Č.j.: S 41/02-697/02-VOII V Brně dne

Č.j.: S 41/02-697/02-VOII V Brně dne 26.4.2002 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zahájil dne 21.2.2002 dle 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, na návrh jednoho z účastníků dohody, a to společnosti MONSANTO ČR s.r.o., se sídlem Brno, Rybkova 1, PSČ 602 00, IČ 63677628, správní řízení ve věci určení dle 7 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., zda Smlouva o zprostředkování a odborné spolupráci, kterou hodlá společnost MONSANTO ČR s.r.o. uzavřít se společností Obchodní sladovny, a.s., se sídlem Prostějov, Vrahovická 3145/56, PSČ 796 26, IČ 15547361, jejímž předmětem je aktivní podpora pěstování jarního ječmene odrůdy PRESTIGE, včetně zprostředkování prodeje osiva této odrůdy, neobsahuje dohodu podléhající zákazu dle 3 až 6 zákona č. 143/2001 Sb. Účastníci tohoto řízení jsou MONSANTO ČR s.r.o., se sídlem Brno, Rybkova 1, PSČ 602 00, IČ 63677628 a Obchodní sladovny, a.s., se sídlem Prostějov, Vrahovická 3145/56, PSČ 796 26, IČ 15547361. Na základě provedeného řízení a po zjištění rozhodných skutečností vydává Úřad pro ochranu hospodářské soutěže toto r o z h o d n u t í : Určuje se, že dohoda obsažená ve Smlouvě o zprostředkování a odborné spolupráci, kterou hodlají uzavřít na dobu tří let s účinností ode dne registrace odrůdy jarního ječmene PRESTIGE v ČR tj. od 8.3.2002, společnost MONSANTO ČR s.r.o., se sídlem Brno, Rybkova 1, PSČ 602 00, IČ 63677628 (jako držitel šlechtitelských práv k odrůdě PRESTIGE) a společnost Obchodní sladovny, a.s., se sídlem Prostějov, Vrahovická 3145/56, PSČ 796 26, IČ 15547361, a to dohoda o výhradních dodávkách veškerého v roce 2002 a 2003 vyrobeného osiva nově zaregistrované odrůdy jarního ječmene PRESTIGE ve stupni C1 a C2 určeného pro výrobu sladovnického ječmene (merkantilu), obsažená v čl. IV. bod 6. citované Smlouvy, podléhá zákazu dohod narušujících soutěž dle 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů. O d ů v o d n ě n í : Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad") obdržel dne 21. 2. 2002 návrh společnosti MONSANTO ČR s.r.o., se sídlem Brno, Rybkova 1, PSČ 602 00, IČ 63677628 (dále jen MONSANTO ), na určení dle 7 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (dále jen zákon ). Navrhovatel

požádal o určení, zda Smlouva o zprostředkování a odborné spolupráci (dále jen Smlouva ), kterou hodlá uzavřít se společností Obchodní sladovny, a.s., se sídlem Prostějov, Vrahovická 3145/56, PSČ 796 26, IČ 15547361 (dále jen Obchodní sladovny ), podléhá zákazu dle 3 až 6 zákona. Účastníci tohoto řízení jsou MONSANTO a Obchodní sladovny. K návrhu na určení podle 7 odst. 2 zákona byla přiložena Smlouva. Dopisem ze dne 4. 3. 2002 nařídil Úřad ústní jednání s účastníky řízení za účelem vyjasnění účelu Smlouvy a spolupráce soutěžitelů v ní obsažené. Následně byly vyžádány další informace a podklady za účelem prověření, na jakých trzích účastníci řízení působí zejména pokud jde o společnosti ve skupině Obchodních sladoven (viz dále). Konečné znění Smlouvy, na němž se účastníci řízení dohodli, bylo Úřadu zasláno dne 24. 4. 2002 (viz str. 122 124 spisu). Toto upravené znění Smlouvy bylo předmětem určovacího řízení Úřadu. V souladu s 33 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád) v platném znění, bylo účastníkům řízení umožněno seznámit se s podklady pro rozhodnutí dne 26. 4. 2002. Účastníci řízení se omluvili a svého práva nevyužili. Popis rozhodných skutečností Účastníci řízení Společnost MONSANTO je zapsaná v obchodním rejstříku, vedeném Krajským soudem v Brně, odd. C, vl. 39868 dne 10. 5. 1995. Předmětem podnikání je koupě zboží za účelem jeho dalšího prodeje a prodej s výjimkou zboží uvedeného v příloze 1 3 zákona č. 455/1991 Sb. a tímto zákonem vyloučeného, diagnostická, zkušební a poradenská činnost v ochraně rostlin, chemické, analytické rozbory půdy a rostlinného materiálu, poradenská činnost v zemědělství, organizování odborných školení a seminářů v oblasti ochrany rostlin, zprostředkovatelská činnost v oblasti obchodu a služeb, šlechtění rostlin, zavádění nových odrůd do zemědělské praxe a ověřování jejich výsledků, zachovávání a udržování šlechtění licenčních odrůd a předstihové množení a výroba, úprava a prodej osiv a sadby. Společnost je vlastněna společností MONSANTO Company, se sídlem St. Louis Missouri 63 167, 8000 North Lindgergh Boulevard, Spojené státy americké. Společnost se zabývá zejména nákupem, prodejem a šlechtěním osiv pšenice a ječmene. MONSANTO šlechtí nové odrůdy (popř. zastupuje zahraniční vlastníky odrůd pro účely registrace jejich odrůdy v ČR a uplatňování práv s tím spojených) a prodává osivo včetně odrůd sladovnického ječmene, semenářským firmám za účelem výroby osiv. Osivo vyrobené těmito semenářskými firmami MONSANTO případně též odkoupí a dál je dodává distribučním společnostem, které je prodávají zemědělcům k nasetí již pro výrobu konečného produktu. Výjimečně též prodává zemědělcům osivo pro výrobu konečného produktu společnost MONSANTO přímo. Společnost Obchodní sladovny je zapsaná v obchodním rejstříku, vedeném Krajským soudem v Brně, odd. B, vl. 420 dne 26. 3. 1991. Předmětem podnikání je především sladovnictví, obchodní a zprostředkovatelská činnost, ale i poradenství v oboru zemědělství. Společnost je jedním z největších výrobců sladu v ČR, přičemž asi 60% její výroby sladu jde na vývoz. Z tohoto důvodu též podporují Obchodní sladovny zemědělskou prvovýrobu a pěstování kvalitních odrůd sladovnického ječmene potřebných pro výrobu sladu, včetně saldu v kvalitě požadované zahraničními odběrateli. Dne 26. 3. 2002 nabylo právní moci rozhodnutí Úřadu čj. S 171/01-798/02, kterým bylo povoleno spojení mezi soutěžiteli MALTERIE SOUFFLET République tchéque, s.r.o., se sídlem Praha 3, Orebitská 4, a Obchodními sladovnami, kdy francouzská společnost na základě smlouvy o koupi akcií 2/8

uzavřené se správcem konkurzní podstaty společnosti TCHECOMALT GROUP, a.s. (která kontrolovala ve smyslu zákona Obchodní sladovny) získala akcie představující 74,53% základního kapitálu Obchodních sladoven. Obchodní sladovny mají 83,9% akcií ve Sladovně Hodonice, a.s. a Sladovna Hodonice, a.s. drží 76,65% akcií ve společnosti Selekta, a.s. (dále jen Selekta ). Selekta vlastní 51% akcií ve společnosti SELEKTA ZÁPAD a.s. a 100% akcií společnosti JIHOČESKÁ OSIVA a.s., dále 50% podíl ve společnosti SELOS s.r.o. Prostřednictvím Sladovny Hodonice, a.s. jsou tak Obchodní sladovny kapitálově propojeny se společností Selekta. Dále jsou Obchodní sladovny prostřednictvím Selekty kapitálově propojeny také se společnostmi SELEKTA ZÁPAD a.s., JIHOČESKÁ OSIVA a.s. a SELOS s.r.o. Jak Selekta, tak i další jmenované společnosti, v nichž má Selekta kapitálovou účast, se zabývají výrobou a prodejem osiv, realizují i jejich prodej zemědělcům k výrobě konečného produktu. Pokud jde o Selektu, neprovádí přímo šlechtění nových odrůd sladovnického ječmene a má-li ve státní odrůdové knize zaregistrovány odrůdy sladovnického ječmene, jde o odrůdy, které vyšlechtil zahraniční subjekt. Tohoto vlastníka práv k odrůdě Selekta smluvně zastupuje pro účely registrace této odrůdy v ČR, její další distribuce a uplatňování práv s distribucí spojených (vybírání licenčního poplatku apod.). Selekta rovněž zajišťuje (přímo nebo prostřednictvím smluvních partnerů) výrobu osiva včetně osiva sladovnického ječmene a to jak osiva určeného pro další výrobu osiva, tak také osiva (finálních generací C1 a C2) určeného zemědělcům pro výrobu konečného produktu (tj. např. sladovnického ječmene). Prodej zemědělcům pro výrobu konečného produktu realizuje Selekta přímo. Ve skupině Obchodních sladoven se tak nacházejí společnosti působící jak na témže výrobkovém trhu jako MONSANTO (zejm. pak společnost Selekta zmíněná přímo ve Smlouvě), tak také na téže úrovni trhu (jde o horizontální konkurenty). Smlouva (Je předmětem obchodního tajemství.) Vymezení relevantního trhu Pro posouzení dohody je nutno vymezit relevantní trh, na němž se její případné protisoutěžní účinky projeví. Relevantní trh je obecně místem, kde se střetává nabídka s poptávkou. Trh se vymezuje věcně (výrobkově), časově a geograficky. Trh po stránce věcné, tj. výrobkový trh, zahrnuje všechny identické výrobky a ty výrobky, které spotřebitelé považují za zaměnitelné nebo nahraditelné vzhledem ke svým charakteristickým vlastnostem, specifickým rysům, ceně a zamýšlenému způsobu použití. Zbožím, které je předmětem plnění dohody obsažené ve Smlouvě a posuzované podle 7 odst. 2 zákona v tomto správním řízení, je osivo jarního (sladovnického) ječmene odrůdy PRESTIGE. Odrůda ječmene PRESTIGE je nově zaváděnou odrůdou ječmene v ČR. V současné době existuje jen v ranějších generacích osiva, které je nutno dále zasít a sklidit, aby z něj vznikly finální generace osiva (stupně C1 a C2), z nichž lze po zasetí již sklidit konečný produkt sladovnický ječmen. Tímto způsobem je nutno postupovat obecně při vývoji každé nové odrůdy - ječmene. Semenářské firmy dodávají na trh osivo určené k výrobě dalších generací osiva a dále též osivo určené k výrobě konečného produktu např. sladovnického 3/8

ječmene. V ČR je registrována celá řada odrůd ječmene vhodných pro výrobu sladu (včetně odrůdy PRESTIGE). Z hlediska účelu tohoto jejich užití (výroba sladu) jsou jednotlivé odrůdy sladovnického ječmene navzájem zastupitelné. Na základě výše uvedených skutečností tak Úřad pro účely tohoto správního řízení vymezil relevantní trh po stránce věcné (výrobkové) jako trh osiva sladovnického ječmene. Geografický trh zahrnuje území, kde podmínky soutěže jsou dostatečně homogenní a které může být odlišeno od ostatních území zejména tím, že podmínky soutěže na těchto jiných územích jsou zřetelně odlišné. Po stránce geografické jde o trh celostátní, neboť podmínky pro dodávky osiva sladovnického ječmene jsou na celém území České republiky dostatečně homogenní. Časové vymezení trhu vyjadřuje četnost (pravidelnost a opakovatelnost) střetu nabídky a poptávky a odlišuje jej od střetu nabídky a poptávky, k níž dochází nahodile, popř. jen ojediněle. Z hlediska časového jde o trh trvalý, charakterizovaný pravidelně se opakujícími dodávkami uvedeného zboží. Obchodní sladovny samy na trhu osiva sladovnického ječmene přímo nepůsobí, působí až na navazujícím trhu výroby sladu, pro kterou nakupují konečný produkt (sladovnický ječmen) vypěstovaný zemědělci z dodaného osiva. Ve skupině Obchodních sladoven jsou však společnosti licencované pro výrobu osiva. Ve Smlouvě je přímo zmíněna společnost Selekta, která bude vedle Obchodních sladoven zajišťovat u zemědělců výrobu konečného produktu z osiva odrůdy PRESTIGE. Podíl společnosti Selekta na relevantním trhu nedosahuje 30% celkového objemu dodávek zboží na daný trh (je však vyšší než 10%). Přesný podíl za rok 2001 (viz str. spisu 114) je předmětem obchodního tajemství. Podíl společnosti MONSANTO na relevantním trhu výrazně nedosahuje 5%. Přesný podíl za rok 2001 (viz str. spisu 103) je předmětem obchodního tajemství. Na vymezeném relevantním trhu působí vedle účastníků řízení (a semenářských firem s nimi spojených) řada dalších firem licencovaných pro výrobu osiv. Posouzení Smlouvy z hlediska zákona a obecné výjimky ze zákazu dohod narušujících hospodářskou soutěž Podle 3 odst. 1 zákona jsou zakázané a neplatné dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě, které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak, nebo pokud Úřad nepovolí svým rozhodnutím nebo vyhláškou z tohoto zákazu výjimku. Zakázanými ve smyslu 3 odst. 1 zákona jsou především dohody výslovně uvedené v 3 odst. 2 pod písm. a) - f) zákona, jako např. dohody o cenách, rozdělení trhu, vázání zboží atd. Na základě 26 odst. 1 zákona Úřad vydal vyhlášku č. 198/2001 Sb. o povolení obecné výjimky ze zákazu dohod narušujících soutěž podle 3 odst. 1 zákona pro určité druhy vertikálních dohod (dále jen vyhláška ). Zákaz podle 3 odst. 1 zákona se nevztahuje 4/8

na vertikální dohody, splňující podmínky stanovené v této vyhlášce. Takové dohody požívají výhody obecné výjimky ze zákazu dohod narušujících soutěž. Dle 8 vyhlášky pro účely této vyhlášky každá strana dohody zahrnuje i s ní spojené osoby. Spojenými osobami se rozumí osoby, které a) stranu dohody kontrolují a které jsou stranou dohody kontrolovány b) kontroluje stejná osoba, jež kontroluje stranu dohody c) jsou kontrolovány společně dvěma či více osobami uvedenými v písmenech a) a b), nebo d) jsou společně kontrolovány jednou nebo více osobami uvedenými v písmenech a) až c) a jednou nebo více třetími osobami. Základní podmínka pro aplikaci vyhlášky na vertikální dohody uzavřené mezi soutěžiteli je upravena v 4 vyhlášky. Zákaz podle 3 odst. 1 zákona se nevztahuje na vertikální dohody obsahující závazek výhradní dodávky, pokud podíl odběratele na trhu daného zboží nepřevýší 30% (viz 4 odst. 1 písm. b/ vyhlášky). Současně vyhláška připouští uzavření vertikální dohody mezi soutěžiteli působícími na téže úrovni trhu (horizontálními konkurenty) pouze při splnění podmínek stanovených v 5 odst. 3 vyhlášky (tzn. omezuje možnost uzavírání vertikálních dohod mezi konkurujícími si soutěžiteli jen na určitou spolupráci menších podniků). Dle 5 odst. 3 vyhlášky musí jít o nereciproční vertikální dohodu a současně musí být splněna některá z následujících podmínek: a) celkový roční obrat odběratele nepřevýší 100 mil Kč, nebo kdy ve dvou po sobě následujících účetních obdobích nebyla tato hranice obratu překročena o více než 10 %; (pozn. Úřad: jde o celosvětový čistý obrat z veškerého prodeje zboží a služeb soutěžitele, včetně obratu subjektů s ním spojených), b) dodavatel je výrobcem i prodejcem zboží, zatímco odběratel je pouze prodejcem zboží, které zboží tvořícímu předmět dohody nekonkuruje, nebo c) dodavatel poskytuje služby na více úrovních jejich poskytování, zatímco odběratel neposkytuje konkurenční služby na té úrovni, na které tyto služby odebírá. Úřad nejprve zkoumal, zda se na posuzovanou dohodu obsahující závazek MONSANTA dodat v roce 2002 a 2003 veškeré vyrobené osivo odrůdy PRESTIGE ve stupni C1 a C2 výhradně společnostem Obchodní sladovny nebo SELEKTA, tedy závazek výhradní dodávky, vztahuje obecná výjimka dle cit. vyhlášky. I když by s ohledem na podíl odběratele na relevantním trhu (Selekta/semenářské firmy ve skupině Obchodních sladoven) nedošlo k překročení podílu stanoveného v 4 odst. 1 písm. b) vyhlášky, je třeba současně splnit podmínky ust. 5 odst. 3 vyhlášky, aby uvedená dohoda mezi účastníky řízení (a osobami s nimi spojenými) požívala výhod obecné výjimky ze zákazu dohod. K plnění podmínek stanovených v 5 odst. 3 vyhlášky Úřad konstatuje: Podmínka dle 5 odst. 3 písmene a) vyhlášky není splněna, neboť celkový roční obrat jen samotné společnosti Obchodní sladovny (dle Smlouvy odběratel) podle výsledovky společnosti výrazně převyšuje 100 milionů Kč (celkový roční obrat viz str. spisu 109 110). Celkovým ročním obratem se pak rozumí obrat ze všech činností dosažený odběratelem (včetně osob s ním spojených viz 8 vyhlášky). 5/8

Z charakteristiky účastníků řízení a podkladů získaných v průběhu řízení vyplývá, že není splněna ani podmínka uvedená v 5 odst. 3 písmene b) vyhlášky, neboť MONSANTO (dle Smlouvy dodavatel) je výrobcem i prodejcem zboží (osiva sladovnického ječmene), avšak Obchodní sladovny (dle Smlouvy odběratel), resp. Selekta jako osoba s nimi spojená, není pouze prodejcem zboží, které zboží tvořícímu předmět dohody nekonkuruje. Selekta nejen rovněž vyrábí (přímo i prostřednictvím smluvních partnerů) osivo sladovnického ječmene různých odrůd, ale zejména dál prodává toto zboží, které konkuruje zboží tvořícímu předmět dohody. (Selekta není tedy pouze prodejcem zboží, které zboží tvořícímu předmět dohody nekonkuruje.). Úřad konstatuje, že není rovněž splněna podmínka uvedená v 5 odst. 3 písmenu c) vyhlášky, neboť dodavatel (MONSANTO) poskytuje služby na více úrovních jejich poskytování (šlechtí nové odrůdy, vyrábí osivo, příp. si je nechá vyrábět a toto osivo dál prodává ať již pro výrobu osiva nebo pro výrobu konečného produktu). Avšak odběratel rovněž poskytuje konkurenční služby na té úrovni, na které tyto služby odebírá: Selekta dle Smlouvy výhradně odebírá osivo odrůdy PRESTIGE od MONSANTA za účelem prodeje zemědělcům k výrobě konečného produktu, a sama rovněž prodává jí distribuované osivo jiných odrůd sladovnického ječmene zemědělcům k témuž účelu. Na základě uvedených skutečností Úřad konstatuje, že účastníci řízení nemohou pro svou dohodu obsaženou v čl. IV. bod 6. Smlouvy využít obecnou výjimku ze zákazu dohod narušujících soutěž dle vyhlášky. Na doplnění Úřad uvádí, že na předmětnou dohodu nelze aplikovat ani vyhlášku Úřadu č. 201/2001 Sb., o povolení obecné výjimky ze zákazu dohod narušujících soutěž podle 3 odst. 1 zákona, pro určité druhy dohod o specializaci, neboť nejsou splněny podmínky 1 této vyhlášky. Dále se Úřad zabýval tím, zda se na posuzovanou dohodu vztahuje ust. 6 zákona, dle kterého se zákaz dohod podle 3 odst. 1 zákona nevztahuje na dohody zanedbatelného významu (tzv. pravidlo de minimis ). Dohody mezi soutěžiteli, jejichž dopad na hospodářskou soutěž na relevantním trhu je nepatrný, jsou vyňaty ze zákazu dohod narušujících soutěž, pokud jsou splněny podmínky ust. 6 zákona. Základním předpokladem u horizontálních dohod je, že společný podíl účastníků dohody na relevantním trhu nepřesahuje 5% a u dohod vertikálních pak nepřesahuje 10%. (Zákon pak dále v 6 odst. 2 uvádí důvody, při jejichž naplnění nelze vynětí ze zákazu dohod aplikovat, i když soutěžitelé splňují podmínku výše podílu na trhu.). Dle 5 odst. 3 zákona se za horizontální dohody považují i smíšené dohody soutěžitelů, kteří působí současně na téže horizontální i na různé vertikální úrovni trhu zboží; v pochybnostech se má za to, že se jedná o horizontální dohodu. Na základě postavení účastníků dohody na relevantním trhu (viz výše) Úřad konstatuje, že účastníci nemohou pro posuzovanou dohodu využít pravidla de minimis z důvodu výše svého společného podílu na daném trhu zboží (který překračuje uvedené hranice). Praxe v EU 6/8

Obdobně přistupuje k posuzování vertikálních dohod uzavíraných mezi konkurenty také soutěžní právo EU viz Nařízení Komise č. 2790/1999 o aplikaci čl. 81/3 Smlouvy o ES na kategorie vertikálních dohod a jednání ve vzájemné shodě (tzv. bloková výjimka), čl. 2 bod 4. Základní podmínkou, aby vertikální dohoda uzavřená mezi soutěžiteli působícími na téže úrovni trhu mohla požívat výhody blokové výjimky je, že konkurující si soutěžitelé uzavřou mezi sebou nereciproční vertikální dohodu a současně je splněna některá z podmínek uvedená v čl. 2. bod 4. pod písm. a) až c) cit. Nařízení Komise. Vertikální dohody mezi konkurenty naplňující podmínky uvedené v Nařízení Komise nepředstavují negativní dopad na hospodářskou soutěž (a mohou být dle konkrétních podmínek i přínosem pro úspory výdajů, rozložení rizik apod.). Závěr Úřad konstatuje, že účastníci řízení nemohou pro posuzovanou vertikální dohodu obsaženou v čl. IV. bod 6. Smlouvy využít obecnou výjimku ze zákazu dohod narušujících soutěž dle citované vyhlášky a rovněž nemohou pro tuto dohodu aplikovat vynětí ze zákazu dohod ve smyslu 6 odst. 1 zákona z důvodu jejího nepatrného dopadu na hospodářskou soutěž (pravidlo de minimis ). Uvedená dohoda tedy podléhá zákazu dohod narušujících soutěž ve smyslu 3 odst. 1 zákona, pokud Úřad nepovolí svým rozhodnutím z tohoto zákazu v souladu s 8 a 9 zákona výjimku. Žádost o povolení individuální výjimky nebyla Úřadu podána. Ze všech uvedených důvodů proto Úřad v určovacím řízení rozhodl, že posuzovaná dohoda podléhá zákazu dle 3 odst. 1 zákona. Poučení o opravném prostředku Proti tomuto rozhodnutí mohou účastníci řízení podle 61 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád) v platném znění podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to do 15 dnů ode dne doručení rozhodnutí. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. JUDr. Šárka Vlašínová ředitelka odboru Rozhodnutí obdrží: MONSANTO ČR s.r.o. Ing. Pavel Slovák, v plné moci Rybkova 1 Brno PSČ 602 00 7/8

Obchodní sladovny, a.s. JUDr. Milan Hubený, Ing. Jaroslav Skopal, v plné moci Vrahovická 3145/56 Prostějov PSČ 796 26 8/8