Sbírka soudních rozhodnutí

Sbírka soudních rozhodnutí STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA MANUELA CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONY přednesené dne 27. dubna 2017 1 Věc C-567/15 UAB LitSpecMet proti UAB Vilniaus lokomotyvų remonto depas, za přítomnosti UAB Plienmetas [žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Vilniaus apygardos teismas [Regionální soud ve Vilniusu (Litva)] Předběžná otázka Veřejné zakázky na stavební práce, dodávky a služby Směrnice 2004/18/ES Veřejné zakázky v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací Směrnice 2004/17/ES Pojem veřejný zadavatel Společnost, jejíž kapitál vlastní stát prostřednictvím jiné státní společnosti Výjimka pro zakázky in house 1. Toto řízení o předběžné otázce představuje pro Soudní dvůr příležitost rozšířit vlastní judikaturu týkající se postupů při zadávání veřejných zakázek. Přesněji řečeno, bude nutné více upřesnit pojem veřejný zadavatel ve smyslu směrnic 2004/17/ES 2 a 2004/18/ES 3. 2. Otázky, které pokládá předkládající soud, vyvstaly ve sporu, v němž bylo napadeno zadávací řízení, které zahájila mimo působnost obou těchto směrnic akciová společnost 4, v níž měla 100% podíl litevská státní železniční společnost 5 (jejíž postavení veřejného zadavatele nebylo zpochybněno), jíž prvně jmenovaná společnost dodává určité zboží a služby. Dceřiná společnost navzdory své vazbě s mateřskou společností popírá, že by představovala veřejný subjekt ve smyslu směrnic o zadávání veřejných zakázek, neboť nebyla založena nebo zřízena za zvláštním účelem uspokojování potřeb obecného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu. 3. Zpočátku se spor soustředil na povahu činnosti, jíž se zabývá VLRD, s cílem zjistit, zda je jejím přímým cílem uspokojování potřeb obecného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu. V průběhu řízení před Soudním dvorem se dalším předmětem diskusí stala také otázka, zda VLRD tím, že prodává zboží nebo poskytuje služby subjektu (LG), který uspokojuje potřeby tohoto druhu, tyto potřeby rovněž nepřímo uspokojuje, a zda může být tudíž považována za veřejného zadavatele ve smyslu výše uvedených směrnic. CS 1 Původní jazyk: španělština. 2 Směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (Úř. věst. 2004, L 134, s. 1; Zvl. vyd. 06/07, s. 19). 3 Směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. 2004, L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132). 4 UAB Vilniaius lokomotyvų remonto depas (dále jen VLRD ). 5 AB Lietuvos Geležinkeliai (dále jen LG ). ECLI:EU:C:2017:319 1

I. Právní rámec A. Unijní právo 1. Směrnice 2004/17 4. Článek 2 stanoví: 1. Pro účely této směrnice se rozumí: a) veřejným zadavatelem stát, regionální nebo místní orgány, veřejnoprávní subjekty, sdružení tvořená jedním či více takovými orgány nebo jedním či více veřejnoprávními subjekty, Veřejnoprávním subjektem se rozumí jakýkoli subjekt: založený nebo zřízený za zvláštním účelem uspokojování potřeb obecného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu; který má právní subjektivitu a je financován převážně státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty; nebo je těmito orgány řízen; nebo je v jeho správním, řídícím nebo dozorčím orgánu více než polovina členů jmenována státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty; [ ] 2. Tato směrnice se vztahuje na zadavatele, kteří: a) jsou veřejnými zadavateli nebo veřejnými podniky a vykonávají některou z činností uvedených v článcích 3 až 7; [ ]. 5. Článek 5 zní: 1. Tato směrnice se vztahuje na činnosti spojené s poskytováním a provozem sítí poskytujících službu veřejnosti v oblasti železniční dopravy, automatizovaných systémů, tramvajové, trolejbusové, autobusové nebo lanové dopravy. Pokud se týká dopravních služeb, síť je považována za existující tam, kde je služba poskytována podle provozních podmínek stanovených příslušným orgánem členského státu, jako jsou podmínky pro obsluhované trasy, kapacita, která má být k dispozici, nebo četnost služeb. 2. Tato směrnice se nevztahuje na subjekty poskytující autobusovou dopravu pro veřejnost, které byly vyloučeny z oblasti působnosti směrnice 93/38/EHS[ 6 ] podle jejího čl. 2 odst. 4. 6 Směrnice Rady ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací (Úř. věst. 1993, L 199, s. 84; Zvl. vyd. 06/02, s. 194). 2 ECLI:EU:C:2017:319

2. Směrnice 2004/18 6. Článek 1 odst. 9 zní takto: Veřejnými zadavateli se rozumí stát, regionální nebo místní orgány, veřejnoprávní subjekty, sdružení tvořená jedním či více takovými orgány nebo jedním či více veřejnoprávními subjekty. Veřejnoprávním subjektem se rozumí jakýkoli subjekt: a) založený nebo zřízený za zvláštním účelem uspokojování potřeb obecného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu; b) který má právní subjektivitu a c) je financován převážně státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty; nebo je těmito subjekty řízen; nebo je v jeho správním, řídicím nebo dozorčím orgánu více než polovina členů jmenována státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty; Demonstrativní seznamy veřejnoprávních subjektů a kategorií těchto subjektů, které splňují kritéria uvedená v druhém pododstavci písm. a), b) a c), jsou uvedeny v příloze III. Členské státy pravidelně Komisi oznamují veškeré změny ve svých seznamech. 3. Směrnice 2014/24/EU 7 7. Bod 10 odůvodnění zní: Pojem veřejní zadavatelé, a zvláště pak pojem veřejnoprávní subjekty, byly opakovaně přezkoumány v judikatuře Soudního dvora Evropské unie. Je třeba vyjasnit, že by osobní působnost této směrnice měla zůstat nezměněna, a proto je vhodné zachovat definice těchto pojmů, z nichž Soudní dvůr vycházel, a doplnit k ní určitý počet upřesnění, jež uvedená judikatura obsahuje coby klíč k porozumění definic samotných, a to bez úmyslu pozměnit chápání těchto pojmů oproti tomu, jak byly vymezeny v judikatuře. Za tímto účelem by mělo být vyjasněno, že subjekt, který působí za normálních tržních podmínek, usiluje o dosažení zisku a nese ztráty plynoucí z výkonu své činnosti, by neměl být považován za veřejnoprávní subjekt, neboť potřeby obecného zájmu, k jejichž naplnění byl zřízen nebo jejichž naplnění mu bylo uloženo, lze považovat za potřeby průmyslové nebo obchodní povahy. Obdobně byly judikaturou posouzeny také podmínky týkající se původu financování daného subjektu, přičemž mimo jiné vyplynulo, že financování z větší části značí více než z poloviny a že toto financování může zahrnovat platby od uživatelů, které jsou ukládány, vypočítávány a vybírány v souladu s pravidly veřejného práva. 8. Článek 2 odst. 1 bod 4 definuje pojem veřejnoprávní subjekt, a to obdobně jako čl. 1 odst. 9 směrnice 2004/18. 7 Směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (Úř. věst. 2014, L 94, s. 65). ECLI:EU:C:2017:319 3

9. Článek 12 odst. 1 stanoví: Veřejná zakázka zadaná veřejným zadavatelem soukromoprávní či veřejnoprávní právnické osobě spadá mimo oblast působnosti této směrnice, pokud jsou splněny všechny tyto podmínky: a) veřejný zadavatel ovládá dotčenou právnickou osobu obdobně, jako ovládá vlastní organizační složky; b) více než 80 % činností ovládané právnické osoby je prováděno při plnění úkolů, jež jí byly svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem nebo jinými právnickými osobami, jež uvedený veřejný zadavatel ovládá, a c) žádný soukromý subjekt nemá v ovládané právnické osobě přímou kapitálovou účast s výjimkou kapitálové účasti, s níž není spojeno ovládání ani možnost blokovat a již v souladu se Smlouvami vyžadují vnitrostátní právní předpisy, přičemž taková účast nezakládá rozhodující vliv na ovládanou právnickou osobu. Má se za to, že veřejný zadavatel ovládá právnickou osobu obdobně, jako ovládá vlastní organizační složky ve smyslu prvního pododstavce písm. a), pokud má rozhodující vliv na strategické cíle i významná rozhodnutí ovládané právnické osoby. K takovému ovládání může docházet i ze strany jiné právnické osoby, která je sama stejným způsobem ovládána veřejným zadavatelem. B. Vnitrostátní právní předpisy 10. Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (zákon o zadávání veřejných zakázek; dále jen ZZVZ ) provádí do litevského právního řádu směrnici 2004/18. 11. Článek 4 má toto znění: 1. Veřejným zadavatelem se rozumí 1) státní nebo místní orgán; 2) veřejnoprávní nebo soukromoprávní v odstavci 2 tohoto článku; právnická osoba splňující podmínky uvedené 3) sdružení orgánů uvedených v bodě 1 tohoto odstavce anebo veřejnoprávních nebo soukromoprávních právnických osob uvedených v bodě 2 tohoto odstavce; 4) podniky, které působí v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy nebo poštovních služeb, uvedené v čl. 70 odst. 1 bodech 2 až 4 tohoto zákona. 2. Veřejnoprávní nebo soukromoprávní právnická osoba (s výjimkou orgánů státní nebo místní správy) zřízená za zvláštním účelem uspokojování potřeb obecného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu, splňující nejméně jednu z těchto podmínek: 1) více než 50 % její činnosti je financováno z rozpočtu státu nebo místních orgánů nebo z jiných prostředků státu či místních orgánů, případně z prostředků jiných veřejnoprávních nebo soukromoprávních právnických osob uvedených v tomto odstavci; 2) je ovládána (řízena) orgánem státní nebo místní správy nebo jinými veřejnoprávními či soukromoprávními právnickými osobami uvedenými v tomto odstavci; 4 ECLI:EU:C:2017:319

3) v jejím správním, řídícím nebo dozorčím orgánu je více než polovina členů jmenována orgány státní nebo místní správy nebo veřejnoprávními či soukromoprávními právnickými osobami uvedenými v tomto odstavci. [ ] 12. Článek 10 odst. 5 stanoví: Ustanovení tohoto zákona se nepoužijí na zakázku, kterou uzavřel veřejný zadavatel se subjektem s odlišnou právní subjektivitou, jejž ovládá obdobně, jako ovládá vlastní organizační složky nebo orgány, přičemž tato kontrola má výlučnou povahu (nebo vůči němuž vykonává práva a povinnosti náležející státu nebo orgánu místní správy jakožto jedinému společníku), pokud ovládaný subjekt dosáhl nejméně 90 % svého obratu za předchozí účetní období (nebo za období, které uplynulo od jeho zřízení, je-li kratší než účetní období) činnostmi určenými k uspokojení potřeb veřejného zadavatele nebo k tomu, aby mohl veřejný zadavatel vykonávat své úkoly. Zadávací řízení může být vyhlášeno pouze za podmínek stanovených v tomto odstavci a se svolením orgánu pro zadávání veřejných zakázek [ ]. II. Skutkové okolnosti 13. VLRD, která je dceřinou společností státní železniční společnosti LG, byla založena v roce 2003 na základě restrukturalizace výše uvedené společnosti, která drží veškerý její kapitál. 14. Předmětem činnosti VLRD je výroba a údržba lokomotiv a vagonů. V době rozhodné z hlediska skutečností projednávaného sporu představovaly objednávky od společnosti LG přibližně 90 % obratu VLRD. 15. V roce 2013 zveřejnila VLRD oznámení o zjednodušeném otevřeném zadávacím řízení na dodání tyčí ze železných kovů (dále jen zadávací řízení ). Ze zadávací dokumentace vyplývalo, že toto zadávací řízení mělo proběhnout v souladu s prozatímními zadávacími pravidly VLRD. 16. UAB LitSpecMet (dále jen LitSpecMet ) podala v zadávacím řízení nabídku a byla jí zadána část dodávky. 17. LitSpecMet podala nicméně návrh na zrušení zadávacího řízení a na zveřejnění oznámení o novém zadávacím řízení v souladu s ustanoveními ZZVZ. Na podporu svého návrhu uvedla zaprvé, že VLRD byla založena za účelem uspokojování potřeb LG, která je podnikem financovaným ze státních prostředků a pověřeným poskytováním veřejných služeb; zadruhé, že podmínky, za nichž VLRD poskytuje služby a prodává zboží mateřské společnosti, neodpovídají běžným podmínkám hospodářské soutěže. Podle LitSpecMet lze z výše uvedeného vyvodit závěr, že činnost VLRD je určena k uspokojování potřeb obecného zájmu, který nemá obchodní nebo průmyslovou povahu, a že se tudíž jedná o veřejného zadavatele podléhajícího pravidlům zadávání veřejných zakázek. 18. Návrhy, které vznesla LitSpecMet, zamítl Vilniaus apygardos teismas (Regionální soud ve Vilniusu, Litva) rozsudkem ze dne 2. června 2014, který byl potvrzen rozsudkem Lietuvos apeliacinis teismas (Odvolací soud Litvy) vydaným dne 25. září 2014. 19. Oba tyto soudy měly za to, že k tomu, aby mohla být veřejnoprávní nebo soukromoprávní právnická osoba považována za veřejného zadavatele, nepostačuje podle čl. 4 odst. 2 ZZVZ prokázat, že je propojena s podnikem z veřejného sektoru nebo že je takovým podnikem ovládána. Kromě toho je nutné prokázat, že její činnost je určena k uspokojování obecného zájmu, který nemá obchodní nebo průmyslovou povahu, což není v případě VLRD splněno, neboť se jedná o společnost založenou za účelem výkonu obchodní činnosti a dosahování zisku, a to na vlastní riziko. ECLI:EU:C:2017:319 5

20. Výše uvedený rozsudek vydaný v odvolacím řízení zrušil občanskoprávní senát Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Nejvyšší soud Litvy) rozsudkem ze dne 27. května 2015. Zmíněný soud měl za to, že ani v jednom z obou stupňů nebyly náležitě posouzeny okolnosti založení VLRD, konkrétní povaha její činnosti ani její vztahy s mateřskou společností. 21. Věc byla vrácena Lietuvos apeliacinis teismas (Odvolací soud Litvy), který rozsudkem ze dne 14. července 2015 zrušil rozsudek, který vydal Vilniaus apygardos teismas (Regionální soud ve Vilniusu) dne 2. června 2014, a věc vrátil předkládajícímu soudu, který pokládá Soudnímu dvoru předběžnou otázku. III. Položená otázka 22. Předběžná otázka, která byla zapsána do rejstříku dne 9. listopadu 2015, zní takto: Musí být čl. 1 odst. 9 směrnice 2004/18/ES vykládán v tom smyslu, že společnost, která byla založena veřejným zadavatelem působícím v oblasti železniční dopravy, jmenovitě v oblasti správy veřejné železniční infrastruktury a v oblasti osobní a nákladní dopravy; která samostatně vykonává obchodní činnost, stanovuje obchodní strategii, přijímá rozhodnutí o podmínkách činnosti společnosti (produktový trh, zákaznický segment atd.), je činná na konkurenčním trhu v rámci Evropské unie i mimo unijní trh, kde poskytuje služby v oblasti výroby a oprav vozového parku, a účastní se zadávacích řízení souvisejících s touto činností, v nichž se uchází o zakázky od třetích osob (nikoli od mateřské společnosti); která svému zakladateli poskytuje služby v oblasti oprav vozového parku v rámci interních plnění a hodnota těchto služeb představuje 90 % celkové činnosti společnosti a jejíž služby poskytované jejímu zakladateli mají zabezpečovat jeho činnost v oblasti osobní a nákladní dopravy; nesmí být považována za veřejného zadavatele? Rozhodne-li Soudní dvůr Evropské unie, že za výše uvedených okolností musí být taková společnost považována za veřejného zadavatele, musí být čl. 1 odst. 9 směrnice 2004/18/ES vykládán v tom smyslu, že společnost pozbývá svého postavení veřejného zadavatele, jestliže hodnota služeb v oblasti oprav vozového parku poskytovaných v rámci interních plnění veřejnému zadavateli, který je zakladatelem této společnosti, klesne a bude činit méně než 90 % nebo nebude představovat hlavní část celkového finančního obratu z činností společnosti? IV. Řízení před Soudním dvorem a argumenty účastníků řízení 23. Písemná vyjádření předložily LitSpecMet, VLRD, litevská a portugalská vláda, jakož i Komise, jež se také spolu s německou vládou zúčastnily jednání konaného dne 9. února 2017. 24. LitSpecMet zastává názor, že činnost spočívající v údržbě, kterou vykonává VLRD, slouží obecnému zájmu, neboť umožňuje, aby LG poskytovala veřejnou službu v souladu se svým pověřením, tj. aby zajišťovala správu železniční infrastruktury a osobní dopravu. Má za to, že tato činnost nemá průmyslovou ani obchodní povahu, neboť LG je v Litvě jediným podnikem, který tuto činnost provádí, 6 ECLI:EU:C:2017:319

takže se nemusí řídit čistě hospodářskými zájmy. Pokud se připustí, že VLRD nespadá do působnosti pravidel pro zadávání veřejných zakázek, bude to znamenat, že veřejný zadavatel (LG) může tato pravidla jednoduše obejít tím, že založí dceřinou společnost (VLRD) určenou k poskytování interních plnění. 25. LitSpecMet je tudíž toho názoru, že VLRD je veřejným zadavatelem ve smyslu čl. 1 odst. 9 směrnice 2004/18, a to bez ohledu na procentní podíl interních plnění zajišťovaných společně s mateřskou společností. Podpůrně by tato společnost mohla být považována za veřejného zadavatele ve smyslu čl. 2 odst. 1 písm. a) směrnice 2004/17, neboť ve skutečnosti by na projednávaný případ měla být použita právě tato směrnice, a to s ohledem na činnost LG a na výklad článků 3 až 7 této směrnice, který podal Soudní dvůr v rozsudku ze dne 10. dubna 2008, Ing. Aigner 8. 26. VLRD tvrdí, že nebyla založena za účelem plnění zvláštních úkolů veřejného zájmu ve prospěch všech občanů, nýbrž za účelem doplnění obchodní činnosti LG, která spočívá v zajišťování osobní dopravy. Je toho názoru, že pokud provádí interní plnění společně s LG, která je veřejným zadavatelem ve smyslu čl. 2 odst. 1 směrnice 2004/17, neznamená to, že i ona sama má být považována za veřejného zadavatele. 27. Litevská vláda upozorňuje na rozsudek ze dne 15. ledna 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria a další 9, v němž Soudní dvůr prosazoval tzv. teorii nákazy, podle níž by měl být za veřejného zadavatele považován i subjekt vykonávající činnost, která jen částečně slouží k uspokojení potřeb obecného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu. Podle litevské vlády však tato teorie nákazy neplatí vertikálně, přičemž povaha činnosti, kterou vykonává určitá společnost, nezávisí na tom, zda byla tato společnost založena veřejným zadavatelem, s nímž uskutečňuje interní plnění. 28. Německá vláda je toho názoru, že skutkové okolnosti poskytují dostatek nepřímých důkazů k tomu, aby se z funkčního hlediska, které tato vláda prosazuje, mělo za to, že VLRD vykonává činnost obecného zájmu, neboť se sice přímo nepodílí na zajišťování dopravy, které provádí LG, avšak plní úkol, který s touto činností úzce souvisí, a sice výrobu lokomotiv. Co se týče otázky, zda má činnost VLRD obchodní povahu, rozhodujícím faktorem je podle výše uvedené vlády to, zda tato společnost plní své cíle na konkurenčním trhu, což se v projednávaném případě neděje, neboť 90 % své činnosti vyvíjí společně s LG, a nenese tudíž skutečné podnikatelské riziko. Z výše uvedeného vyvozuje německá vláda závěr, že dceřiná společnost veřejného zadavatele je rovněž veřejným zadavatelem, pokud její činnost slouží k uspokojení potřeb obecného zájmu její mateřské společnosti. Ve světle směrnice 2014/24 (která sice není ratione temporis použitelná, avšak může být použita jako vodítko) není ostatně dceřiná společnost považována za veřejného zadavatele, jestliže její zakázky pro mateřskou společnost nepřekračují 80 %. 29. Portugalská vláda připomíná, že i když se může zdát, že VLRD byla založena proto, aby sloužila obecnému zájmu, činnost této společnosti má průmyslovou a obchodní povahu, neboť společnost nese veškerá rizika, jež z této činnosti vyplývají. Ve světle judikatury obsažené v rozsudku ze dne 16. října 2003, Komise v. Španělsko 10, a potvrzené bodem 10 odůvodnění směrnice 2014/24 není namístě považovat VLRD za veřejného zadavatele. 30. Komise uvádí, že v projednávaném případě je třeba vzít v úvahu pouze směrnici 2004/18, neboť VLRD dodává zboží a služby litevské železniční společnosti, přičemž není podstatné, že činnost posledně jmenované společnosti (LG) spadá do působnosti směrnice 2004/17. 8 Věc C-393/06, EU:C:2008:213. 9 Věc C-44/96, EU:C:1998:4. 10 Věc C-283/00, EU:C:2000:544. ECLI:EU:C:2017:319 7

31. Podle názoru Komise VLRD nespadá do působnosti směrnice 2004/18, jelikož nepředstavuje veřejnoprávní subjekt ve smyslu čl. 1 odst. 9 této směrnice, a to z důvodu, že byla založena k plnění zvláštního zájmu LG takže představuje interního dodavatele této společnosti a nikoli proto, aby sloužila obecnému zájmu. Komise považuje za irelevantní, že cílem LG je uspokojovat potřeby obecného zájmu a že za tímto účelem využívá VLRD, neboť rozhodující je podle ní to, že jediným cílem činnosti VLRD je plnit konkrétní zájmy mateřské společnosti. 32. Komise tudíž zpochybňuje, že by VLRD byla založena za zvláštním účelem uspokojování potřeb obecného zájmu, současně však uvádí, že pouze vnitrostátní soud je v takovém postavení, aby mohl posoudit všechny okolnosti projednávané věci a potvrdit, že neziskový cíl, který byl založením VLRD sledován, nemá větší váhu než tržní podmínky, v nichž tato společnost působí. V. Posouzení A. Úvodní poznámky 33. Předkládající soud považuje stejně jako většina účastníků, kteří předložili vyjádření v tomto řízení o předběžné otázce za nepochybné, že na projednávaný případ má být použita směrnice 2004/18. LitSpecMet nicméně prosazuje názor, byť pouze podpůrně, že ve skutečnosti by měla být použita směrnice 2004/17 (která bývá označována jako odvětvová směrnice v oblasti zadávání veřejných zakázek). 34. Vzhledem k tomu, že čl. 2 odst. 1 písm. a) směrnice 2004/17 a čl. 1 odst. 9 druhý pododstavec směrnice 2004/18 obsahují shodnou definici pojmu veřejnoprávní subjekty 11, lze otázky položené Vilniaus apygardos teismas (Regionální soud ve Vilniusu) ve skutečnosti zodpovědět, aniž předem vyloučíme použitelnost kterékoli z výše uvedených směrnic. 35. Zadruhé je třeba upozornit na to, že i když ze spisu nevyplývá hodnota sporné zakázky, zástupce VLRD na jednání uvedl, že tato hodnota činí celkem 600 000 až 700 000 eur, což znamená, že je vyšší než prahová hodnota, která je požadována pro použitelnost unijních ustanovení v této oblasti. Toto hledisko by měl ověřit předkládající soud 12. 36. A konečně zatřetí je nevyhnutelné, aby Soudní dvůr podal odpověď s přihlédnutím k údajům, jež poskytl předkládající soud ohledně skutkových okolností, jež nastaly v případě VLRD. Je nicméně možné, že se tyto údaje zcela neshodují s údaji, které měl podle toho, co uvedl Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Nejvyšší soud Litvy) v rozsudku ze dne 27. května 2015, ověřit soud nižšího stupně poté, co mu byla věc vrácena 13. 11 Rozsudek ze dne 10. dubna 2008, Ing. Aigner (C-393/06, EU:C:2008:213, bod 35). 12 Rozsudek ze dne 11. prosince 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 Spezzino a další (C-113/13, EU:C:2014:2440, bod 43). 13 Na tuto skutečnost upozorňuje litevská vláda v bodě 7 in fine svého písemného vyjádření, v němž uvádí, že ze spisu poskytnutého předkládajícím soudem nelze jednoznačně vyvodit, zda tento soud posoudil relevantní skutečnosti, na které poukázal Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Nejvyšší soud Litvy), když vracel věc soudům nižšího stupně k novému rozhodnutí. 8 ECLI:EU:C:2017:319

B. První předběžná otázka 1. K přímému (nebo nepřímému) uspokojování potřeb obecného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu 37. Účastníci řízení se shodují v tom, že VLRD splňuje dvě ze tří konkrétních podmínek k tomu, aby mohla být považována za veřejnoprávní subjekt (potažmo za veřejného zadavatele ) ve smyslu čl. 2 odst. 1 písm. a) směrnice 2004/17 a čl. 1 odst. 9 druhého pododstavce směrnice 2004/18. 38. Z těchto tří podmínek, které musí být splněny kumulativně 14, totiž VLRD splňuje druhou a třetí podmínku: má vlastní právní subjektivitu a je nesporné, že do jejího financování, do kontroly jejího řízení nebo do složení jejích správních, řídících nebo dozorčích orgánů zasahuje jiný veřejnoprávní subjekt (LG). 39. Shoda nicméně nepanuje v souvislosti s požadavkem, aby byla VLRD založen[a] [ ] za zvláštním účelem uspokojování potřeb obecného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu. 40. Účastníci řízení se ve svých písemných vyjádřeních zabývají otázkou, zda činnost VLRD sama o sobě uspokojuje potřeby obecného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu, přičemž převážná většina z nich zastává názor, že tomu tak není. Na jednání byla na návrh Soudního dvora věnována v této diskusi pozornost rovněž tomu, zda VLRD uspokojuje potřeby tohoto druhu nepřímo, a to tím, že dodává zboží nebo poskytuje služby veřejnoprávnímu subjektu, který tak jako LG tyto potřeby uspokojuje. Postoje, jež v tomto ohledu zaujali účastníci řízení, se v podstatě shodují s postoji, jež prosazovali v souvislosti s případným obecným zájmem, jemuž by mohla sloužit činnost VLRD. 41. Z údajů poskytnutých předkládajícím soudem vyplývá, že LG je veřejnoprávní společnost zajišťující provoz dopravní železniční sítě. Jak jsem již uvedl výše, je nepochybné, že je veřejným zadavatelem ve smyslu směrnice 2004/17 15. VLRD se zabývá výrobou a údržbou lokomotiv a vozového parku, což znamená, že vykonává činnost, která je sice úzce spojena s železniční dopravou, avšak nepatří mezi činnosti spojené s poskytováním a provozem sítí poskytujících službu veřejnosti v oblasti železniční dopravy, tj. činnosti uvedené v čl. 5 odst. 1 směrnice 2004/17. 42. LitSpecMet tvrdí, že VLRD každopádně plní úkoly, které mají zásadní význam v souvislosti s poskytováním a provozem litevské železniční dopravní sítě, a že tudíž uspokojuje rovněž potřeby obecného zájmu, které zajišťuje LG. Podle jejího mínění nelze zapomínat na to, že podle požadavku uvedeného v čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/14/ES 16 mají železniční podniky nárok na tzv. minimální přístupový balík a přístup k dopravní infrastruktuře po železnici, který je popsán v příloze II téže směrnice, kde se v bodě 2 písm. h) uvádí údržba a ostatní technické služby. Vyvozuje z toho závěr, že s ohledem na to, že neexistují žádné jiné skutečné tržní příležitosti, VLRD musí poskytovat služby údržby vozového parku [ ] LG, a to zcela mimo rámec jakýchkoli obchodních zájmů 17. 14 Mimo jiné rozsudek ze dne 12. září 2013, IVD (C-526/11, EU:C:2013:543, bod 19). 15 LG je uvedena jakožto veřejný zadavatel v příloze IV (Zadavatelé v oblasti železničních služeb) rozhodnutí Komise 2008/963/ES ze dne 9. prosince 2008, kterým se mění přílohy směrnic Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES o postupech pro zadávání veřejných zakázek, pokud jde o seznamy zadavatelů a veřejných zadavatelů (Úř. věst. 2008, L 349, s. 1). V téže příloze jsou uvedeny bez jmenného označení jiné subjekty v souladu s požadavky čl. 70 odst. 1 a 2 zákona Litevské republiky o zadávání veřejných zakázek (Úřední věstník č. 84-2000, 1996; č. 4-102, 2006) a provádějící dopravu, distribuci nebo dodávky zemního plynu podle zákona Litevské republiky o zemním plynu (Úřední věstník č. 89-2743, 2000; č. 43-1626, 2007). 16 Směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 26. února 2001 o přidělování kapacity železniční infrastruktury, zpoplatnění železniční infrastruktury a o vydávání osvědčení o bezpečnosti (Úř. věst. 2001, L 75, s. 34; Zvl. vyd. 07/05, s. 404). 17 Písemné vyjádření LitSpecMet, bod 33. ECLI:EU:C:2017:319 9

43. S posledně jmenovaným tvrzením LitSpecMet nesouhlasím, neboť směrnice 2001/14 nezahrnuje do přístupového balíku služby údržby, nýbrž pouze zařízení umožňující poskytování těchto služeb. Pokud tedy VLRD uspokojuje bezprostředně a přímo nějakou potřebu obecného zájmu, nemůže se jednat o potřebu, která je naplňována prostřednictvím činnosti konkrétně uvedené v článku 5 výše uvedené směrnice. 44. Analýzu je tedy zapotřebí zaměřit na výklad směrnice 2004/18, z něhož bude možné vyvodit, zda VLRD uspokojuje potřeby obecného zájmu (který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu) v souvislosti s veřejnými zakázkami na stavební práce, dodávky a služby. 45. V rámci argumentace bude postupně nutné nejprve určit, zda jsou v tomto případě uspokojovány potřeby obecného zájmu; bude-li odpověď kladná, druhým krokem bude zjištění, zda mají tyto potřeby především obchodní nebo průmyslovou povahu, která převáží nad jakýmkoli jiným prvkem. 46. Z tohoto hlediska mám za to, že pouhá výroba a oprava vozového parku v odvětví železniční dopravy nemá sama o sobě za cíl naplňovat potřeby, které úzce souvisí s fungováním státních institucí 18, prosazováním a rozvojem podmínek sociálního blahobytu, za něž nese záruku stát 19, nebo jinými podobnými cíli. 47. Je pravda, že v souladu s tvrzením německé vlády by bylo možné zastávat názor, že pokud VLRD dodává své mateřské společnosti zboží nebo služby, které jí umožňují uspokojovat její vlastní potřeby v tomto případě potřeby obecného zájmu slouží tím nepřímo i témuž zájmu, který uspokojuje LG. 48. Přinejmenším z obecného hlediska naráží však toto nastínění problému na určité obtíže. 49. Uvědomíme-li si totiž, jak nesnadné zpravidla bývá určit, kdy je cílem hospodářské činnosti uspokojování potřeb obecného zájmu (což je výraz již ze své podstaty nejasný a mnohoznačný), tím spíše to platí pro zjištění toho, do jaké míry získává činnost, která má v zásadě soukromou a tržní povahu, v důsledku svého propojení s činnostmi čistě obecného zájmu povahu vlastní posledně jmenovaným činnostem. Toto postavení na roveň má důsledky, které nejsou zanedbatelné, neboť jak uvedla na jednání litevská vláda soukromoprávní subjekt se tímto, snad i nevědomky, stává poskytovatelem služeb obecného zájmu jakožto nezbytný spolupracovník veřejného zadavatele. 50. Nejrůznější hospodářské činnosti veřejné a soukromé povahy jsou v současném tržním hospodářství natolik provázány pouty vzájemné souvislosti a závislosti, že by jen stěží bylo možné určit, kam až sahá uspokojování potřeb obecného zájmu, kdyby se připustilo, že tento pojem zahrnuje i činnosti soukromé povahy, které jsou do určité míry nezbytné k uspokojování těchto potřeb. Kromě toho vyvstává velmi obtížně řešitelný problém, jakým způsobem lze určit onu míru, v níž je tento vztah nezbytnosti v jednotlivých případech relevantní. 51. I kdybychom přitom hypoteticky připustili, že činnost, kterou provádí VLRD, má za cíl uspokojování potřeb obecného zájmu, nepostačovalo by to k závěru, že VLRD představuje veřejnoprávní subjekt ve smyslu směrnice 2004/18. Je tomu tak proto, že nestačí, aby byly uspokojovány potřeby obecného zájmu, neboť je ještě nutné, aby tyto potřeby neměly průmyslovou nebo obchodní povahu. Z judikatury Soudního dvora vyplývá, že mají-li být potřeby takto kvalifikovány, musí být uspokojovány za podmínek, které se neřídí tržními zásadami. 18 Rozsudek ze dne 15. ledna 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria a další (C-44/96, EU:C:1998:4, bod 24). 19 Judikatura Soudního dvora zahrnuje velmi širokou škálu těchto potřeb. Sahá například od dodávek tepla prostřednictvím postupu šetrného k životnímu prostředí (rozsudek ze dne 10. dubna 2008, Ing. Aigner, C-393/06, EU:C:2008:213, bod 39) až k podpoře usazování soukromých podniků na určitém území (rozsudek ze dne 22. května 2003, Korhonen a další, C-18/01, EU:C:2003:300, bod 48). 10 ECLI:EU:C:2017:319

52. Jak prohlásil Soudní dvůr v rozsudku ze dne 22. května 2003, Korhonen a další, je nutné vyloučit riziko, že budou upřednostněni tuzemští uchazeči nebo zájemci při zadání zakázky veřejnými zadavateli, a zároveň možnost, že subjekt financovaný nebo řízený státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními orgány se nechá vést jinými než hospodářskými úvahami 20. 53. Z výše uvedených předpokladů vyplývá, že pokud by se subjekt, který hodlá uspokojovat potřeby takovéhoto druhu (které nelze směšovat s potřebami, jež nemohou být uspokojovány soukromými podniky) 21, pohyboval v jiných než tržních podmínkách, tj. mimo rámec volné hospodářské soutěže, mohl by se v takovémto nebezpečí velmi snadno ocitnout. Pokud by naopak jednal pod konkurenčním tlakem jiných soupeřů 22, vznik výše uvedeného rizika by byl méně pravděpodobný, neboť jednání vedené jinými než hospodářskými důvody by jej postupně vyloučilo z trhu. 54. Jinými slovy, spíše než veřejná povaha potřeby, která má být uspokojena, mají pro vyřešení výše popsaných pochybností význam podmínky, za nichž má k tomuto uspokojení dojít. Při výkladu pojmu uspokojování potřeb obecného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu, bude tedy nutné ověřit také to, jakým způsobem je uspokojení těchto potřeb zajištěno. 55. Tento závěr vyplývá, jak bylo již uvedeno, s ohledem na to, že v duchu směrnic o zadávání veřejných zakázek je zásadním cílem zaručit konkurenční prostředí na trhu a zabránit tomu, aby bylo pokřivováno a narušováno působením aktérů, kteří se neřídí logikou volného obchodu. Znamená to, že již není rozhodující, zda VLRD slouží při dodávání zboží a poskytování služeb LG sama o sobě potřebám obecného zájmu, nebo zda tak činí nepřímo, nýbrž to, zda v obou těchto situacích jedná za stejných podmínek jako její případní soukromí konkurenti, tj. bez pobídek podporujících neodůvodněné zvýhodňování tuzemských výrobců. 56. Jak uvádí předkládající soud, za tímto účelem je třeba vzít v úvahu veškeré právní a skutkové okolnosti, mezi něž jak prohlásil Soudní dvůr 23 mohou patřit například okolnosti, které provázely založení zkoumaného subjektu, a taková hlediska, jako je skutečnost, že jeho primárním cílem není dosahování zisku, skutečnost, že nenese rizika plynoucí z [jeho] činnosti, a skutečnost, že je daná činnost případně financována z veřejných prostředků 24. 57. Mám za to, že pouze předkládající soud se nachází v takovém postavení, aby posoudil, zda s ohledem na veškeré relevantní skutkové a právní okolnosti VLRD uspokojuje potřeby obecného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu. Ačkoli by mohlo znění předběžné otázky naznačovat 25, že se Vilniaus apygardos teismas (Regionální soud ve Vilniusu) zřejmě rozhodl pro své původně přijaté řešení, které sice potvrdil odvolací soud, nikoli však litevský Nejvyšší soud, je pravda, že předkládací usnesení ve skutečnosti pouze shrnuje diskusi mezi účastníky řízení a výroky všech tří rozsudků, které byly zatím ve sporu vydány, avšak neobsahuje žádnou konkrétní analýzu relevantních skutečností 26 daného sporu, z nichž by bylo možné podat přesvědčivou odpověď. 20 Věc C-18/01 EU:C:2003:300, bod 52, v níž jsou citovány zejména rozsudky ze dne 3. října 2000, University of Cambridge (C-380/98 EU:C:2000:529, bod 17); ze dne 12. prosince 2002, Universale-Bau a další (C-470/99 EU:C:2002:746, bod 52), a ze dne 27. února 2003, Adolf Truley (C-373/00 EU:C:2003:110, bod 4). V témže duchu viz rozsudek ze dne 13. prosince 2007, Bayerischer Rundfunk a další (C-337/06, EU:C:2007:786, bod 36). 21 Rozsudek ze dne 10. dubna 2008, Ing. Aigner (C-393/06, EU:C:2008:213, bod 40). 22 Z rozsudku ze dne 22. května 2003, Korhonen a další (C-18/01 EU:C:2003:300, bod 49), vyplývá, že existence takové hospodářské soutěže může nasvědčovat tomu, že potřeba obecného zájmu má průmyslovou nebo obchodní povahu. 23 Za všechny viz rozsudek ze dne 16. října 2003, Komise v. Španělsko (C-283/00, EU:C:2000:544, bod 81). 24 Viz opět rozsudek ze dne 22. května 2003, Korhonen a další (C-18/01, EU:C:2003:300, bod 59). 25 Předkládající soud v druhé odrážce své otázky uvádí, že VLRD samostatně vykonává obchodní činnost, stanovuje obchodní strategii, přijímá rozhodnutí o podmínkách činnosti společnosti [ ], je činná na konkurenčním trhu v rámci Evropské unie i mimo unijní trh [ ] a účastní se zadávacích řízení souvisejících s touto činností, v nichž se uchází o zakázky od třetích osob (nikoli od mateřské společnosti) (zvýraznění provedeno autorem tohoto stanoviska). 26 V tomto smyslu viz vyjádření litevské vlády, na které jsem odkázal v poznámce pod čarou 13. ECLI:EU:C:2017:319 11

58. V takové situaci by měl Soudní dvůr sdělit předkládajícímu soudu nanejvýš to, že by měl kromě jiných skutečností věnovat pozornost nejen tomu, zda VLRD podléhá tržním podmínkám 27, ale také případnému financování VLRD převážně z veřejných zdrojů, jakož i otázce, zda tato společnost usilovala o dosažení zisku a zda nesla rizika (a ztráty) plynoucí z jejího hospodaření, neboť tato hlediska, jež nelze při posouzení povahy činnosti tohoto podniku opomenout, předkládající soud nijak podrobněji nevysvětlil. 59. Z údajů uvedených ve spise a sdělených na jednání lze nicméně vyvodit, že podstatná část (v rozhodných obdobích 90 %) činnosti VLRD je uskutečňována v hospodářském rámci, který se vyznačuje monopolem v oblasti dodávek vozového parku společnosti LG, tj. jinými než tržními podmínkami. LG je zásobována železničními vozidly, které jí dodává její dceřiná společnost, aniž musí využívat postupy zadávání veřejných zakázek, které by vystavily VLRD značnému tlaku ze strany konkurentů. Posledně jmenovaná společnost se proto může řídit jinými než tržními kritérii a může si být jista tím (nebo alespoň nemusí v tomto směru nést žádné riziko), že jí postačí vyřizovat objednávky, které v každém případě zabezpečí LG. 2. K uspokojování potřeb obecného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu, v případech zadávání interních zakázek 60. Z výše uvedeného lze vyvodit, že VLRD může být považována za veřejného zadavatele ve smyslu výše objasněném. K položené otázce lze však přistoupit i z jiného úhlu pohledu. Zatím se nebudu zabývat povahou činností, které provádějí VLRD a LG, a budu zkoumat vztah mezi oběma těmito společnostmi s cílem určit, zda prvně jmenovaná společnost představuje ve vztahu ke druhé z nich výkonný subjekt (neboli vlastní prostředek), na niž by mohla být uplatněna tzv. výjimka in house. Vzhledem k účelu dané činnosti tedy navrhuji, aby byla tato věcná problematika přezkoumána z organizačního hlediska. 61. Předkládací usnesení Vilniaus apygardos teismas (Regionální soud ve Vilniusu) obsahuje v tomto ohledu dva podnětné body. Prvním z nich je bod 23, v němž je uvedeno, že přibližně 90 % příjmů dceřiné společnosti [VLRD] pochází od mateřské společnosti [LG] v rámci plnění mezi těmito dvěma právnickými osobami, což vede k závěru, že činnosti žalované [VLRD] a činnosti společnosti, která ji ovládá [LG], jsou úzce svázány. 62. Tuto skutečnost považoval Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Nejvyšší soud Litvy) za rozhodující pro zrušení rozsudku vydaného v odvolacím řízení. Jak se uvádí v témže bodě předkládacího usnesení, tento údaj postačoval k tomu, aby nebylo odmítnuto jako neopodstatněné tvrzení žalobkyně [LitSpecMet], že založení VLRD, jež následovalo po reorganizaci [LG], ve skutečnosti nevedlo k vzniku kvalitativně nových právních a hospodářských vztahů mezi samostatnými hospodářskými subjekty, nýbrž že se spíše jednalo o změnu formy uspořádání činnosti posledně uvedené společnosti 28. 63. Dalším významným bodem předkládacího usnesení je bod 25, v němž je uvedeno, že VLRD prováděla v období let 2011 až 2014 pro [LG] v průměru 15 interních plnění ročně ; dále se uvádí, že tato plnění podle judikatury Soudního dvora Evropské unie nelze kvalifikovat jako smlouvy na veřejné zakázky 29. 27 V bodě 24 předkládacího usnesení, popisujícím konstatované skutkové okolnosti a průběh dosavadního řízení, se uvádí, že interní vztahy LG a VLRD svědčí nejen o [ ] těsných hospodářských vazbách mezi těmito podniky, ale možná také o tom, že VLRD v podstatě nepůsobí v podmínkách volného trhu (zvýraznění provedeno autorem tohoto stanoviska). 28 Zvýraznění provedeno autorem tohoto stanoviska. 29 V předkládacím usnesení jsou posléze citovány některé rozsudky Soudního dvora, v nichž byla uplatněna výjimka pro zakázky in house: rozsudky ze dne 18. listopadu 1999, Teckal (C-107/98, ECLI:EU:C:1999:562), a ze dne 11. ledna 2005, Stadt Halle a RPL Lochau (C-26/03, ECLI:EU:C:2005:5). 12 ECLI:EU:C:2017:319

64. Skutečnost, že předkládací usnesení odkazuje na režim zakázek in house, neponechali účastníci tohoto řízení o předběžné otázce bez povšimnutí. Konkrétně Komise byla toho názoru 30, že VLRD je interním dodavatelem LG, a že tudíž plnění uskutečněná mezi oběma těmito subjekty nepodléhají postupům při zadávání veřejných zakázek, neboť se na ně vztahuje tzv. výjimka in house 31. 65. Také litevská vláda hovoří ve svém písemném vyjádření 32 o režimu zakázek in house, přičemž se výslovně dovolává čl. 12 odst. 1 směrnice 2014/24 33. O tomto režimu se ve svém vyjádření zmínila rovněž německá vláda. 66. A konečně právní zástupce VLRD, který byl na jednání dotázán na účel zboží, které bylo předmětem sporné zakázky, odpověděl, že toto zboží bylo určeno k výrobě materiálu, jehož dodání si u VLRD objednala LG v rámci jejich vzájemných vztahů in house. 67. Soudní dvůr připomněl, že výjimka týkající se zakázek in house je odůvodněna úvahou, že orgán veřejné správy, který je veřejným zadavatelem, má možnost vykonat úkoly veřejného zájmu, které mu přísluší, vlastními prostředky, správními, technickými a jinými, aniž je povinen se obrátit na vnější subjekty nenáležející k jeho organizačním složkám, a že tato výjimka může být rozšířena na situace, v nichž smluvní partner je subjektem právně odlišným od veřejného zadavatele, pokud veřejný zadavatel vykonává nad subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadána, kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, a pokud tento subjekt s veřejným zadavatelem či zadavateli, které jej vlastní, uskutečňuje převážnou část své činnosti, přičemž v takových případech lze mít za to, že veřejný zadavatel využívá vlastních prostředků 34. 68. Je tudíž třeba mít za to, že ačkoli z formálního hlediska vedlo založení VLRD, která měla představovat výkonnou složku LG, ke vzniku samostatného subjektu (z právního pohledu se totiž jedná o dvě různé společnosti), z funkčního hlediska byla zřejmě zachována již existující situace. Konečným cílem tohoto založení společnosti bylo reorganizovat vlastní činnost litevské státní železniční společnosti 35. 69. Posouzení funkcí obou subjektů potvrzuje s konečnou platností existenci výjimky pro zakázky in house 36. Uplatnění této výjimky, jehož důsledkem je vynětí z působnosti směrnic o zadávání veřejných zakázek, vychází z organizačního rozhodnutí orgánů veřejné moci, které pověřují své výkonné subjekty (které ovládají obdobně, jako ovládají vlastní organizační složky) určitými úkoly, aniž jsou nuceny zajišťovat si stavební práce, služby či dodávky v tržním prostředí. 70. V rámci režimu zakázek in house nedochází z funkčního hlediska k tomu, že veřejný zadavatel uzavírá smlouvu s jiným samostatným subjektem, neboť vzhledem ke vztahům, které jej váží k formálně odlišnému subjektu, uzavírá tuto smlouvu ve skutečnosti sám se sebou. Přísně vzato zde nelze hovořit o zadání zakázky, nýbrž o pouhém pověření nebo objednávce, které druhá smluvní strana nesmí odmítnout, bez ohledu na to, jakou konkrétní podobu budou mít. 30 Body 21 a 22 písemného vyjádření Komise. 31 Tento závěr potvrzují i údaje, které uvádí Kanapinskas, V., Plytnikas, Z., a Tvaronavičienė, A.: In-house procurement exception: Threat for sustainable procedure of public procurement?, in Journal of Security and Sustainability Issues [(http://dx.doi.org/10.9770/jssi.2014.4.2(4)] a z nichž vyplývá, že 39,2 % ze všech zakázek, které získala VLRD od LG v roce 2011, spadalo do režimu zakázek in house; v roce 2013 dosáhl tento procentní podíl 74 %. 32 Body 31 až 36. 33 Směrnice 2014/24, zvláště její čl. 12 odst. 1, který vychází z judikatury Soudního dvora vydané v dané oblasti (avšak v některých zásadních bodech se od ní odchyluje), není ratione temporis použitelná na spor v původním řízení. 34 Rozsudek ze dne 8. května 2014, Datenlotsen Informationssysteme (C-15/13, EU:C:2014:303, bod 25 a citovaná judikatura). Z doby nedávné rozsudek ze dne 8. prosince 2016, Undis Servizi (C-553/15, EU:C:2016:935, bod 30). 35 Sám předkládající soud zastává názor, že zřízení VLRD mělo za cíl reorganizovat činnost LG (bod 26 předkládacího usnesení). 36 Obecně viz Sánchez Graells, A.: Public procurement and the competition rules, 2. vyd., Hart, Oxford, 2015, s. 265 až 272. ECLI:EU:C:2017:319 13

71. Vzhledem k tomu, že zde neexistuje skutečný vztah dvou různých subjektů, není nutné, aby veřejný zadavatel uplatňoval postupy při zadávání veřejných zakázek, vykonává-li své úkoly vlastními prostředky, tj. využívá-li podniky, které mají sice odlišnou právní subjektivitu, ale fakticky jsou jeho součástí. Postupy při zadávání veřejných zakázek mají svůj smysl pouze mezi dvěma různými samostatnými subjekty, neboť jejich cílem je zavést mezi oběma subjekty (synalagmatický) právní vztah nezbytný k uzavření úplatné smlouvy 37, který nevychází ze vzájemné závislosti nebo hierarchické podřízenosti, nýbrž je založen na rovnosti. 72. Je tedy logické, že by v rámci mezí, jež striktně vymezila judikatura Soudního dvora, měly být z působnosti formálních postupů zadávání veřejných zakázek, jež jsou upraveny směrnicemi, vyňaty hospodářské vztahy mezi veřejným zadavatelem a subjektem, který je tomuto zadavateli podřízen, slouží pouze jako jeho pomocný nástroj a podléhá obdobné kontrole, jakou tento zadavatel vykonává nad svými (ostatními) organizačními složkami. Nebylo by logické, kdyby se postup při zadávání veřejných zakázek měl stát řízením zajišťujícím uspořádání vnitřního fungování určitého subjektu, které by bylo uplatňováno v případech, kdy se tento subjekt rozhodne využít výlučně své vlastní prostředky. 73. S ohledem na zásadu faktické totožnosti, z níž vychází výjimka pro zakázky in house, mám za to, že skutečností, která umožnila uplatnění této výjimky na plnění uskutečněná ve vztahu mezi LG a VLRD, a to způsobem uvedeným v předkládacím usnesení, bylo to, že obě tyto společnosti splňují výše uvedená kritéria vyplývající z judikatury (nyní zakotvená v čl. 12 odst. 1 směrnice 2014/24), což však musí s konečnou platností ověřit předkládající soud. 74. Komise tvrdí, že pokud je VLRD interním dodavatelem LG, tato okolnost ji nemůže sama o sobě změnit ve veřejného zadavatele, avšak toto tvrzení dostatečně nepodložila 38. Z obecného hlediska by totiž bylo možné připustit, že subjekty podléhající režimu in house se nacházejí v postavení veřejnoprávních subjektů ve smyslu směrnic 2004/18 a 2004/17 pouze za předpokladu, že samy o sobě splňují všechny tři kumulativní podmínky, na něž jsem odkázal výše. 75. Toto tvrzení musí být nicméně ihned zpřesněno, neboť je nezbytné, aby byly okrajové činnosti výkonných subjektů odlišovány od hlavních činností, které odůvodňují uplatnění výjimky pro zakázky in house. Mám za to, že v případě okrajových činností 39 lze s názorem Komise bez problémů souhlasit, neboť tyto činnosti vykonává podnik v tržním prostředí, a může tedy na základě rovnosti soutěžit s ostatními, konkurenčními hospodářskými subjekty. 76. Podle mého mínění to však neplatí o hlavních úkolech, které ovládanému podniku uložil nebo svěřil veřejný zadavatel v rámci režimu zakázek in house. Pokud tento podnik (v projednávaném případě VLRD) musí za účelem splnění těchto úkolů získat zboží, služby nebo dodávky od třetích osob, a to ve výši překračující hranici harmonizovaného zadávání zakázek, použijí se směrnice o zadávání veřejných zakázek. 37 Na úplatnou povahu, jíž se vyznačují smlouvy upravené směrnicí 2004/18, upozornil Soudní dvůr v rozsudku ze dne 8. září 2016, Politanò (C-225/15 EU:C:2016:645, body 29 až 31). 38 Písemné vyjádření Komise, bod 23. 39 Soudní dvůr připomněl v rozsudku ze dne 11. května 2006, Cabotermo a Consorzio Alisei (C-340/04, ECLI:EU:C:2006:308) právní názor, jejž uvedl již v rozsudku ze dne 18. listopadu 1999, Teckal (C-107/98, ECLI:EU:C:1999:562) a podle něhož musí ovládaný subjekt nutně uskutečňovat většinu své činnosti s obcí nebo obcemi, které ji vlastní (bod 59), a tato činnost musí být vyhrazena hlavně této obci, přičemž jakákoli jiná činnost má pouze okrajový charakter (bod 63, zvýraznění provedeno autorem tohoto stanoviska). Článek 12 odst. 1 směrnice 2014/24 (sporným způsobem) vymezil hranice obou těchto pojmů, a sice procentním podílem 80 % v případě hlavních činností a 20 % v případě okrajových činností. 14 ECLI:EU:C:2017:319

77. Opačný výklad by jednak vedl k nesoudržnosti, jednak by umožňoval obcházení zákona. Pokud jde o nesoudržnost, ta by vznikla proto, že v okamžiku, kdy jsou vzájemné vztahy mezi oběma subjekty vyňaty z působnosti postupů při zadávání veřejných zakázek, by nebyl brán zřetel na okolnost, že jsou, jak bylo již uvedeno výše, fakticky totožné. A k obcházení zákona by takovýto výklad mohl vést proto, že by umožnil snadno se vyhnout uplatňování unijních právních předpisů v oblasti zadávání veřejných zakázek. 78. Vztah, který existuje mezi LG a VLRD, již sám o sobě umožňuje uplatnit výjimku z použití unijní právní úpravy na interní plnění uskutečněná mezi těmito podniky, o nichž se má za to, že nemají povahu zakázky. Pokud by mělo být VLRD umožněno, aby z týchž předpisů vyňala i plnění uskutečňovaná se třetími osobami, která jsou sice formálně externí, avšak ve skutečnosti jsou součástí obratu společné jednotky LG/VLRD, výjimka pro zakázky in house by mohla nabýt zcela netušených rozměrů. 79. Jinými slovy, veřejný zadavatel je v rámci výše uvedených mezí oprávněn využívat výkonné subjekty k tomu, aby jim ukládal určité úkoly, které by v zásadě měly být zadávány jakožto veřejné zakázky, ale jsou z této povinnosti vyňaty. Z právního hlediska nelze tuto výjimku jako takovou nijak zpochybnit, a to s ohledem na judikaturu Soudního dvora (a nyní i s ohledem na čl. 12 odst. 1 směrnice 2014/24). Dojde-li nicméně k tomu, že tyto výkonné subjekty nemají dostatek prostředků, aby samy splnily úkoly uložené veřejným zadavatelem, a musí se obrátit na třetí osoby, aby si tyto prostředky zajistily, důvody pro uplatnění výjimky pro zakázky in house pominou a ukáže se, že se ve skutečnosti jedná o skrytou veřejnou zakázku (s využitím subdodavatele), která umožňuje veřejnému zadavateli získat s pomocí prostředníka (výkonného subjektu) zboží a služby od třetích osob, aniž splní povinnosti uložené směrnicemi, jimiž by se zadání této zakázky mělo řídit. 80. O takový případ se jedná i v projednávané věci. Na plnění LG, která by v případě neexistence VLRD musela nutně podléhat právní úpravě v oblasti zadávání veřejných zakázek (pokud by je přímo uskutečnila zmíněná státní společnost), by LG tuto právní úpravu neuplatnila s odůvodněním, že jsou přičitatelná jiné společnosti, přestože je s ní fakticky provázána do té míry, že obě tyto společnosti mohou na svá vzájemně poskytnutá plnění použít výjimku pro zakázky in house 40. 81. Domnívám se, že pokud je vzájemná vazba mezi LG a VLRD takové povahy, že odůvodňuje uplatnění výjimky pro zakázky in house na plnění poskytovaná mezi těmito společnostmi, nemohou externí plnění nezbytná ke splnění úkolů, jimiž LG pověřila VLRD, obcházet směrnice o zadávání veřejných zakázek (překračují-li příslušnou kvantitativní hranici). V opačném případě by pouhá reorganizace činnosti LG provedená formou založení VLRD postačovala k tomu, aby se LG vyhýbala následkům vyplývajícím z jejího postavení veřejného zadavatele. 82. Mám tudíž za to, že není nezbytné ověřovat, zda je VLRD veřejnoprávním subjektem, který by sám o sobě uspokojoval potřeby obecného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu, a že musí být namísto toho učiněn závěr, že tyto potřeby uspokojuje v rozsahu, v němž z funkčního hlediska tvoří celek se společností (LG), která tento druh potřeb uspokojuje, a jedná pro tyto účely v rámci režimu in house. 40 K riziku zadávání zakázek s využitím subdodavatele v rámci režimu pro zakázky in house, jakožto způsobu obcházení záruk volné hospodářské soutěže, viz zprávu španělské Národní komise pro hospodářskou soutěž Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia, s. 30 až 57 (https://www.cnmc.es/portals/0/ficheros/promocion/informes_y_estudios_sectoriales/2013/2014_mediospropios_inf_sectorial.pdf). ECLI:EU:C:2017:319 15