V Brně dne 24. listopadu 2010 Sp. zn.: 69/2010/DIS/LO Zpráva o šetření vyloučení přístupu dětí mladších dvanácti let do provozoven M. Abstrakt Manželé Z. si stěžovali na jednání ze strany obchodní sítě M., která zamezuje dětem do věku 12 let vstup do prodejny. Ochránce provedl šetření a dospěl k závěru, že toto pravidlo není odůvodněné a nezbytné, a nerespektuje zásadu rovného zacházení. Proto v tomto případě jde o nepřímou diskriminaci podnikatelů (příjemců zboží) na základě rodičovství. Summary Spouses Z. complained of the practice of a wholesaler chain, which prohibits the children under the age of 12 from entering the outlets. The public defender of rights conducted an investigation and came to the conclusion that this measure is not justified and indispensable, and does not respect the principle of equal treatment. This case can be therefore considered indirect discrimination of the entrepreneurs (consignees) on the ground of parenthood. A. Obsah podnětu Stěžovatelé X.Z. a Y.Z., se obrátili na veřejného ochránce práv dne 23. 2. 2010 s podnětem, v němž namítají diskriminační jednání ze strany obchodní sítě M., ke kterému má opakovaně docházet zavedením opatření zákazu vstupu dětí do věku 12 let do prostor prodejen M.. Stěžovatelům a jejich dítěti byl pracovníkem společnosti M., dne 28. 2. 2010 zamezen vstup do prostor prodejny v F. Stěžovatelé jednak namítají, že byli neoprávněně znevýhodněni v přístupu do prodejny, současně konstatují nepotřebnost tohoto opatření jednak vzhledem ke skutečnosti, že dosud, pokud chtěli do prodejny vstoupit, jim byl i s dítětem vždy vstup povolen, a dále vzhledem k tomu, že v obdobné prodejně téže společnosti, která se nachází ve Spojeném království, zákaz vstupu dětí neplatí. Z uvedeného stěžovatelé dovozují nepotřebnost opatření a naopak se domnívají, že jde o diskriminační praxi. B. Skutková zjištění Na základě podnětu jsem dne 15. března 2010 zahájil šetření. Jeho účelem bylo zjištění, zda praxe zakazující dětem mladším dvanácti let vstup do prodejen M. zakládá diskriminaci podle antidiskriminační legislativy. K objektivnímu posouzení případu potřebuji znát všechny okolnosti, které by na případ mohly mít vliv. Proto byli vyzváni i zástupci M., aby se vyjádřili k odůvodnění zavedení popsané praxe. Na základě vyjádření obou stran bylo zaujato konečné stanovisko. Bylo zjištěno, že stěžovateli namítané pravidlo zákazu vstupu dětem mladším dvanácti let společnost skutečně přijala v rámci zvláštních obchodních podmínek, a z vyjádření obou stran vyplývá, že je v praxi využíváno. Pověřený pracovník M.
totiž stěžovatelům znemožnil dne 28. 2. 2010 vstup do prodejny společnosti právě z důvodu, že byli doprovodem dítěti. Obchodní podmínky jsou přístupné na webových stránkách společnosti, kde se pod bodem 4.1 písm. c) uvádí, že Společnost M. si ve svých velkoobchodních střediscích zejména vyhrazuje právo odmítnout zejména z bezpečnostních důvodů přístup dětem mladším 12 let. Generální ředitelství společnosti odpovědělo dopisem, v němž vnímá uvedené opatření jako potřebné, a to zejména ve vztahu k zajištění bezpečnosti dětí, která je podle mínění společnosti ohrožena případným vstupem do prodejny. K námitce, že zákaz vstupu neplatí v prodejně ve Spojeném království, se společnost vypořádává námitkou, že v prodejnách v jiných zemích zákaz vstupu dětí platí, a britská prodejna je proto v tomto smyslu spíše výjimkou. Výjimku zástupci společnosti vysvětlují zejména uplatněním jiného právního systému odlišného od kontinentální Evropy. Ochránci bylo dále zasláno vyjádření ředitele právního útvaru společnosti M. JUDr. AB. Z dopisů generálního ředitele i vedoucího právního útvaru vyplývá, že namítané pravidlo je skutečně společností používáno a že je jejími zástupci vnímáno jako potřebné. C. Právní hodnocení 1. Antidiskriminační legislativa: ČR a EU Zákon č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů (dále jen antidiskriminační zákon ) zakotvuje právo na rovné zacházení při výkonu podnikání a v přístupu ke zboží a službám, jsou-li nabízeny veřejnosti (ustanovení 1 odst. 1 písm. b) a j) zákona). Zapovídá se rozdílné zacházení mezi podnikateli či zájemci o zboží a služby 1 na základě zakázaného důvodu, které nelze odůvodnit legitimním cílem a přiměřenými prostředky (ustanovení 3 odst. 1, resp. 7 odst. 1 zákona). Antidiskriminační zákon je v daném případě aplikován: jednání je ve vymezené oblasti (podnikání, příp. přístup ke zboží a službám) a je založeno na zakázaném diskriminačním důvodu. Citovaný zákon zapovídá jak přímou (ustanovení 2 odst. 3 zákona), tak nepřímou diskriminaci (ustanovení 3 odst. 1). V oblasti povolání či podnikání, jakož i přístupu ke zboží a službám, se posuzuje i zavádění zdánlivě neutrálních kritérií, které mohou mít znevýhodňující dopad na určitou skupinu charakterizovanou zakázaným důvodem. 2 Je zjišťováno, zda jednáním společnosti nemohlo dojít k omezení skupiny podnikajících subjektů (příjemců zboží) při výkonu povolání, popř. přístupu ke zboží. Neposuzuje se motiv jednání, ale jeho objektivní dopad. Znevýhodnění konkrétní osoby je třeba vždy porovnat s jinou osobou či osobami, tzv. komparátorem, která mu vystavena nebyla, tj. stanovit, vůči komu byla případná oběť diskriminace znevýhodněna. V uvedeném případě je vhodným 1 Na oblast dopadá i směrnice Evropské unie č. 2004/113/ES. Podle bodu (12) této směrnice se zapovídá jak přímá, tak nepřímá diskriminace z důvodu pohlaví v přístupu ke zboží a službám. 2 Nepřímou diskriminací je jednání nebo opomenutí, kdy na základě zdánlivě neutrálního ustanovení, kritéria nebo praxe je z některého ze zakázaných důvodů osoba znevýhodněna proti ostatním, pokud není odůvodněno legitimním cílem a prostředky k jeho dosažení jsou přiměřené a nezbytné. 2
komparátorem skupina zákazníků velkoobchodu M., kteří do obchodu vstupují bez dětí mladších 12 let. Zákaz platí pro kohokoli, kdo přijde s dítětem, takže půjde přesněji o skupinu zákazníků, kteří v okamžiku vstupu mají na starost dítě mladší 12 let, nikoli jen o skupinu zákazníků rodičů. Dvě uvedené skupiny nejsou zcela totožné, ale lze důvodně předpokládat, že v naprosté většině případů pravidlo zamezí vstupu zákazníkům doprovázejícím své děti. Pravidlo sice směřuje proti dětem určité věkové hranice, je ale patrné, že jsou jím znevýhodněni zejména jejich rodiče. V úvahu tak přichází posuzování diskriminace z hlediska pohlaví: ustanovení 2 odst. 4 antidiskriminačního zákona považuje za diskriminaci z důvodu pohlaví i diskriminaci z důvodu těhotenství, mateřství nebo otcovství. Antidiskriminační zákon zakazuje tedy i rozdílné zacházení mezi skupinou podnikatelů rodičů, kteří vstupují do prodejny s dítětem, a ostatními. 3 Opatření M. nerozlišuje přímo mezi muži a ženami. 4 Ovšem podle uvedeného právního konstruktu připodobnění diskriminace na základě pohlaví k diskriminaci založené na rodičovství je třeba uvést, že právo na rovné zacházení vůči rodičům dětí je zásadní hodnotou práva EU. Rovnost mezi pohlavími je vyjádřena ve Smlouvě o fungování EU i v Listině základních práv EU. 5 Zákaz diskriminace podle pohlaví je principem, který je právem Evropské unie sledován velmi striktně. Bylo by třeba prokázat existenci velmi závažných důvodů (legitimního cíle), který by diskriminaci z důvodu pohlaví (rodičovství) ospravedlnil. Zákaz diskriminace v přístupu ke zboží a službám je upraven Směrnicí Rady 2004/113/ES ze dne 13. 12. 2004, kterou se zavádí zásada rovného zacházení s muži a ženami v přístupu ke zboží a službám. Diskriminace v přístupu ke službám může být překážkou plnému a úspěšnému zapojení mužů a žen do hospodářského a společenského života. Bod (16) této směrnice podobně jako antidiskriminační zákon uvádí, že rozdíly v zacházení lze přijmout pouze tehdy, jsou-li odůvodněny legitimním cílem. Podle judikatury Soudního dvora Evropské unie musí dále být jakékoli omezení zásady rovného zacházení vhodné a nezbytné. Směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2010/41/EU 6 se zavádí zásada rovného zacházení s muži a ženami ve výdělečné oblasti. Směrnice se vztahuje jak na osoby samostatně výdělečné činné, tak i na jejich manžele nebo manželky, příp. partnery (čl. 9). Směrnice zdůrazňuje, že v oblasti podnikatelské činnosti se zapovídá jakékoli rozdílné zacházení buď přímé nebo nepřímé, a to také v souvislosti s rodinným nebo manželským stavem (článek 12 preambule směrnice). Opatření, podle něhož je dětem do 12 let zakázán vstup do prostor velkoobchodu, naplňuje uvedené znaky diskriminačního jednání. Pokud podnikatelé potřebují pro výkon povolání nakupovat potraviny a jiné zboží v prodejnách Makra, znemožňuje uvedené 3 Ve věci Coleman C-303/06 ze dne 17. 7. 2008 Evropský soudní dvůr dovodil, že za diskriminaci z důvodu zdravotního postižení, které je zakázaným rozlišujícím důvodem podobně jako věk, lze považovat také rozdílné zacházení se zákonným zástupcem, resp. rodičem postiženého dítěte, pokud je motivem tohoto zacházení právě zdravotní postižení. V daném případě není nutné sledovat, do jaké míry je věk diskriminačním důvodem (děti mohou do prodejny až od 12 let), neboť sami rodiče naplňují jiný zakázaný důvod rodičovství. 4 Znevýhodňující dopad by sice pravidlo mohlo mít na podnikatelky - ženy, neboť lze přepokládat, že o dítě pečují ve stávajících společenských podmínkách častěji, ale tuto domněnku nelze exaktně doložit a pro posouzení oprávněnosti opatření není významná. 5 Čl. 8, 10, 19 a 157 Smlouvy o fungování EU a čl. 21 a 23 Listiny základních práv EU. 6 Dříve oblast upravovala Směrnice 86/613/EHS z 11. 12. 1986 o uplatnění zásady rovného zacházení pro muže a ženy samostatně výdělečně činné, vč. oblasti zemědělství, a o ochraně v mateřství. 3
opatření části podnikatelů, která pečuje o dítě mladší 12 let, výkon zvolené činnosti. Zbývá posoudit, zda je naplněn legitimní cíl jednání a nezbytnost zvoleného postupu. 2. Legitimní cíl zákazu vstupu a omezení podnikatelské činnosti Rozdílné zacházení není diskriminací, pokud je vedeno legitimním cílem a cíle je dosahováno přiměřenými a současně nezbytnými prostředky (ustanovení 3 odst. 1 antidiskriminačního zákona). V posuzovaném případě by bylo třeba shledat, že je opatření zákazu vstupu dětí a jejich doprovodu přiměřeným a nezbytným prostředkem vedoucím k cíli, kterým je podle zástupců M. bezpečnost dětí. Společnost se ve své argumentaci nevěnovala otázce nezbytnosti opatření, když pouze uvádí, že jeho důvodem je bezpečnost dětí. Neuvádí, proč je bezpečnost dětí ohrožena vstupem do prodejny. Argument vedoucího právního odboru M. o povaze prodejny jako velkoobchodu, kde nakupujícím není koncový spotřebitel, nýbrž profesionál v oblasti obchodu a služeb, sám o sobě nezakládá nezbytnost bezpečnostního opatření. Ředitel M. skutečnost uvádí nejspíše ve smyslu následující informace, že ani žádný jiný velkoobchod nedisponuje dětským koutkem. Uvádí, že opatření je sledováno čistě bezpečnostními důvody. 7 Potřebnost zákazu vstupu dětí ale nelze dovodit z povahy prodejny. Prodejna je určena podnikatelům, 8 ale někteří z nich využívají zde zakoupeného zboží pro vlastní potřebu, zatímco větší část k dalšímu podnikání. Ani za situace, kdy by tomu tak nebylo, nelze dospět k závěru o nezbytnosti opatření. Pokud se společnost skutečně obává o bezpečnost dětí, lze využít alternativních možností: dětských koutků apod., nikoli striktního zamezení vstupu. Je potřeba uzavřít, že bez naplnění požadavku nezbytnosti nesmí být bráněno ani výkonu podnikání, ani přístupu ke službám. Zástupci M. uvádějí, že kvůli rozdílnému právnímu systému britských ostrovů je bezpečnost dětí bez zákazu vstupu dostatečně chráněna, požadujíc pouze jejich pečlivý dohled rodiči, zatímco v českých prodejnách ochranu dětí jinak než zákazem vstupu zajistit nelze. Uvedená informace ale implikuje opačný závěr. Pokud je v Británii vstup dětem do prodejen povolen a dohled rodiče je vnímán jako dostatečné zajištění bezpečnosti, 9 lze se domnívat, že neexistuje důvod zakládající nezbytnost opatření zákazu vstupu ani v jiných zemích. Není důvodu, aby tomu bylo v českých prodejnách jinak; i náš právní řád počítá s primární odpovědností rodičů. Podle ustanovení 415 občanského zákoníku 10 je každý povinen počínat si tak, aby předcházel hrozícím škodám. Podle ustanovení 31 odst. 1 písm. a) zákona č. 94/1963 Sb., o rodině, ve znění pozdějších předpisů, je součástí rodičovské zodpovědnosti především péče o zdraví dítěte. Také podle Úmluvy o právech dítěte 11 leží prvotní odpovědnost za péči o dítě na rodičích (čl. 18). 7 Uvedené není v souladu s informací na webu M., podle níž je opatření vedeno zejména bezpečnostními důvody. Formulace tedy předpokládá další návazné důvody tohoto opatření, které ovšem opět nebyly osvětleny. Nevysvětlena zůstává i otázka, jakým způsobem zaměstnanec, jehož úkolem je u vchodu zabránit dětem (a rodičům) vstupu do prodejny, zjišťuje věk konkrétního dítěte. 8 Tato okolnost je patrná také z webu M. 9 Ve Spojeném království povolení vstupu platí s apelem na rodiče, kteří mají dbát zvýšené ochrany dítěte: Children are admitted to the Food and Non Food Departements, on the understanding that they are kept under strict parental control. 10 Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. 11 Sdělení federálního ministerstva zahraničních věcí č. 104/1991 Sb. 4
Stěžovatelé namítají, že ve Spojeném království je dětem umožněn vstup do prodejen M. Zástupci M. na můj dotaz ohledně zdůvodnění zákazu vstupu dětí uvádějí, že příčinou vnitřní úpravy ve Spojeném království je tradiční příklon k právní úpravě ve Spojených státech amerických. Vnitřní obchodní podmínky, ostatně u společnosti nadnárodního rozměru, ovšem s podobou právního systému jako takového nesouvisí. Příklon britského práva k angloamerické právní tradici v žádném případě neodůvodňuje zavedení zákazu vstupu. Posuzování diskriminačního charakteru opatření může s sebou nést i ústavněprávní rovinu. Tak je tomu vždy, pokud jednání posuzované zásadou rovného zacházení staví do kolize dvě ústavně zaručená práva. Určuje se, který z ústavně chráněných zájmů má přednost, resp. zda je zásah do jednoho z nich možno shledat jako oprávněný. Poměřujeme kolizi dvou zájmů z pohledu proporcionality: právo na svobodný výkon podnikání (části podnikatelů je opatřením zamezen vstup do objektu) a výkon vlastnického práva majitelem obchodu. Podle čl. 26 odst. 1 Listiny základních práv a svobod (dále jen Listina ) 12 je zajištěno právo na svobodný výkon povolání a podnikatelské činnosti, přičemž omezení určité činnosti lze provést jen zákonem (odstavec druhý). Při omezení základního práva přitom vždy musí být ve smyslu čl. 4 odst. 4 Listiny šetřeno jeho smyslu a podstaty. Proti právu na výkon podnikání stojí volné užívání majetku, tj. i vlastnictví prodejny (čl. 11 odst. 1). Významným je čl. 11 odst. 3 Listiny, podle něhož každého vlastníka vlastnictví zavazuje a nesmí být zneužito na úkor práv jiných. Ústavní soud 13 při posuzování, zda je omezení ústavně zaručeného práva oprávněné, sleduje jednak kritérium vhodnosti a potřebnosti omezení, jednak porovnání závažnosti v kolizi stojících práv či zájmů 14. Ústavním soudem používaná kritéria lze v daném případě promítnout do hodnocení sledovaného zákazu vstupu, resp. na poměřování v kolizi stojících zájmů či práv. Ústavní argumentace by se měla primárně dotýkat nikoli soukromoprávních vztahů (v daném případě jde o jednání dvou soukromoprávních subjektů), ale situací, v nichž figuruje veřejná moc. Přesto má zakotvení práv a zájmů sledovaného případu v Listině svůj význam. Např. podle německého spolkového ústavního soudu sice je primárním účelem základních lidských práv ochrana jedince před veřejnou mocí, současně je ale ústavním pořádkem dán objektivní řád hodnot, který následně musí ovlivňovat všechny sféry práva i právo soukromé. Proto musí obecné soudy vykládat soukromé právo vždy ve světle ústavních hodnot. Právo na podnikání je zásadním principem, jehož význam musí být striktně šetřen i na poli soukromoprávních vztahů. 15 12 Podle tohoto článku Listiny každý má právo na svobodnou volbu povolání a přípravu k němu, jakož i právo podnikat a provozovat jinou hospodářskou činnost. 13 Nález sp. zn. Pl. ÚS 4/94. 14 Bobek, M., Boučková, P., Kühn, Z.: Rovnost a diskriminace, C. H. Beck: Praha, 2007, s. 190. 15 Rozsudek Spolkového ústavního soudu (Lüth z roku 1958, 7 BVerfGE 198). Podle nálezů Ústavního soudu (např. sp. zn. I ÚS 185/04) působí v některých případech základní práva zprostředkovaně skrz jednotlivé normy jednoduchého práva tak, že jím prozařují, a to v horizontálních vztazích, tj. i ve vztahu zde zkoumaném. Soudy jsou proto podle ústavního soudu povinny pečlivě vážit v rámci soukromých vztahů možnost prozařování, vždy s ohledem na nejvyšší míru ochrany práv soukromoprávních i základních. Podle nálezu I. ÚS 185/04 jsou soudy povinny při aplikaci jednoduchého práva pamatovat na prozařování základních práv tak, aby zajistily jak ochranu práv v jednoduché rovině práva, tak právům základním. P. Holländer doplňuje, že v rámci evropských právních řádů se tato koncepce stala nutností a pro české soudnictví je velkou výzvou. Holländer, P.: Ústavněprávní argumentace, ohlédnutí po deseti letech Ústavního soudu, Linde: Praha, 2003. 5
V uvedené situaci není splněno kritérium potřebnosti a nezbytnosti dotyčného omezení podnikání. Kritérium potřebnosti sleduje, zda by mohly být zavedeny jiné cesty k dosažení plánovaného cíle (M. avizovaná bezpečnost dětí), tj. alternativní způsoby řešení, kterými by současně nedošlo k porušení práv. Porovnáváme tak opatření, kterým od února 2010 společnost omezuje výkon podnikání, a jiný alternativní způsob, kterým by sice bylo dosaženo cíle, ale nezasahoval by do ústavně zaručeného práva na podnikání. Podstatné je, že společnost M. nezvážila jiné možné cesty řešení. Ačkoli Listina považuje za významnou ochranu vlastnictví, současně stanoví v čl. 11 odst. 3 meze jeho výkonu. Uvádí, že vlastnictví nezakládá pouze oprávnění, ale také závazky. 16 Výkon vlastnictví nesmí být jiným osobám k újmě. M. proto sice má možnost vyhradit si určitá pravidla pro povolení vstupu do svých prodejen, 17 tj. hovoříme o výkonu vlastnictví, to současně ale neznamená, že způsob výkonu může narušit jiná, Listinou zaručená práva. M. si může určit podmínky vstupu do prodejen. Musí ale jít o takové podmínky, které nebudou zasahovat do práv zaručených Listinou, mezi nimi tedy do výkonu podnikání. V daném případě není naplněn požadavek nezbytnosti opatření zavádějícího rozdílné zacházení. Nedostalo se mi dále vysvětlení, proč je pro vstup určena věková hranice právě 12 let. M. implicitně stanovuje, že u dětí do uvedeného věku je zákaz vstupu nezbytný, zatímco u starších dětí nikoli. Chybí odůvodnění tohoto tvrzení. D. Závěr Na základě výše uvedeného a po vyjádření společnosti M. ze strany jejích představitelů jsem dospěl k následujícímu závěru. Postup pracovníka M., na základě jehož zásahu byl manželům Z. a jejich dítěti dne 28. 2. 2010 znemožněn vstup do prodejny společnosti v F., lze označit za diskriminační ve smyslu antidiskriminačního zákona. Jedná se o nepřímou diskriminaci podnikatelů (příjemců zboží) na základě rodičovství podle ustanovení 3 odst. 1, 2 odst. 2 a odst. 3, a dále 1 odst. 1 písm. b) a j) antidiskriminačního zákona. Pravidlo obchodních podmínek M., které zakazuje dětem mladším 12 let vstup do prodejny, nerespektuje zásadu rovného zacházení. Nebylo shledáno naplnění podmínek ve smyslu ustanovení 3 odst. 1 antidiskriminačního zákona, které by odůvodnily oprávněnost opatření, tj. nezbytnost sledovaného opatření. JUDr. Pavel V a r v a ř o v s k ý v. r. 16 Projev tzv. Hedemannovy koncepce vlastnictví v čl. 11 odst. 3 Listiny má důsledky jak v právu věcném, tak obligačním, a souvisí se spojením svobody a odpovědnosti vlastnictví. Koncept předpokládá, že vlastnictví (zde provozování prodejny) s sebou nese nikoli jen oprávnění, ale také závazky. Více k tomu: Vlasák, M.: Předpoklady odpovědnosti za škodu v principech evropského deliktního práva, rigorózní práce MU Brno, r. 2008. 17 M. na svých webových stránkách uvádí: Společnost M. si ve svých velkoobchodních střediscích zejména vyhrazuje právo... 6
veřejný ochránce práv (zpráva je opatřena elektronickým podpisem) 7