Právnická fakulta Masarykovy univerzity Katedra obchodního práva Diplomová práce DEVELOPERSKÁ SMLOUVA Lukáš Klicpera 2008/2009 Prohlašuji, že jsem diplomovou práci zpracoval samostatně a jen s využitím pramenů uvedených v seznamu literatury, které ve všech případech řádně cituji v souladu s příslušnou směrnicí děkana a s citačními zvyklostmi.
Obsah Obsah... 2 Úvod... 3 1 Exkurz do obchodního závazkového práva... 5 1.1 Smlouva... 5 1.2 Obchodní závazkový vztah... 6 1.3 Kontraktace... 10 1.4 Praxe stran, obchodní zvyklosti... 12 1.5 Zásada poctivého obchodního styku... 13 2 Developerská činnost... 15 2.1 Greenfield, brownfield development... 15 2.2 Developerský proces... 16 2.2.1 Přípravná fáze... 18 2.2.2 Realizační fáze... 21 2.2.3 Závěrečná fáze... 31 2.2.4 Developerská činnost v širším a užším smyslu... 34 3 Porovnání s ostatními smluvními typy... 35 3.1 Smlouva o dílo... 35 3.2 Smlouvy příkazního typu... 36 3.3 Výsledek srovnání... 37 4 Developerská smlouva... 38 4.1 Označení smluvních stran... 38 4.2 Předmět plnění... 39 4.3 Úplata... 40 4.4 Provádění plnění... 41 4.5 Odpovědnost za škodu... 43 4.6 Ostatní smluvní klauzule... 45 4.6.1 Konkurenční doložka... 46 4.6.2 Salvátorská klauzule... 46 4.6.3 Klauzule závazku součinnosti... 47 4.6.4 Závěrečné poznámky... 48 5 Závěr... 49 6 Resumé... 52 7 Seznam literatury... 54 2
Úvod Developerská činnost je komplexní činností zasahující do mnoha právních odvětví. Jedná se o multioborovou činnost, která obsahuje nejen právní předpisy z práva obchodního a občanského, ale taktéž z práva veřejného a to zejména práva stavebního a ochrany kulturních památek, práva životního prostředí, práva pozemkového a práva finančního. Z tohoto důvodu je tato práce zpracována částečně jako multioborová, poněvadž není možné definovat developerskou činnost jakožto předmět plnění developerské smlouvy bez vymezení pojmů i z jiných právních odvětví než z obchodního práva. Navzdory rozmanitosti a rozšířenosti developerské činnosti, která v posledních letech zažívala nebývalý rozkvět, kdy např. jeden z největších bytových developerů a investorů, společnost Ekospol, a.s. ještě v září 2008 oznamoval přípravu projektů za více než 5 miliard korun českých 1, není developerská činnost ani developerská smlouva právní teorií v České republice nijak podstatně zmapovávána. Z tohoto důvodu neexistuje ani mnoho odborných článků či publikací na téma developerské smlouvy a tak jsou zdroje této práce z tohoto hlediska omezené. Má práce se tak ve své první části zaobírá problematikou vymezení některých pojmů z obchodněprávní kontraktace a z problematiky obchodních smluv obecně. Ve své druhé části se tato diplomová práce zabývá vymezením developerské činnosti. Právě v této části dochází nejvíce k prolínání s dalšími právními obory a k vymezení pojmů, jež s developerskou činností úzce souvisí. Developerská činnost musela být v této práci tímto způsobem vymezena, neboť bez alespoň takto důkladného vymezení tohoto pojmu by nebylo dále možné se zabývat developerskou smlouvou, jejímž předmětem je právě developerská činnost. Vymezení developerské 1 http://www.ekospol.com/cs/ekospol-v-tisku/ekospol-pripravuje-bytove-projekty-za-5- miliard-korun.html [citováno dne 4. 2. 2009] 3
činnosti tak slouží v dalších částech této práce jako hlavní kritérium pro developerskou smlouvu. Ve čtvrté kapitole této diplomové práce se věnuji krátkému porovnání developerské smlouvy se smluvními typy dle obchodního zákoníku a stručně je vůči sobě vymezuji. Hlavním parametrem tyto smlouvy od sebe odlišujícím je pak předmět smlouvy. V páté kapitole pak je rozebírána developerská smlouva z hlediska jejich nezbytných částí a dalších dle mého názoru podstatných ustanovení developerské smlouvy. Pátá kapitola se tak zabývá označením smluvních stran, otázkou úplaty a provádění plnění, dále pak otázkou odpovědnosti za škodu a nakonec rozebírá některá ustanovení smlouvy (klauzule), jejichž přítomnost považuji v developerské smlouvě za velmi vhodnou. Závěrem pak shrnuji poznatky získané během vypracování této diplomové práce. 4
1 Exkurz do obchodního závazkového práva Ke správnému pochopení problematiky týkající se developerské smlouvy je důležité si ujasnit několik základních pojmů obchodního závazkového práva. Vzhledem k rozsahu práce se nebudu dopodrobna zabývat všemi dotčenými pojmy. Spíše v následujícím textu upozorním na některé problematičtější pasáže, které dle mého více souvisejí se samotným tématem této práce. 1.1 Smlouva Prvním pojmem je samotný pojem smlouva. Dle právní teorie je smlouva svou podstatou konsens, tj. shodný dvoustranný popř. vícestranný právní úkon, jímž smluvní strany mezi sebou zakládají právní vztah a tím i vzájemná práva i povinnosti. 2 Právním úkonem je projev vůle směřující zejména ke vzniku, změně nebo zániku těch práv nebo povinností, které právní předpisy s takovým projevem spojují. 3 Při projevu vůle však může mnohdy dojít k rozporu mezi vůlí projevovanou a vůlí vnitřní a tudíž k pochybnostem a sporům o to, co bylo vlastně vůlí projeveno. K interpretaci obchodněprávních úkonů slouží jak ustanovení zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále také jako ObčZ), tak zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále také jako ObchZ). Dle ObčZ je třeba právní úkony vyjádřené slovy vykládat nejenom podle jejich jazykového vyjádření, ale zejména též podle vůle toho, kdo právní úkon učinil, není-li tato vůle v rozporu s jazykovým projevem. Právní úkony vyjádřené jinak než slovy se vykládají podle toho, co způsob jejich vyjádření obvykle znamená. Přitom se přihlíží k vůli toho, kdo právní úkon učinil, a chrání se dobrá víra toho, komu byl právní úkon určen. 4 V tomto směru dochází ObchZ ke zmírnění tvrdosti výkladových pravidel, neboť se klade větší důraz na úmysl jednající osoby, byl-li nebo musel-li být druhé straně 2 3 4 KNAPP, Viktor. Teorie práva. Praha: C.H.Beck, 1995. s. 143 34 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. 35 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. 5
znám, před samotným projevem. 5 Na druhou stranu ObchZ stanoví ochranu dobré víry adresáta projevu vůle tak, že nejde-li vykládat dle známého úmyslu, není důležité, jak daný projev zamýšlel, ale jak skutečně působí navenek. 6 Důležitý je tedy správný 7 výklad příslušného projevu vůle. Velkým úskalím výkladu právního úkonu však často bývá tenká hranice mezi zjištěním obsahu a doplněním projevu vůle. Interpretace právního úkonu však nesmí tuto hranici překročit. Není tedy možné, aby výklad právního úkonu projev vůle doplňoval, např. o podstatné náležitosti. 8 1.2 Obchodní závazkový vztah Obchodní závazkový vztah, neboli obchod, lze členit do několika skupin. Toto členění odpovídá zásadě jednoty soukromého práva, vyjádřené v ust. 2 odst. 2 ObčZ a 1 odst. 2 ObchZ. Z těchto ustanovení plyne, že určujícím (generálním) předpisem je zákoník občanský, kdy obchodní zákoník plní funkci předpisu speciálního. Na základě této zásady lze tedy členit obchodní závazkové vztahy do několika kategorií. První skupinou jsou tzv. typové obchody, někdy taktéž označovány za obchody absolutní. Označení absolutní obchody je však dnes, s ohledem na znění ust. 1 odst. 2 a 264 odst. 4 ObchZ, zavádějící. 9 Typovými 5 6 7 8 9 266 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. ELIÁŠ, Karel in BEJČEK, Josef, a kol. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 45; Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 26. 11. 1998, sp. zn. 25 Cdo 1650/98, dostupný z http://www.nsoud.cz/rozhod.php. Termín správný se může zdát problematický. Je však zvolen čistě záměrně a účelově, neboť dle mého názoru je správným výkladem výklad takový, který eliminuje či aspoň minimalizuje možnost vzniku konfliktu. Nejedná se tedy o správnost objektivní, neboť v praxi k takovémuto stavu dochází spíše sporadicky. Jedná se o správnost subjektivní, tj. právě takovou, která slouží jako prevence vzniku sporů. Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 7. 10. 1998, sp. zn. 1 Odon 110/97, dostupné z http://www.nsoud.cz/rozhod.php BEJČEK, Josef in BEJČEK, Josef, a kol. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 27; BEJČEK, Josef. Změny v typologii obchodních závazků. Obchodní právo č. 3/2003. s. 2-12. 6
obchody jsou závazkové vztahy dle ust. 261 odst. 3 ObchZ, tedy takové, jejichž režim se řídí ustanoveními části třetí obchodního zákoníku bez ohledu na povahu smluvních stran, 10 avšak s tou výjimkou, že se úprava obchodního zákoníku použije jen za předpokladu, že ochranářská ustanovení jiných předpisů nestanoví pro nepodnikatele podmínky výhodnější. 11 Další kategorií obchodních závazkových vztahů jsou obchody relativní. Jejich relativita tkví v tom, že jejich režim se určuje kombinací charakteru smluvní strany a vyvíjené činnosti. Dle ust. 261 odst. 1 ObchZ se částí třetí obchodního zákoníku řídí závazkové vztahy mezi podnikateli, jestliže při jejich vzniku je zřejmé s přihlédnutím ke všem okolnostem, že se týkají jejich podnikatelské činnosti. Podstatné tedy je, aby toto bylo zřejmé při jejich vzniku. Podnikatelská činnost je však pojem pozitivněprávně nedefinovaný 12 a jeho výklad může vést k určitým neshodám. Vyskytují se dva odlišné názory. První tvrdí, že pojem podnikání a pojem podnikatelská činnost jsou pojmy shodnými. 13 K jeho podpoře lze mimo jiné zmínit znění důvodové zprávy k zákonu č. 104/1995 Sb. 14, kterým došlo k rozšíření pojmu spotřebitel. Ta k 2 mimo jiné uvádí, že: Pojem spotřebitele byl zpřesněn tak, aby zahrnoval i podnikatele, jenž si například pro svoji potřebu nakoupí zařízení kanceláře. Podřazení některých jednání podnikatele pod režim spotřebitelských smluv tak přinejmenším nepotvrzuje závěr, že veškerá činnost podnikatele (jakožto subjektu) je 10 11 12 13 14 MAREK, Karel. Smluvní obchodní právo: kontrakty. Brno: Masarykova univerzita, 2007. s. 21 BEJČEK, Josef in BEJČEK, Josef, a kol. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 28 DAVID, Ludvík. K procesním aspektům výkladu pojmu podnikatelská činnost. Časopis pro právní vědu a praxi. 2/č. 5 (1994), s. 96-103 SELUCKÁ, Markéta. Ochrana spotřebitele v soukromém právu. Praha: C.H.Beck, 2008. s. 39 http://isap.vlada.cz/lexdata/lex_zv.nsf/b13200aa4a173d7ac12566db0035a091/ 91419506ca6ea24cc125718c003e574d?OpenDocument&ExpandSection=1 [citováno dne 4. 2. 2009] 7
podnikatelskou činností. Druhá názorová větev 15 staví na argumentu právní jistoty a na argumentu podnikatelů dle formy 16, kteří by dle striktního výkladu 261 odst. 1 mohli být účastníkem obchodněprávního závazkového vztahu jen za předpokladu dohody dle 262 ObchZ. Dle tohoto názorového proudu je podnikáním pouze soustavná činnost prováděná samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku a za podnikatelskou činnost tak lze považovat jakoukoliv činnost vykonávanou podnikatelem, tj. nejen za účelem dosažení zisku. Po posouzení těchto dvou názorových proudů se musím přiklonit k názoru druhému a to zejména z důvodu zásady právní jistoty. Podle mého názoru nelze za současné právní úpravy dojít k praktičtějšímu závěru, než že vše co činí podnikatelský subjekt, je-li zřejmé že se jedná o podnikatele (nejčastěji pomocí firmy, právní formy a IČ), je podnikatelskou činností. Domnívám se, že de lege ferenda by mělo dojít ke zpřesnění těchto pojmů. Druhou variantou relativních obchodů jsou závazkové vztahy mezi státem nebo samosprávnou územní jednotkou a podnikateli při jejich podnikatelské činnosti, jestliže se týkají zabezpečování veřejných potřeb. 17 Další kategorií jsou obchody fakultativní. Zjednodušeně by se dalo říci, že fakultativní obchody jsou takové obchody, které nejsou obchody typovými, ani obchody relativními, ale u kterých si strany písemně 18 zvolily režim obchodního zákoníku. Volba režimu obchodního zákoníku však není bezpodmínečná. Průlomem do volnosti volby je neplatnost takového ujednání, které směřuje ke zhoršení právního postavení účastníka 15 16 17 18 BEJČEK, Josef in BEJČEK, Josef, a kol. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 26 2 odst. 2 ObchZ určuje kdo je podnikatel a to i když nejedná za účelem dosažení zisku. Příkladem budiž bytové družstvo. 261 odst. 2 ObchZ 262 odst. 2 ObchZ 8
smlouvy, který není podnikatelem. 19 Druhým průlomem je ustanovení 262 odst. 4 ObchZ. Toto ustanovení dává povinnost použít spotřebitelské 20 ustanovení vždy, je-li to ve prospěch smluvní strany, která není podnikatelem. Zhoršení postavení dle 262 odst. 1 ObchZ však nelze generalizovat. Neexistuje a ani by nebylo účelné, kdyby existovalo takové pravidlo, které by jednoznačně definovalo zhoršení postavení. V tomto případě je třeba situaci hodnotit komplexně a zejména vzít v potaz, že v souladu s ust. 262 odst. 4 ObchZ se neužijí ta ustanovení obchodního zákoníku, která jsou v rozporu s ochranou spotřebitele. Výsledkem tedy je dvojstupňové posuzování relativní 21 neplatnosti dohody o volbě režimu smlouvy dle 261 odst. 1 ObchZ. 22 Poslední užívanou kategorií jsou obchody kombinované, někdy též stále označovány jako absolutní neobchody. Toto označení však bylo novelou obchodního zákoníku v roce 2001 překonáno, a jakožto závazkový vztah, který se za žádných okolností neřídí obchodním zákoníkem, tak zůstala pouze pojistná smlouva. S odůvodněním takového zařazení pojistné smlouvy se však nemohu bez okolků ztotožnit. Odůvodnění takového zařazení hojným počtem uzavřených pojistných smluv 23 mi přijde sice praktické, ale z hlediska právního pořádku a právní jistoty nešťastné. Kombinované obchody jsou tedy obchody dle 261 odst. 6 ObchZ. Jedná se o smlouvy mezi podnikateli, jež se týkají jejich podnikatelské činnosti či mezi státem nebo samosprávnou územní jednotkou a podnikateli při jejich podnikatelské činnosti, jestliže se týká zabezpečování veřejných potřeb. 19 20 21 22 23 Samozřejmě lze připustit situaci, že ani jedna ze stran nebude podnikatelem. V tomto případě budou chráněny obě strany a dohoda bude platná, pouze pokud nedojde ke zhoršení ani u jedné strany. Tj. takové, jenž vyplývá např. z občanského zákoníku nebo zvláštních právních předpisů o spotřebitelských smlouvách, adhezních smlouvách, zneužívajících klauzulích a jiná ustanovení směřující k ochraně spotřebitele. Viz 267 odst. 1 ObchZ TOMSA, Miloš in ŠTENGLOVÁ, Ivana, PLÍVA, Stanislav, TOMSA, Miloš. Obchodní zákoník: komentář. 12. vyd. Praha: C.H.Beck, 2009. s. 842 BEJČEK, Josef in BEJČEK, Josef, a kol. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 32 an. 9
Tyto smlouvy však jsou, jakožto smluvní typ, upraveny toliko pouze v zákoníku občanském. V tomto případě se tedy daná smlouva bude řídit občanským zákoníkem v rozsahu úpravy daného smluvního typu, úprava zde, tj. v úpravě smluvního typu, neobsažená se bude řídit ustanovením zákoníku obchodního. V rámci developerské činnosti se bude nejčastěji jednat o smlouvy, jejichž předmětem bude převod vlastnického práva na základě kupní smlouvy k nemovitosti. 1.3 Kontraktace Kontraktací se rozumí sjednávání a uzavírání smluv. 24 Jak jsem již zmínil, nebudu se zde zabývat celou problematikou vzniku smlouvy. Z pohledu developerské smlouvy je však na místě zmínit jednu zásadu, a to zásadu smluvní svobody 25. Tato zásada je zařazována mezi nosné zásady normativní úpravy obchodních závazkových vztahů. 26 Smluvní svoboda má různé aspekty. Zejména jde o svobodu utváření obsahu smlouvy a o svobodu rozhodnutí o uzavření smlouvy, tj. svobodu smlouvu uzavřít či neuzavřít. 27 Jiné publikace uvádějí aspekty smluvní svobody v obráceném pořadí 28, což je dle mého názoru více logické. Průlomem do zásady smluvní svobody je mimo jiné povinnost uzavřít smlouvu. Tato povinnost může být dána jak smluvně, např. smlouvou o smlouvě budoucí 29, tak právním předpisem. 30 24 25 26 27 28 29 30 http://slovnik-cizich-slov.abz.cz/web.php/slovo/kontraktace [citováno dne 30. 1. 2009] Taktéž jako princip smluvní svobody, zásada smluvní volnosti apod. ELIÁŠ, Karel HAVEL, Bohumil in BEJČEK, Josef, a kol. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 5 KNAPP, Viktor. Teorie práva. Praha: C.H.Beck, 1995. s. 144 ELIÁŠ, Karel HAVEL, Bohumil in BEJČEK, Josef, a kol. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 10 289 an. zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. K tomu více ELIÁŠ, Karel HAVEL, Bohumil in BEJČEK, Josef, a kol. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 10 an.; BEJČEK, Josef. Existuje smluvní svoboda? Právník, Praha: Academia, roč. 137, č. 12. s. 1017-1028 10
Dalším průlomem, jenž odráží jiný pohled na zásadu smluvní svobody, jsou kogentní ustanovení v právních předpisech. Z pohledu tohoto průlomu lze na zásadu smluvní svobody nazírat jakožto na smluvní svobodu v mezích právního řádu 31. Svobodně si lze ve smlouvě sjednat ujednání odchylné od dispozitivních norem právních předpisů. Právní teorií často opomíjeným průlomem do této zásady je však faktický stav 32. Smluvní svoboda tak funguje více v kruzích právní teorie než v praxi (nejen) developerských smluv, neboť někdy opravdu platí, že: Homo homini lupus. Vzhledem k ekonomickému a politickému postavení jednotlivých developerů, investorů, finančních institucí apod. a k všeobecné situaci na stavebním trhu, kdy trh začíná být developerskými společnostmi saturován a vzhledem k závislosti developera na realizacích jednotlivých projektů lze jednoznačně konstatovat, že dalším prolomením zásady smluvní svobody je právě projev vztahu silnější a slabší strana 33. Obzvláště v době nastupující hospodářské recese, kdy dochází k omezení bytové výstavby 34, je tento jev více než zřetelný. Z výše napsaného tedy lze usoudit, že v daném případě a za daných okolností se faktický projev zásady smluvní svobody razantně snižuje. V dalším při uzavírání 31 32 33 34 ŠEVČÍK, Daniel JANEČEK, Radslav. Některé aspekty pojetí smluvní svobody v našem právním řádu. Časopis pro právní vědu a praxi. 2/č. 5 (1994), s. 150-162 Viz HAJN, Petr BEJČEK, Josef. Jak uzavírat obchodní smlouvy. Praha: LINDE Praha, 2003. s. 145 an. Samozřejmě lze zde argumentovat tím, že do kontraktace smluvní stranu nikdo nenutí. S tímto však nemohu bez výjimek souhlasit. Developerská společnost je, jakožto obchodní společnost zapsaná v obchodním rejstříku, podnikatelem. Jako taková provádí činnost za účelem dosažení zisku. A generování zisku je u developerských společností spojené s realizací projektů, které však musí, pokud developer není zároveň investorem, postoupit dále. Z tohoto důvodu nemá developerská společnost jinou možnost, než smlouvu uzavřít. Jedná se o podmínku její existence. Viz KALÁB Vladimír, Tisíce nových bytů zůstávají jen na papíře. [citováno 30. 1. 2009]. Dostupný z: http://hn.ihned.cz/; KALÁB Vladimír, Bytové projekty nechce nikdo kupovat. [citováno 30. 1. 2009]. Dostupný z: http://reality.ihned.cz/ 11
developerských smluv platí, co bylo již mnohokrát vyřčeno a napsáno. 35 K jednotlivým praktickým problémům uzavírání developerské smlouvy se vyjádřím v průběhu této práce níže. 1.4 Praxe stran, obchodní zvyklosti Vzhledem k časté spolupráci developera a investora je na místě poukázat na problematiku praxe, kterou mezi sebou strany zavedly, a obchodních zvyklostí. Ač by byl zjevný důvod pro zařazení praxe mezi stranami spíše do části této práce zabývající se výkladem právních úkonů a to s ohledem na ust. 266 odst. 2 ObchZ, rozhodl jsem se pro praxi, kterou strany mezi sebou zavedly a pro obchodní zvyklosti vyčlenit samostatnou část. Nejprve považuji za nutné upozornit na rozdílnost mezi praxí a obchodními zvyklostmi. Tyto termíny bývají bohužel v právní i laické praxi často zaměňovány. Zásadním rozdílem je, že zatímco jsou obchodní zvyklosti pravidlem, kterým se řídíme na základě zákonné úpravy 36, tak praxe zavedená mezi stranami je pouze interpretační pomůckou 37. Další rozdíl spočívá v samotné podstatě a vzniku obchodních zvyklostí a praxe. Zatímco obchodní zvyklosti jsou relativně 38 stálá pravidla neurčená závaznou právní úpravou, používaná ve vztazích mezi obchodníky a to buď obecně či v daném obchodním odvětví, 39 praxí se rozumí pravidla individuální povahy z hlediska subjektů, avšak obecná 35 36 37 38 39 BEJČEK, Josef, a kol. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. Praha: C.H.Beck, 2007; MAREK, Karel. Smluvní obchodní právo: kontrakty. Brno: Masarykova univerzita, 2007; ŠTENGLOVÁ, Ivana, PLÍVA, Stanislav, TOMSA, Miloš. Obchodní zákoník: komentář. 12. vyd. Praha: C.H.Beck, 2009 a mnohé další. MAREK, Karel ŽVÁČKOVÁ, Lenka. Obchodní podmínky, obchodní zvyklosti a vykládací pravidla. Praha: ASPI, 2008. s. 64 an. 266 odst. 3 ObchZ Což znamená, že i ke změně obchodních zvyklostí samozřejmě v průběhu doby dochází. MAREK, Karel ŽVÁČKOVÁ, Lenka. Obchodní podmínky, obchodní zvyklosti a vykládací pravidla. Praha: ASPI, 2008. s. 21 12
z hlediska mezi nimi, z hlediska předmětu, jehož se týkají. 40 Obchodní zvyklosti lze použít na základě zákona, a to v souladu s 1 odst. 2 ObchZ jako subsidiární pravidla použitá na základě zákona, kdy se však nejedná o pramen práva 41. Dále lze obchodní zvyklosti použít na základě smlouvy, kdy se obchodní zvyklosti stanou buď přímo, či odkazem součástí smlouvy, a to v souladu s 264 odst. 2 ObchZ. Předmětné ustanovení stanoví, že obchodní zvyklosti, ke kterým se má přihlížet podle smlouvy, se použijí před těmi ustanoveními tohoto zákona, jež nemají donucující povahu, jakožto ustanovení vylučující použití dispozitivního ustanovení ObchZ. U Obchodních zvyklostí lze shledat určitou stálost a značnou předvídatelnost spočívající právě v onom používání mezi obecným určením subjektů. Naproti tomu praxe, kterou si strany zavedly, má, jak již bylo řečeno, povahu striktně individuální. V tomto spočívá nebezpečí a zároveň i výhoda praxe. Navozená praxe totiž může vést k zdánlivé jistotě, že bude dovršeno určité jednání. Zde velmi záleží, na které straně pomyslné barikády se nacházíme, neboť na druhou stranu právě tohoto lze využít ve vlastní prospěch. 42 Zejména vzhledem k relativní mladosti 43 a nestejnorodosti developerské činnosti se obchodní zvyklosti příliš neuplatní. Naopak právě výše zmíněná trvalejší spolupráce investora s developerem vede k zavádění praxe jakožto výkladového pravidla. Limitem pro použití a využití zavedené praxe jsou však zásady poctivého obchodního styku. 1.5 Zásada poctivého obchodního styku Ustanovení 265 ObchZ praví, že výkon práva, který je v rozporu se zásadami poctivého obchodního styku, nepožívá právní ochrany. Co to 40 41 42 43 PELIKÁNOVÁ, Irena. Komentář k obchodnímu zákoníku, 3. Díl. Praha: Linde Praha, 1996. s. 471. MAREK, Karel ŽVÁČKOVÁ, Lenka. Obchodní podmínky, obchodní zvyklosti a vykládací pravidla. Praha: ASPI, 2008. s. 65 an. BEJČEK, Josef in FALDYNA, František a kol. Obchodní zákoník s komentářem II díl. Praha: CODEX, 2000. s. 29 Developerská činnost v rámci podnikání se mohla začít v ČR rozvíjet až po roce 1989. 13
však jsou ony zásady poctivého obchodního styku? Předně je třeba říct, že poctivý obchodní styk není totožný s dobrými mravy dle 39 ObčZ. Z toho plynou i jiné následky. Zatímco porušením dobrých mravů se právní úkon stává neplatným, porušení zásad poctivého obchodního styku zapříčiní nevynutitelnost takového jednání. Hranice mezi těmito dvěma právními pojmy je však velmi vratká, a pokud porušení zásady poctivého obchodního styku dosáhne určité intenzity, lze pak takovýto úkon hodnotit i jakožto úkon, jenž je v rozporu s dobrými mravy. Dobré mravy tak lze posuzovat jako intenzivní porušení zásady poctivého obchodního styku. 44 De lege lata definice poctivého obchodního styku neexistuje a tak si musíme vystačit s výkladem doktrinálním a výkladem orgánu aplikující právo. Poctivý obchodní styk je abstraktní pojem, jehož konkrétní podobu je třeba demonstrovat na jednotlivých případech. Z doktrinálního hlediska lze na zásadu poctivého obchodního styku pohlížet jako generální klauzuli 45 proti šikanoznímu jednání 46 projevující se v zásadě neminem laedere. Její aplikace však nesmí významně zasahovat zejména do zásady právní jistoty. V praxi developerských smluv se můžeme nejčastěji setkat s tímto problémem u smluvní pokuty či úroků z prodlení. Ovšem ani zde nelze generalizovat a určit, jaká výše smluvní pokuty resp. úroků z prodlení již odporuje poctivému obchodnímu vztahu. Vždy bude tedy nutné posuzovat konkrétní podmínky a okolnosti daného případu. 47 44 45 46 47 BEJČEK, Josef in FALDYNA, František a kol. Obchodní zákoník s komentářem II díl. Praha: CODEX, 2000. s. 26 BEJČEK, Josef in FALDYNA, František a kol. Obchodní zákoník s komentářem II díl. Praha: CODEX, 2000. s. 26 TOMSA, Miloš in ŠTENGLOVÁ, Ivana, PLÍVA, Stanislav, TOMSA, Miloš. Obchodní zákoník: komentář. 12. vyd. Praha: C.H.Beck, 2009. s. 846 Více viz POLČÁK, Radim. Smluvní pokuta a rozpor s dobrými mravy nebo zásadami poctivého obchodního styku. Jurisprudence, vynutitelnost práva a právní praxe. 5/č. 1 (2004), s. 33-37; HAVEL, Bohumil. Dobré mravy a poctivý obchodní styk. Právník. 139/1 (2000), s. 37-85. 14
2 Developerská činnost Navzdory tomu, že v současné době fungují na českém trhu stovky developerských společností 48, neexistuje mnoho odborné literatury, jež by se developerskou činností zabývala. Z tohoto důvodu neexistuje ani stabilní názor na to, co vlastně developerská činnost je. V této části mé práce bych tedy rád popsal samotný developerský proces a jeho varianty a následně se pokusil definovat samotný pojem developerský. Developerské projekty patří do oblasti projektového financování. Developer je investorem projektu, nikoli však finálním investorem. Finální investor má zájem vlastnit výsledný projekt, nechce však podstoupit riziko výstavby 49. Developer však většinou neprovádí výstavbu sám, ale sjednává zhotovitele. 2.1 Greenfield, brownfield development Brownfields je urbanistický termín označující opuštěná území a stavby s nefunkčními obytnými budovami, nevyužívané dopravní stavby a průmyslové zóny. Vyznačují se často velkými rozměry, negativními sociálními jevy a ekologickou zátěží 50. V češtině zatím neexistuje jednoslovný ekvivalentní výraz, který by nahrazoval tento anglický termín. Teorie i praxe trvale udržitelného rozvoje 51 upřednostňuje rekultivaci brownfields před výstavbou na zelené louce (angl. greenfields). 52 Greenfields je urbanistický termín označující území, které dosud nebylo zastavěno a je využíváno jako zemědělská půda nebo jde o ryze přírodní plochy 53. Zastavování greenfields není většinou žádoucím jevem a to 48 49 50 51 52 53 Viz např. http://www.firmy.cz/remesla-a-sluzby/stavebni-sluzby/stavebni-firmy/ Novostavby/Developeri jež uvádí ke dni 16. 2. 2009 509 developerů ACHOUR, Gabriel, Developerské projekty 1.část. [citováno 16. 2. 2009]. Dostupný z: http://www.epravo.cz/top/clanky/developerske-projekty-1cast-32869.html Viz např. národní databázi brownfields na http://www.brownfieldy.cz/ K tomu více viz http://www.brownfields.cz/ [dostupné 16. 2. 2009] http://cs.wikipedia.org/wiki/brownfields [citováno 16. 2. 2009] http://cs.wikipedia.org/wiki/greenfields [citováno 16. 2. 2009] 15
zejména z důvodu nežádoucího rozšiřování městské výstavby (tzv. urban sprawl) 54. Zejména v městském územním plánování má být kladen důraz na obnovu brownfields, tedy oblastí, které byly v minulosti zastavěny a dnes jsou bez využití. Atraktivitu brownfields dozajisté zvyšuje i možnost podpory financování ze strany Evropské unie pomocí strukturálních fondů. 55 Navzdory velké atraktivitě brownfield developerských projektů 56 se nadále v této práci budu z rozsahových důvodů zabývat pouze greenfield projekty. 2.2 Developerský proces Ve Velké Británii je developerský proces definován v Town and Country Planning Act 1990 jako provádění výstavby, inženýrské činnosti, těžby či jiných činností v, na, přes či pod pozemkem, nebo provádění jakýchkoliv podstatných změn v užívání jakékoliv budovy či pozemku 57. Česká právní úprava definici developerské činnosti neobsahuje a tak v této práci budu vycházet jak ze zahraniční a české literatury, tak z developerské praxe. Developerskou činnost lze rozdělit do několika kategorií dle typu projektu. - Development průmyslových objektů (tj. zejména továrny, montážní haly) - Development komerčních objektů (tj. kancelářské prostory) - Development obchodních objektů (a to jak velkoobchodní, tak maloobchodní, tzv. retail parky) - Development bytových objektů (neboli rezidenční development) 54 55 56 57 JACKSON, Jiřina. Urban sprawl. URBANISMUS A ÚZEMNÍ ROZVOJ, č. 6/2002. s. 21 an.; http://en.wikipedia.org/wiki/urban_sprawl [citováno 16. 2. 2009] Více http://www.strukturalni-fondy.cz [citováno 16. 2. 2009]; http://www.czechinvest.org/nemovitosti [citováno 16. 2. 2009]; KEIL, Robert. Regenerace brownfields: V(d)ěčné téma. Development news, č. 7/2008. s. 26-30. K tomu dále např. Development news, č. 7/2007 a 7/2008. http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1990/ukpga_19900008_en_6#pt3-pb1-l1g55 [převzato 16. 2. 2009], překlad Lukáš Klicpera. 16
- Development smíšených staveb 58 Tato práce bude dále zaměřena pouze na podskupinu rezidenčního developmentu a to jmenovitě developmentu bytových domů. Nejrozumnějším způsobem, jak popsat developerskou činnost je definovat si jednotlivé kroky developerského procesu. Předně však musím upozornit, že chronologický postup jednotlivých kroků může být, a také bývá, v odlišných projektech různý. Pro účely této práce tak zvolím takové pořadí, které bývá nejobvyklejší a lze ho tedy označit za jakýsi generální postup. Developerský proces lze rozdělit do tří základních fází: - Přípravná - Realizační - Závěrečná 59 Tohoto základního rozdělení se budu držet dále ve své práci. Do těchto fází lze rozdělit jednotlivé kroky developerského procesu. Zahraniční literatura uvádí následující 60 : - Vyhledání nemovitosti - Studie proveditelnosti - Uzavření developerské smlouvy - Zajištění vlastnických práv k nemovitosti - Zajištění financování - Zajištění potřebných povolení - Zajištění odbytu projektu 58 59 60 ANDERSEN Bob ANDERSEN Luke. Residential real estate development: a practical guide for beginners to experts. www.lulu.com, 2006. s. 13 an. ACHOUR, Gabriel, Developerské projekty 1.část. [citováno 16. 2. 2009]. Dostupný z: http://www.epravo.cz/top/clanky/developerske-projekty-1cast-32869.html ANDERSEN Bob ANDERSEN Luke. Residential real estate development: a practical guide for beginners to experts. www.lulu.com, 2006. s. 20 an 17
- Výstavba - Převod projektu na investora Tento výčet dozajista není vyčerpávající, ale pro potřebu základního rozdělení dostačující. Další publikace 61 uvádějí kroky obdobné. 2.2.1 Přípravná fáze Přípravnou fází developerského procesu rozumíme zejména vyhledání vhodné lokality ve vztahu k projektu. Vzhledem k tomu, že se tato práce, jak bylo výše řečeno, zabývá greenfield developerskými projekty bytových domů, půjde o vyhledání vhodného pozemku. Při vyhledávání vhodného pozemku a projektu jsou možné dva postupy. Prvním a častějším je k již hotovému rámcovému 62 projektu vyhledat vhodný pozemek. Tato situace nastane zejména za situace, kdy je mezi developerem a finálním investorem dlouhodobější spolupráce a developer vyhledává lokalitu přímo na míru investora či za situace, kdy je developer typově profilován a jeho pověst na trhu je svázána s daným typem developerské činnosti. Nevýhodou tohoto postupu může být nižší profit z takového projektu, kdy je developer omezen již předem rozhodnutým záměrem a toto omezení se může projevit ve vyšších nákladech na realizaci projektu, zejména z důvodu vyšší kupní ceny za pozemek. Zřejmou výhodou je méně komplikovaný prodej projektu finálnímu investorovi. Druhou variantou je nalezení vhodného pozemku, jež je atraktivní zejména z cenového hlediska vzhledem k dané lokalitě, a až následnému určení developerského projektu. Tato situace sice může přinést vyšší zisk pro developera, avšak nese s sebou rizika spojené s úspěšným prodejem celého projektu. Po vyhledání vhodné lokality a rámcovém určení developerského projektu by měla nastat studie proveditelnosti. Leckdy však studii proveditelnosti 61 62 Např. COLLIER, Nathan S, a kol. Construction Funding: The Process of Real Estate Development, Appraisal, and Finance. New York: Wiley, 2002 Pod pojmem rámcový projekt je rozuměno rozhodnutí a určení typu developerského projektu, velikosti, základní vize provedení apod. 18
není věnována odpovídající důležitost. Všechny kroky při vypracování studie proveditelnosti nevykonává developer vždy sám, ale často na rozptylové, hlukové a jiné studie najímá třetí subjekty, zejména projekční a architektonická studia. Dále je součástí studie proveditelnosti určení, jakým způsobem bude zajištěno vlastnické či užívací právo k vybrané nemovitosti. Nejběžnějším způsobem je samozřejmě koupě nemovitosti, ale stejně tak lze využít, a to ať z důvodu nedostatečných finančních zdrojů či neochoty vlastníka nemovitosti, způsoby jiné, které však nelze obecně u výstavby bytových domů doporučit 63. Zejména se může jednat o sjednání dlouhodobého nájmu či úplatného věcného břemene. U nájmu je však třeba dávat pozor na možnosti ukončení nájemní smlouvy a proto bych osobně doporučoval zřizovat užívací právo formou odpovídajícího věcného břemene. Problematiku možnosti dalšího pronájmu na základě věcného břemene Nejvyšší soud již řešil a v souladu s Ústavním soudem 64, zdá se i vyřešil, v rozhodnutí 22 Cdo 586/2004 65. Dalším prvkem, jenž je třeba vzít v potaz při provádění studie proveditelnosti je právní stav pozemků z pohledu režimu územního plánování a stavebního řádu. Touto problematikou se budu zabývat dále v mé práci. Dále je třeba zhodnotit možnosti realizace projektu z technického hlediska, zejména možnosti výstavby 66 a následného užívání projektu 67, které se mohou negativně projevit na výsledné ceně projektu či na možnosti jeho následného prodeje. 63 64 65 66 67 A to zejména z důvodu požadavku budoucích rezidentů na větší právní jistotu. Usnesení Ústavního soudu IV.ÚS 218/05 ze dne 29.06.2005 dostupné z http://nalus.usoud.cz/search/gettext.aspx?sz=4-218-05 Dostupné z http://www.nsoud.cz/rozhod.php Např. se může jednat o nutnost sanačních, terénních a jiných přípravných prací, možnosti přístupu stavební techniky, zásobování stavby materiálem, energií, vodou i pracovní silou a mnohé jiné. Zde se např. může jednat o zásobování bytového domu, možnosti údržby, dostupnosti, napojení na inženýrské a datové sítě apod. 19
Posledním, ne však co do důležitosti, bodem jsou možnosti financování. Málokterý developer má volné disponibilní finanční prostředky a tak ve většině případů bude developer zajišťovat financování z cizích zdrojů. U výstavby bytových domů půjde nejčastěji o úvěrové financování bank či o získání finančních prostředků od finálního investora resp. od budoucího rezidenta. Dalším krokem, který by dle mého názoru měl patřit již do přípravné fáze developerské činnosti a to případně i jako subkapitola studie proveditelnosti je právní audit pozemků 68 neboli právní due diligence 69. Cílem due diligence je komplexní posouzení právního stavu zamýšleného projektu, v tomto případě z hlediska majetkových práv k nemovitosti. Tato fáze by za žádných okolností neměla být podceňována. Due diligence by se měla zaměřit především na nabývací tituly současných vlastníků a rizika s nimi související. Jednat se může zejména o problematiku společného jmění manželů, restitucí či v případě obchodní společnosti splnění náležitostí vyžadovaných obchodním zákoníkem. K tomuto například obchodní zákoník stanoví v 193 odst. 2 povinnost, přesahujeli hodnota nabývaného nebo zcizovaného majetku v průběhu jednoho účetního období jednu třetinu vlastního kapitálu vyplývajícího z poslední řádné účetní závěrky nebo z konsolidované účetní závěrky, sestavuje-li společnost konsolidovanou účetní závěrku, udělení souhlasu dozorčí rady. Bez udělení by uzavřená smlouva o takovém převodu byla postižena sankcí absolutní neplatnosti 70. Při zkoumání nabývacích titulů je třeba posoudit i nabývací titul současného vlastníka a to za účelem posouzení případné možnosti odstoupení od smlouvy původního vlastníka či z hlediska restitučních nároků. Dalším faktorem, který hraje při 68 69 70 Odlišně ACHOUR, Gabriel, Developerské projekty 1.část. [citováno 16. 2. 2009]. Dostupný z: http://www.epravo.cz/top/clanky/developerske-projekty-1cast-32869. html V překladu náležitá péče ŠTENGLOVÁ, Ivana in ŠTENGLOVÁ, Ivana, PLÍVA, Stanislav, TOMSA, Miloš. Obchodní zákoník: komentář. 12. vyd. Praha: C.H.Beck, 2009. s. 661; KOZEL, Roman in KOBLIHA, Ivan a kol. Obchodní zákoník: Komentář. Praha: Linde, 2006. s. 607. 20