Věc: Rozhodnutí k námitkám ve veřejné zakázce Výběr správce bytového a nebytového majetku ve vlastnictví města Ostrov Dne 14. 2. 2013 obdržel zadavatel město Ostrov, se sídlem Klínovecká 1204, 363 20 Ostrov námitku proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky podle ust. 110 zákonač. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách a proti postupu při posouzení a hodnocení nabídek uchazečů v rámci předmětné veřejné zakázky., v tomto znění: I. Stěžovatel se jako uchazeč dne 7. 12. 2012 přihlásil do výše uvedeného zadávacího řízení, kdy požádal o poskytnutí zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce. Dne 4. února 2013 vydal Zadavatel Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky, v které bylo uvedeno, že pro realizaci veřejné zakázky Výběr správce bytového a nebytového majetku ve vlastnictví města Ostrov vybrala nabídku uchazeče společnosti DOSPRA, spol. s r.o., Identifikační číslo: 60279231, spisová značka: C 6588 vedená u Krajského soudu v Ústí nad Labem, se sídlem Chomutov, Březenecká 4475, PSČ 430 04. Po prostudování předmětného rozhodnutí podává uchazeč (dále jen Stěžovatel) v souladu s ust. 110 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění (dále jen Zákon), námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, které bylo vydáno dne 4. února 2013 a doručené Stěžovateli dne 5. února 2013 a proti postupu při posouzení a hodnocení nabídek uchazečů v rámci předmětné veřejné zakázky s tím, že dne 4. února 2013 si Stěžovatel stáhl z veřejného profilu zadavatele umístěného na https://zakazky.ostrov.cz/ další dokumenty týkající se předmětné veřejné zakázky, které ve svých námitkách zmiňuje. 2) Tyto námitky směřují: proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a proti postupu při posouzení a hodnocení nabídek 3) Porušení zákona: Zadavatel svým nesprávným postupem porušil ust. 6 ve spojení 40, 72, 77, 81, 148 Zákona. 4) Újma: Stěžovateli postupem Zadavatele vznikla újma na jeho právech spočívající v tom, že nebyla řádně hodnocena jeho nabídka s ohledem na narušení důvěrnosti jeho nabídky. Nedošlo v daném případě k řádnému hodnocení nabídky Stěžovatele vzhledem k narušení důvěrnosti jeho nabídky a ke zvýhodnění nabídky dalšího uchazeče o předmětnou veřejnou zakázku společnosti DOSPRA, spol. s r.o., Identifikační číslo: 602 79 231, spisová značka: C 6588 vedená u Krajského soudu v Ústí nad Labem, se sídlem Chomutov, Březenecká 4475, PSČ430 04 a tím došlo k porušení 6 Zákona, kdy je Zadavatel povinen dodržovat zásady transparentnosti, zákazu diskriminace a rovného zacházení ve spojení s 148 Zákona, který ukládá Zadavateli povinnost, že při komunikaci mezi Zadavatelem a dodavateli nesmí být narušena důvěrnost nabídek a žádostí o účast a úplnost údajů v nich obsažených. Zadavateli nesmí být umožněn přístup k obsahu nabídek a žádostí o účast před uplynutím lhůty stanovené pro jejich podání. Stěžovatel se domnívá, že Zadavatel nedodržel při zadání předmětné zakázky povinnost transparentnosti, zákazu diskriminace a rovného zacházení, neboť zvýhodnil nabídku uchazeče společnosti DOSPRA, spol. s r.o. oproti nabídkám ostatních uchazečů o veřejnou zakázku, neboť jinak by musela být nabídka Stěžovatele vybrána jako nejvýhodnější. S ohledem na výše uvedené tedy Stěžovateli hrozí újma ušlého zisku, neboť pokud by nebyl uchazeč DOSPRA, spol. s r.o. zvýhodněn, musela by být nabídka Stěžovatele vybrána jako nejvhodnější. Čeho se Stěžovatel domáhá: Stěžovatel se domáhá toho, aby Zadavatel zrušil rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a celé zadávací řízení pro předmětnou veřejnou zakázku předcházející rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. II. K důvodům podání námitek uvádí Stěžovatel níže následující skutečnosti, jimiž Stěžovatel dovozuje porušení povinností stanovených Zadavateli Zákonem. Podle Zákona u veřejných zadavatelů lhůta pro podání nabídek nesmí být u nadlimitních veřejných zakázek kratší než 52 dny v otevřeném řízení.
Lhůty pro podání nabídek začínají běžet v případě otevřeného řízení dnem následujícím po dni zahájení zadávacího řízení. Dle věstníku veřejných zakázek byla nejdříve zveřejněna předmětná veřejná zakázka 7. listopadu 2012 s lhůtou pro podání nabídek do 7. ledna 2013, následně pak byla provedena oprava, která byla zveřejněna dne 6. prosince 2012 s lhůtou pro podání nabídek do 23. Ledna2013, a to asi v návaznosti na rozhodnutí Zadavatele k námitkám ze dne 3. prosince 2012. Podle 40 Zákona je stanoveno, že pokud provede zadavatel úpravy zadávacích podmínek, je povinen současně přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání žádostí o účast v zadávacím řízenínebo lhůtu pro podání nabídek, a to podle povahy provedené úpravy. V případě takové změny zadávacích podmínek, která může rozšířit okruh možných dodavatelů, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání žádosti o účast nebo pro podání nabídek. V návaznosti na výše uvedené se Stěžovatel domnívá, že nebyla dodržena zákonná povinnost veřejného Zadavatele ohledně prodloužení lhůty k podání námitek, neboť lhůta pro podání nabídek měla skončit až dne 28. ledna 2013 a nikoliv dne 23. ledna 2013, neboť tím, že vyhověl námitkám na základě svého rozhodnutí ze dne 3. prosince 2012, byl rozšířen možný okruh uchazečů o veřejnou zakázku. Dále se Stěžovatel domnívá, že vybraný uchazeč společnost DOSPRA, spol. s r.o. nabídla mimořádně nízkou nabídkovou cenu, a to s ohledem na následující skutečnosti: předpokládaná hodnota plnění veřejné zakázky byla dle dokumentace veřejné zakázky7.600.000,- Kč bez DPH za 4 roky plnění, tedy 1.900.000,- Kč bez DPH za 1 rok plnění a vybraný uchazeč nabídl cenu 912.804,- Kč bez DPH za 1 tok plnění, dále, nabídková cena vybraného uchazeče byla o poznání nižší než nabídkové ceny ostatních uchazečů o veřejnou zakázku, a to navíc v situaci, kdy vybraný uchazeč nemá zkušenosti se zakázkami na správu nemovitostí pro veřejného zadavatele (takové zakázky kladou specifické požadavky na vedení účetnictví a předávání datových výstupů do systému zadavatele) a nemá žádné zázemí v místě plnění zakázky. Stěžovatel se domnívá, že Zadavatel při předmětné veřejné zakázce nedodržel postup, který je v takovém případě stanoven Zákonem v 77, neboť tento postup je následující: Při posouzení nabídek uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek posoudí hodnotící komise též výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Jestliže nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, musí si hodnotící komise vyžádat od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné; zdůvodnění musí být uchazečem doručeno ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti uchazeči, pokud hodnotící komise nestanoví lhůtu delší. Hodnotící komise může na žádost uchazeče tuto lhůtu prodloužit nebo může zmeškání lhůty prominout. S ohledem na tu skutečnost, že lhůta pro podání nabídek skončila dne 23. ledna 2013 a již dne 29. ledna 2013 proběhlo jednání komise ohledně posouzení nabídek, ve které není žádná zmínka o písemném zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče o veřejnou zakázku, vede tato skutečnost Stěžovatele k závěru, že si Zadavatel žádné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny od vybraného uchazeče nevyžádal. Zákon v 81 stanoví, že zadavatel v oznámení o výběru nejvhodnější nabídky uvede a) identifikační údaje uchazečů, jejichž nabídka byla hodnocena, b) výsledek hodnocení nabídek, z něhož bude zřejmé pořadí nabídek, c) odůvodnění výběru nejvhodnější nabídky, d) počet a pořadí nabídek, které byly hodnoceny v jednacím řízení s uveřejněním na základě jednání o nabídkách, a rovněž jaké údaje z nabídky byly hodnoceny Zadavatelem na základě jednání jinak a jak byly nabídky hodnoceny v rámci jednotlivých hodnotících kritérií, e) poučení o lhůtě pro podání námitek podle 110 odst. 4 a zákazu uzavření smlouvy podle 82 odst. 1, anebo oznámení, že postupuje podle 82 odst. 3. Stěžovatel se domnívá, že nedošlo k řádnému odůvodnění rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Dále Zákon v 149 v případě použití elektronických prostředků a elektronických nástrojů mimo jiné stanoví, že: Při elektronické komunikaci související se zadávacím řízením nebo soutěží o návrh poskytne Zadavatel dodavatelům, kteří mohou mít zájem účastnit se řízení či soutěže, k dispozici veškeré informace technické povahy, včetně kódování a šifrování, které jsou nezbytné pro komunikaci elektronickými prostředky, zejména pro elektronické podání nabídek a žádostí o účast. Dále je v 149 Zákona stanovené, že Zadavatel je povinen zajistit, aby u elektronických nástrojů, jejichž prostřednictvím je realizována elektronická komunikace, zejména elektronický přenos a příjem nabídek, případně elektronický příjem žádostí o účast a návrhů vsoutěžích o návrh, bylo zaručeno, aby
a) byly splněny požadavky na elektronické podpisy, vztahující se k nabídkám, žádostem o účast a k předávání plánů a projektů, uvedené ve zvláštním právním předpisu, b) mohl být přesně určen čas a datum doručení nabídek, žádostí o účast a předložení plánů a projektů, c) bylo možné přiměřeně zajistit, že před stanovenými lhůtami nikdo nemůže mít přístup k údajům zaslaným v souladu s těmito požadavky, d) v případě porušení zákazu přístupu podle písmene c) mohlo být přiměřeně zajištěno, že porušení bude spolehlivě zjistitelné, e) pouze oprávněné osoby mohly stanovit nebo změnit data pro zpřístupnění doručených údajů, f) během různých fází zadávacího řízení nebo soutěže o návrh, byl přístup ke všem nebo k části předaných údajů možný pouze na základě předchozího rozhodnutí oprávněných osob, g) rozhodnutí oprávněných osob podle písmene f) mohlo umožnit přístup k předaným údajům až po předem stanoveném datu, h) údaje doručené a zpřístupněné v souladu s těmito požadavky mohly zůstat přístupné pouze osobám, které jsou oprávněné se s nimi seznamovat, i) byly chráněny proti neoprávněnému přístupu třetích osob, j) byla pro ně zajištěna technická podpora a servis v případě poruchy. Zadavatel musí zajistit, aby elektronické nástroje, jejichž prostřednictvím jsou úkony přizadávání veřejných zakázek uskutečňovány, prokazatelně splňovaly požadavky stanovené tímto zákonem a prováděcími právními předpisy. Splnění požadavků na elektronické nástroje lze vždy prokázat certifikátem shody, který vydal subjekt posuzování shody akreditovaný vnitrostátním akreditačním orgánem na základě zvláštního právního předpisu. Stěžovatele, a to konkrétně jednatele stěžovatele pana Chouru kontaktovala dne 23. ledna 2013 před koncem lhůty kontaktní osoba společnosti PPE.CZ s.r.o., IČ 258 63 568, se sídlemostrava - Moravská Ostrava, Nádražní 3113/128, PSČ 702 00, zapsané v obchodním rejstříku vedeném Krajským soudem v Ostravě, oddíl C, vložka 23165, která byla pro zadání předmětné veřejné zakázky zástupcem Zadavatele, paní Denisa Gasková Neubertová s tím, že podklady předané Stěžovatelem v rámci předmětné veřejné zakázky k hodnocení jeho nabídky neobsahují nabídkovou cenu. S ohledem na předmětnou telefonickou výzvu Stěžovatel tedy v rámci elektronického prostředku zaslal i cenovou nabídku, kterou původně plánoval zaslat až těsně před vypršením lhůty pro podání nabídek v rámci předmětné veřejné zakázky. Následně Stěžovatel ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 29. ledna 2013, kterou si Stěžovatel stáhl z elektronického profilu Zadavatele dne 4. února 2013, zjistil, že vybraný uchazeč společnost DOSPRA, spol. s r.o. podala nabídku až jako poslední z uchazečů o předmětnou veřejnou zakázku. Stěžovateli není jasné, jak mohla zástupkyně Zadavatele paní Denisa Gasková Neubertová vědět, že již dříve Stěžovatelem elektronickými prostředky vložené podklady k jeho nabídce pro veřejnou zakázku neobsahují navrhovanou cenu. Tato skutečnost vzbuzuje u Stěžovatele důvodné pochybnosti v tom smyslu, že se domnívá, že ze strany Zadavatele byla porušena zákonná povinnost zajistit, aby k údajům zaslaným Stěžovatelem v rámci jeho nabídky pro předmětnou veřejnou zakázku neměl nikdo přístup před stanovenými lhůtami. Stěžovatel se domnívá, že Zadavatel nezaručil vše, co má být Zákonem podle 149 zaručeno v případě použití elektronických prostředků, zejména, co se týče šifrování nabídek a již výše zmíněnou povinnost zajistit, aby nikdo neměl přístup předstanovenými lhůtami k nabídkám, k tomuto závěru vede Stěžovatele mimo jiné i ta skutečnost, že došlo k přečíslování nabídek, neboť původní číslo Stěžovatele v rámci pořadového čísla jeho nabídky bylo číslo 6, jak dokládá přiložená historie jeho nabídky a ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 29. ledna 2013, kterou si Stěžovatel stáhl z profilu Zadavatele dne 4. února 2013, je u Stěžovatele uváděné číslo 4. Taktéž není Stěžovateli jasné, jak mohla být tato zpráva předána Zadavateli již 23. ledna 2013, jak je v ní uvedeno, když byla fakticky vyhotovena až 29. ledna 2013. Bylo tedy snad již 23. ledna jasné, kdo bude vybraným uchazečem, ačkoliv se hodnotící komise dle zprávy sešla až dne 29. ledna2013? Taktéž se stěžovatel domnívá, že došlo ze strany Zadavatele k porušení Zákona, a to konkrétně 147, který stanoví, že jde-li o nadlimitní veřejné zakázky, nesmí být vyhlášení uveřejněna ve Věstníku veřejných zakázek nebo na profilu Zadavatele dříve, než jsou odeslána k uveřejnění v Úředním věstníku. Ve Věstníku veřejných zakázek rovněž nesmí být uveřejněny jakékoliv údaje odlišné od údajů, které jsou obsaženy ve vyhlášeních odeslaných k uveřejnění v Úředním věstníku, nebo uveřejněných na profilu Zadavatele. Vyhlášení uveřejněná ve Věstníku veřejných zakázek nebo na profilu Zadavatele musí obsahovat datum jejich odeslání k uveřejnění v Úředním věstníku nebo datum jejich uveřejnění na profilu Zadavatele. Stěžovatel se domnívá, že nedošlo v daném případě k té skutečnosti, že vyhlášení uveřejněná na profilu Zadavatele obsahovala údaje, které v souladu s 147 Zákona obsahovat mají.
III. S ohledem na vše shora uvedené se Stěžovatel těmito námitkami domáhá, aby Zadavatel rozhodl o nápravě tak, že zruší rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a celé zadávací řízení pro předmětnou veřejnou zakázku předcházející rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Vyjádření zadavatele: Zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky společnosti DOSPRA, spol. s r.o., DIČ:CZ60279231, Březenecká 4475, 43004 Chomutov, která měla zřetelně nejvýhodnější nabídku a to 912.804,- Kč bez DPH za 1 rok. Stěžovatel byl druhý v pořadí s cenovou nabídkou 952.356,- Kč bez DPH za 1 rok, tzn., že jeho cenová nabídka byla o 36.552,- Kč bez DPH vyšší za 1 rok. Zadavatel tedy nerozumí domněnce Stěžovatele, že nabídková cena vybraného uchazeče byla o poznání nižší než nabídkové ceny ostatních uchazečů o veřejnou zakázku. Při posuzování nabídek uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek neshledala komise výši nabídkové ceny ve vztahu k předmětu veřejné zakázky mimořádně nízkou, proto neměla hodnotící komise důvod vyžadovat po vybraném uchazeči písemné zdůvodnění mimořádně nízké cenové nabídky dle 77 odst. 1. Domněnka Stěžovatele, že nedošlo k řádnému odůvodnění rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, zadavatel uvádí, že ze strany zadavatel došlo k řádnému uvedení veškerých požadavků dle 81 odstavce 5 a také zadavatel řádně odeslal Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky dle 81 odst. 3. Stěžovatel také uvádí, že podle 40 Zákona je stanoveno, že pokud provede zadavatel úpravy zadávacích podmínek, je povinen současně přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení nebo lhůtu pro podání nabídek, a to podle povahy provedené úpravy a tak taky zadavatel učinil a to prodloužením lhůty pro podání nabídek ze dne 7. 1. 2013 na 23. 1. 2013. Dále Stěžovatel uvádí, že Zadavatel musí zajistit, aby elektronické nástroje, jejichž prostřednictvím jsou úkony při zadávání veřejných zakázek uskutečňovány, prokazatelně splňovaly požadavky stanovené tímto zákonem a prováděcími právními předpisy. Splnění požadavků na elektronické nástroje lze vždy prokázat certifikátem shody, který vydal subjekt posuzování shody akreditovaný vnitrostátním akreditačním orgánem na základě zvláštního právního předpisu. Zástupce zadavatele společnost PPE.CZ s.r.o. uvádí, že elektronický nástroj ppesystem je certifikován a v žádném případě neporušil 149 ZVZ. Předmět certifikace: Veřejné zakázky, verze 1.01 a úkonů učiněných elektronicky při zadávání veřejných zakázek dle požadavků zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách a vyhlášky č. 9/2012 Sb. v rozsahu: funkcionalita elektronického nástroje Elektronický nástroj ppesystem a jejich provozní prostředí splňuje požadavky zákona v následujících oblastech: - Analýza rizik - Časová synchronizace s externím zdrojem - Penetrační testování - Oddělení dat - Řízení uživatelských rolí - Šifrování a zabezpečení elektronické výměny dat - Bezpečnostní politika - Organizace bezpečnosti - Klasifikace a řízení aktiv - Fyzická bezpečnost a bezpečnost prostředí - Řízení komunikací a řízení provozu - Řízení přístupu a aplikační audit - Nákup, vývoj a údržba elektronického nástroje - Řízení kontinuity činnosti organizace
Tak, jak uvádí stěžovatel, dne 23. 1. 2013 Denisa Gasková Neubertová zaměstnankyně společnosti PPE.CZ s.r.o., která zastupuje zadavatele v ZŘ s názvem Výběr správce bytového a nebytového majetku ve vlastnictví města Ostrov jako technická podpora ppesystem kontaktovala uchazeče, za účelem ověření, zda uchazeči nemají potíže s vkládáním dokumentů a cenových nabídek s následným podepsáním el. podpisem v elektronickém nástroji ppesystem, nikoliv za účelem manipulace s nabídkou jednotlivých uchazečů. Nehledě na to, že stěžovatel sám několikrát kontaktoval technickou podporu společnosti PPE.CZ za účelem ujištění se správnosti jednotlivých kroků v ppesystem. Zadavatel, jiní uchazeči ani žádný ze zaměstnanců PPE.CZ s.r.o. nemá možnost vidět vkládané dokumenty a cenové nabídky uchazečů do data podání nabídek dle 148 odst. 1 ZVZ ani 149 odst. 6 písm. c) ZVZ, o čemž se přesvědčila komise před uplynutím lhůty pro podání nabídek. V tomto případě se jednalo o termín 23. 1. 2013 hod 11:00. Nabídky uchazečů byly zpřístupněny v el. nástrojippesystem/veřejné zakázky tzv. principem čtyř očí pomocí pracovníků společnosti PPE.CZ s.r.o., před členy komise dle 72. Zaměstnankyně měla pouze možnost vidět detekovaný pohyb v ppesystem pomocí označení dokumentů nebo cenové nabídky vložené do el. nástroje - viz. příloha s názvem Záznam komunikace (příklad v listinné podobě obdržíte obálku s nabídkou od uchazeče, ale obsah je stále neznámý do doby otevírání obálek). Podávali-li dodavatelé dle 149 odst. 4 nabídku, žádost o účast, námitky proti úkonům zadavatele nebo prokázaní splnění kvalifikace elektronickými prostředky, musela být datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem. Podanou nabídku mohli dodavatelé podepsat opakovaně, pokud kdykoliv v průběhu kola pro vkládání nabídek zjistili, že chtějí nabídku nějakým způsobem upravit. Při každém novém podepsání nabídky dostala jeho nabídka nové pořadové číslo a tím došlo k přečíslování nabídek. Pro výsledek zadávacího řízení byla použita nabídka, která byla řádně podepsána elektronickým podpisem jako poslední. Integrita nabídek nebyla po celou dobu průběhu ZŘ tj. od 6. 11. 2012 hod 11:00 do 23. 1. 2013 hod 11:00 porušena (také uvedeno v protokolu o otevírání obálek viz. příloha). Před odesláním dokumentů a cenové nabídky uchazeče do elektronického nástroje ppesystem, je obsah nabídky automaticky šifrován a v šifrované podobě je nabídka uložena ve formě nečitelných dat na serveru provozovatele elektronického nástroje. V této šifrované podobě jsou nabídky uloženy do data zpřístupnění nabídek, tj. do data uplynutí lhůty pro podání nabídek. Závěr zadavatele: Zadavatel závěrem uvádí, že nespatřuje žádné porušení postupu zadavatele, které stěžovatel ve svých námitkách uvádí, zadavatel zásadně nesouhlasí, že by porušil 6 zásadu transparentnosti, rovného zacházení, zákazu diskriminace ani jinou zákonnost postupu zadavatele vůči všem účastníkům veřejné zakázky. Zadavatel považuje předložené argumenty za dostatečné a nevidí důvod pro zrušení zadávacího řízení s názvem Výběr správce bytového a nebytového majetku ve vlastnictví města Ostrov. Dle 111 odst. 2 zadavatel námitkám nevyhovuje a tímto zadavatel uvědomuje stěžovatele na možnost jeho dalšího postupu podle 114 odst. 4, zákona č. 137/2006 sbírky.