů opět pomáhá určit ekonomická analýza. Typicky je potřeba odhadnout elasticitu poptávky, která determinuje objem ztracených prodejů přímých zákazníků a výši jejich marže na těchto prodejích. V případě nulového přenesení zdražení (tj. plného vstřebání předražení přímými zákazníky) nehraje objemový efekt roli a analýza by se měla soustředit na určení efektu předražení. Ekonomická analýza má při určení scénáře bez porušení (counterfactual scenario) a poškozených obdobnou roli i v dalších případech protisoutěžního jednání. Například v případě vylučovacího zneužití dominantního postavení je škoda způsobená konkurentům dominanta obvykle dána rozdílem v jejich zisku v důsledku jednání dominanta. Na druhou stranu někteří zákazníci na trhu mohou mít v určitých fázích z vylučovacího jednání prospěch (např. v případě agresivních cen či investic na základě exkluzivních dohod). Ekonomická analýza má tedy při prokazování škody z protisoutěžního jednání klíčovou roli. Zejména umožňuje spolehlivě odhadnout, jaká by byla na trhu situace, kdyby nebyla 11
narušena hospodářská soutěž, a určit, kdo je protisoutěžním chováním ovlivněn, tj. komu a jaká škoda vznikla. Využití ekonomie v soutěžním právu Řada právních, regulatorních a strategických otázek se odvíjí od posouzení důležitých ekonomických aspektů. Porozumění základům ekonomie je pro řešení takových záležitostí často zásadní. V rámci našeho ekonomického poradenství pomáháme klientům řešit komplexní otázky, jež před nimi vyvstávají v právním, regulatorním a strategickém kontextu, a to s využitím ekonomické teorie opřené o kvantitativní metody. Náš tým soutěžních ekonomických poradců, v jehož čele stojí Milan Brouček, bývalý hlavní ekonom českého i slovenského soutěžního úřadu, který přišel do naší kanceláře z generálního ředitelství Evropské komise pro hospodářskou soutěž, úzce spolupracuje s právníky zaměřenými na soutěžní právo. VIII. Závěr Transponovaná Směrnice s sebou přináší řadu změn a prvků, které byly doposud, v takové podobě, českému i slovenskému právnímu řádu málo známé či neznámé. Jedná se o instrumenty, které mají primárně zvýhodnit důkazní pozici poškozeného za situace informační asymetrie. Jedná se však spíše o instrumenty ve prospěch (větších i menších) podniků/soutěžitelů, než spotřebitelů. Ani Český, ani Slovenský ZNŠHS např. nezavádí žádný nástroj vyrovnávající se s roztroušenými škodami⁹ (zejména kolektivní žaloby). Český ZNŠHS naopak navíc stanoví kauci za zpřístupnění důkazů ve výši 100.000 Kč, která může být spíše překážkou úspěšného uplatnění nároku ze strany spotřebitelů. Český zákonodárce navíc učinil některá problematická rozhodnutí. Jedná se zejména o vyloučení aplikace objektivní promlčecí lhůty. Toto vyloučení patrně nešťastně reaguje zejména na představu kartelu jako dlouhá léta utajeného jednání. Při takovém nastavení subjektivní lhůty, jak je požadováno Směrnicí a provedeno Českým ZNŠHS, se tato úprava ovšem dostává do rozporu s požadavkem na právní jistotu. Důsledky tohoto právněpolitického rozhodnutí se však teprve ukáží. Rozhodujícím faktorem úspěchu nové úpravy týkající se uplatňování nároků na náhradu škody způsobené protisoutěžním jednáním však bude přístup soudů. Požadavek na ně zejména spočívá v průběžném vzdělávání se v oblasti soutěžního práva, větší ochotě uplatňovat odhad výše škody a odstranění rigidity při posuzování ušlého zisku. Klíčová též bude otevřenost soudů vůči ekonomickým analýzám a hypotetickým scénářům a schopnost akceptovat je jako podklad pro rozhodnutí. Konečně též Směrnice a její transpoziční zákony na soudy kladou břemeno posouzení přiměřenosti žádostí o zpřístupnění dokumentů. Role soudu je v prevenci lovení informací v rámci tzv. rybářských výprav zásadní. Skutečný dopad transponované Směrnice tak bude možné posoudit až po delší době od nabytí účinnosti transpozičních zákonů, neboť v plném rozsahu se budou vztahovat až na nově vzniklé škody. Dopady nové úpravy zpřístupňování dokumentů však zřejmě uvidíme v Česku dříve, a to díky retroaktivní aplikaci procesněprávních pravidel. Tento pro Vás připravil specializovaný tým soutěžních a litigačních právníků a ekonomických expertů Havel, Holásek & Partners, který je Vám v obou zemích připraven poskytnout plnou asistenci v oblasti náhrady škody z protisoutěžního jednání a civilních sporů v oblasti soutěže obecně. 9 Tedy škodami v malé výši způsobených většímu počtu poškozených, zpravidla spotřebitelů. Autoři: Robert Neruda Partner robert.neruda@havelholasek.cz Jan Šturm Partner jan.sturm@havelholasek.cz Juraj Steinecker Vedoucí advokát juraj.steinecker@havelholasek.sk Milan Brouček Seniorní ekonomický expert milan.broucek@havelholasek.cz Petra Joanna Pipková Právní expert petra.pipkova@havelholasek.cz 12
Úspěch nás s Vámi spojuje i v oblasti soutěžního práva Havel, Holásek & Partners a její právníci vítězí ve všech aktuálních prestižních právnických žebříčcích v oblasti soutěžního práva PRAHA BRNO OSTRAVA BRATISLAVA Florentinum, recepce A Na Florenci 2116/15 110 00 Praha 1 Česká republika Tel.: +420 255 000 111 Fax: +420 255 000 110 Titanium Business Complex Nové sady 996/25 602 00 Brno Česká republika Tel.: +420 545 423 420 Fax: +420 545 423 421 ve spolupráci s AK FORLEX Poděbradova 2738/16 702 00 Ostrava Česká republika Tel.: +420 596 110 300 Fax: +420 596 110 420 Centrum Zuckermandel Žižkova 7803/9 811 02 Bratislava Slovenská republika Tel.: +421 232 113 900 Fax: +421 232 113 901