UČEBNÍ TEXT Č. 1 VZNIK, ZMĚNA A SKONČENÍ PRACOVNÍHO POMĚRU

UČEBNÍ TEXT Č. 1 VZNIK, ZMĚNA A SKONČENÍ PRACOVNÍHO POMĚRU 1

ODBORNÝ GARANT: JUDr. Zdenka Kindlová AUTORKA TEXTU: JUDr. Zdenka Kindlová Učební text č. 1 v rámci projektu Posilování sociálního dialogu služby pro zaměstnance, který je financován z prostředků ESF prostřednictvím programu Operačního programu Lidské zdroje a zaměstnanost a státního rozpočtu ČR. ČESKOMORAVSKÁ KONFEDERACE ODBOROVÝCH SVAZŮ www.cmkos.cz a ASOCIACE SAMOSTATNÝCH ODBORŮ www.asocr.cz Praha 2010

OBSAH 1. Pracovněprávní vztahy obecně... 5 2. Před vznikem pracovního poměru... 16 3. Vznik pracovního poměru... 21 4. Změny pracovního poměru... 34 5. Skončení pracovního poměru... 39 6. Hromadné propouštění... 48 7. Odstupné... 50 8. Doručování... 51 9. Účast odborové organizace... 52 10. Nároky z neplatného rozvázání pracovního poměru... 53 11. Dohody o pracích konaných mimo pracovní poměr... 54 12. Agenturní zaměstnávání... 56 13. Flexibilita - heslo dne... 61 4

VZNIK, ZMĚNA A SKONČENÍ PRACOVNÍHO POMĚRU Zdeňka Kindlová 1. PRACOVNĚPRÁVNÍ VZTAHY OBECNĚ 1.1. Předmět pracovního práva Pracovní právo tvoří soubor právních norem, které upravují v zásadě tři okruhy právních vztahů. Jednak upravuje vztahy vznikající při výkonu závislé práce mezi zaměstnanci a zaměstnavateli. Tyto vztahy označujeme jako individuální pracovněprávní vztahy. Pracovní právo dále upravuje vztahy kolektivní povahy, které souvisejí s výkonem práce a které vznikají mezi zástupci zaměstnanců, tj. odborovými organizacemi, popřípadě radami zaměstnanců a zaměstnavateli a jejich organizacemi. Třetím okruhem právních vztahů je právní úprava zaměstnanosti. Jde o právní vztahy, které vznikají při realizaci ústavního práva každého zaopatřovat si prostředky pro své životní potřeby prací. 1.2. Prameny pracovního práva Zákoník práce (zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů) je nesporně nejdůležitějším právním předpisem, který upravuje především individuální pracovněprávní vztahy. Není však jediným právním předpisem upravujícím pracovněprávní vztahy. Součástí těchto norem je především zákon č. 309/2006 Sb., kterým se upravují další požadavky bezpečnosti a ochrany zdraví při práci v pracovněprávních vztazích a o zajištění bezpečnosti a ochrany zdraví při činnosti nebo poskytování služeb mimo pracovněprávní vztahy (zákon o zajištění dalších podmínek bezpečnosti a ochrany zdraví při práci). Další důležitou normou je zákon o kolektivním vyjednávání (zákon č. 2/1991 Sb., o kolektivním vyjednávání, ve znění pozdějších předpisů), který spolu se základní hmotněprávní úpravu obsaženou v zákoníku práce upravuje právní vztahy kolektivní povahy. Nedílnou součástí pracovněprávních norem jsou prováděcí právní předpisy, především nařízení vlády č. 567/2006 Sb., o minimální mzdě, nejnižších úrovních zaručené mzdy a vymezení ztíženého pracovního prostředí a o výši příplatku ke mzdě za práci ve ztíženém pracovním prostředí, nařízení vlády č. 589/2006 Sb., kterým se stanoví odchylná úprava pracovní doby a doby odpočinku v dopravě, nařízení vlády č. 590/2006 Sb., kterým se stanoví okruh a rozsah jiných důležitých osobních překážek v práci. 5

Oblast zaměstnanosti zákoník práce neupravuje a ponechává ji zákonu o zaměstnanosti (zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, v platném znění). Vedle základních výše uvedených pracovněprávních předpisů mají pro pracovní právo význam některé další obecně závazné právní předpisy, které upravují další právní vztahy účasti na výkonu závislé práce. Jde především o zákon č. 312/2002 Sb., o úřednících územních samosprávných celků a o změně některých zákonů, v platném znění, který upravuje pracovní poměr úředníků územních samosprávných celků a jejich vzdělávání. Dále jde o mimo jiné o zákon č. 111/1998 Sb., o vysokých školách, v platném znění, zákon č. 6/2002 Sb., o soudech, soudcích, přísedících a státní správě soudů, v platném znění, zákon č. 361/2003 Sb., o služebním poměru příslušníků bezpečnostních sborů, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 95/2004 Sb., o zdravotnických povoláních lékaře, zubního lékaře a farmaceuta, v platném znění, zákon č. 96/2004 Sb., o nelékařských zdravotnických povoláních, v platném znění, zákon č. 563/2004 Sb., o pedagogických pracovnících a o změně některých zákonů, v platném znění a další.. Nezpochybnitelný význam pro pracovněprávní vztahy mají další obecně závazné právní předpisy. Jimi jsou například zákon č. 251/2005 Sb., o inspekci práce, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 187/2006 Sb., o nemocenském pojištění, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů (antidiskriminační zákon). Od účinnosti nálezu Ústavního soudu (tj. 14. 4. 2008) publikovaného pod č. 116/2008 Sb., se v pracovním právu použije na principu subsidiarity též občanských zákoník (zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, v platném znění).. K subsidiárnímu, tedy podpůrnému použití občanského zákoníku dojde pouze tehdy, nemá-li zákoník práce svoji vlastní úpravu. Je vlastně o vztah obecného právního předpisu (občanský zákoník) a zvláštního právního předpisu (zákoník práce), kdy zvláštní právní předpis má při aplikaci zásadně přednost. Obdobný vztah subsidiarity je též mezi zákoníkem práce (v tomto případě je obecným právním předpisem) a zákonem o úřednících územních samosprávných celků (zvláštní právní předpis). 1.3. Závislá práce Pracovní právo upravuje především vztahy vznikající při výkonu závislé práce mezi zaměstnanci a zaměstnavateli. Za závislou práci podle definice obsažené v 2 odst. 4 zákoníku práce se považuje výlučně osobní výkon práce zaměstnance pro zaměstnavatele, který je vykonáván ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, podle pokynů zaměstnavatele, jeho jménem, za mzdu, plat nebo odměnu za práci, v pracovní době nebo jinak stanovené nebo dohodnuté době na pracovišti zaměstnavatele, popř. na jiném dohodnutém místě, na náklady zaměstnavatele a na jeho odpovědnost. Závislá práce může být vykonávána výlučně v pracovněprávním vztahu podle zákoníku práce, není-li upravena zvláštními právními předpisy. Závislou prací je rovněž agenturní zaměstnávání, tj. taková forma zaměstnávání, kdy je zaměstnavatelem agentura, která získá od Ministerstva práce a sociálních věcí povolení ke zprostřed-kování zaměstnávání formou dočasného přidělení svého zaměstnance k výkonu 6

práce pro jinou právnickou nebo fyzickou osobu podle zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů. Zaměstnanec je v pracovněprávním vztahu k zaměstnavateli, tj. k agentuře, na základě pracovní smlouvy nebo dohody o pracovní činnosti. Pokud je závislá práce vykonávána v jiném než pracovněprávním vztahu, jde o jednání v rozporu s právními předpisy. Takový přístup k zaměstnávání fyzických osob se označuje za švarcsystém. Jeho podstatou je to, že právnická nebo fyzická osoba k plnění svých běžných úkolů najímá fyzické osoby mající oprávnění k podnikání (osoby samostatně výdělečné činné), a to na základě jiných smluv než pracovněprávních, tedy především na základě smluv o dílo podle občanského zákoníku. Cílem tohoto způsobu zaměstnávání je nejen obejít ochranná ustanovení pracovněprávních předpisů vztahující se na zaměstnance v pracovněprávních vztazích (např. stanovená týdenní pracovní doba, nárok na pracovní volno, nárok na náhradu mzdy v případě překážek na straně zaměstnavatele, nárok na dovolenou, náhrada škody způsobená zaměstnanci při plnění pracovních úkolů vyplývajících z pracovního poměru nebo v přímé souvislosti s ním, skončení pracovního poměru ze strany zaměstnavatele jen z důvodů uvedených v zákoníku práce, nárok na odstupné a další) a přenést riziko podnikání zaměstnávající osoby na zaměstnance, ale též obcházení právní úpravy, pokud jde o zdravotní a sociální pojištění a placení daní z příjmu. Je třeba upozornit na to, že osoby samostatně výdělečné činné si samy musí hradit zdravotní a sociální pojištění. V praxi při práci na černo není pojistné hrazeno vůbec, což může k údivu těchto zaměstnanců vyústit až k tomu, že jim následně nevznikne nárok na starobní důchod, popř. vznikne ve velmi nízké výši. Novou definicí závislé práce lze rovněž dosáhnout účinnějšího postihování a odstraňování tzv. nelegální práce ze strany orgánů Inspekce práce nebo Finančních úřadů. Význam definice závislé práce spočívá zejména v přesnějším posouzení a tím i v posílení právní jistoty účastníků pracovněprávních vztahů. Při vědomí toho, že v některých regionech naší republiky je složité najít zaměstnání, měli by uchazeči o zaměstnání vždy pamatovat na to, že jim pracovněprávní úprava zajišťuje významnou sociální ochranu, a proto by neměli přistupovat na výkon práce na živnostenský list jako osoby samostatně výdělečně činné nebo dokonce tzv. na černo, který jim nezaručuje žádnou ochranu. Otázkou tohoto nedovoleného systému se rovněž zabývaly soudy, i když ne ve spojitosti s řešením pracovněprávních sporů, ale s řešením sporů z oblasti správy daní a poplatků. V daném řízení pak soud švarcsystém posoudil následujícím způsobem: Jestliže pracovníci vykonávali v daném období výlučně činnost pro daňový subjekt, v rámci svého plnění mu poskytovali pouze svou vlastní práci, při níž museli dbát jeho pokynů, materiál ani nářadí ke své činnosti si nezajišťovali, a daňový subjekt jim vyplácel pravidelnou odměnu na základě jejich měsíční fakturace, jedná se o závislou činnost, a to bez ohledu na to, že pracovníci měli vlastní živnostenská oprávnění a s daňovým subjektem uzavřeli namísto pracovních smluv smlouvy o dílo. Příjmy z takové činnosti jsou pro účely zdanění posuzovány jako příjmy ze závislé činnosti. 7

1.4. Základní pracovněprávní vztahy Základními pracovněprávními vztahy, v nichž má být výlučně vykonávaná závislá práce, jsou - pracovní poměr - právní vztahy založené dohodami o pracích konaných mimo pracovní poměr; je to dohoda o pracovní činnosti a dohoda o provedení práce. 1.5. Účastníci pracovněprávních vztahů Účastníky individuálních pracovněprávních vztahů mohou být jak právnické tak fyzické osoby. V případě základních pracovněprávních vztahů, jejichž účastníkem na straně jedné je zaměstnavatel a na straně druhé zaměstnanec, může být zaměstnavatelem právnická i fyzická osoba, zaměstnancem pak může být pouze fyzická osoba. To vyplývá z jednoho ze základních znaků závislé práce, tj. osobní výkon práce zaměstnance pro zaměstnavatele. 1.5.1. Zaměstnanec Aby mohla fyzická osoba uzavřít některý ze základních pracovněprávních vztahů, musí mít pracovněprávní způsobilost. Rozumíme tím schopnost mít (nést) práva a povinnosti vyplývající z pracovněprávních vztahů a schopnost vlastním jednáním činit právní úkony (zavazovat se). Pracovněprávní způsobilost fyzické osoby jako zaměstnance vzniká zásadně dosažením 15 let věku. Zaměstnavatel však nesmí s takovou osobou sjednat jako den nástupu do práce den, který by předcházel dni, kdy tato fyzická osoba ukončí povinnou školní docházku. Zákoník práce pak stanoví, v kterých případech se vyžaduje pro právní jednání vyšší věk (např. dohoda o odpovědnosti smí být uzavřena nejdříve v den, kdy fyzická osoba dosáhne 18 let věku). 1.5.2. Zaměstnavatel Zaměstnavatelem je právnická nebo fyzická osoba, která zaměstnává fyzickou osobu v pracovněprávních vztazích. Zaměstnavatel vystupuje v pracovněprávních vztazích svým jménem a má odpovědnost vyplývající z těchto vztahů. Způsobilost fyzické osoby mít práva a povinnosti v pracovněprávních vztazích jako zaměstnavatel vzniká narozením. Způsobilost fyzické osoby vlastními právními úkony nabývat práv a brát na sebe povinnosti v pracovněprávních vztazích jako zaměstnavatel vzniká dosažením 18 let věku. 8

1.5.3. Odborová organizace Účastníkem pracovněprávních vztahů jsou rovněž odborové organizace. Jsou oprávněny vystupovat v pracovněprávních, včetně kolektivního vyjednávání podle zákoníku práce, za podmínek stanovených zákonem nebo sjednaných v kolektivní smlouvě. Za odborovou organizaci jedná orgán určený jejími stanovami. 1.6. Základní zásady pracovněprávních vztahů Základní zásady pracovněprávních vztahů představují normativně vyjádřené základní principy pracovněprávních vztahů, které by měly být určující při používání pracovněprávních předpisů. 1.6.1. Zákaz nucené práce Předně pracovněprávní vztahy mohou vzniknout jen se souhlasem fyzické osoby a zaměstnavatele. Jedná se o vyjádření zákazu nucené práce. 1.6.2. Podnikatelské riziko, zásada rovného zacházení, zákaz diskriminace, informace a konzultace Zaměstnavatel dále - nesmí přenášet riziko z výkonu závislé práce na zaměstnance, - musí zajistit rovné zacházení se zaměstnanci a dodržovat zákaz jakékoli diskriminace, - musí dodržovat zásadu stejné odměny za stejnou práci a za práci stejné hodnoty, - musí zajišťovat informování a zaměstnanců a konzultace s nimi, - musí zaměstnance seznamovat s kolektivní smlouvou a vnitřními předpisy. 1.6.3. Zákaz peněžitých postihů Zaměstnavatel nesmí za porušení povinností vyplývajících zaměstnanci z pracovněprávního vztahu ukládat peněžité postihy ani je od něj požadovat. Zákoník práce tedy zakazuje různé systémů pokut, které se někteří zaměstnavatelé snaží zavádět. Není tedy např. možné, aby zaměstnavatel za pozdní příchod do zaměstnání o 5 (10) minut uložil zaměstnanci sankci 100 (200) Kč a zároveň ji vymohl např. na základě dohody o srážkách ze mzdy. 9

1.6.4. Omezení sjednávání zajištění závazků Zaměstnavatel dále nesmí požadovat ani sjednávat zajištění závazku v pracovněprávním vztahu, s výjimkou konkurenční doložky a srážek z příjmu z pracovněprávního vztahu. Zákoník práce tak zakazuje především skládání kaucí (jistoty) při uzavření pracovního poměru, což by představovalo složení určité finanční částky budoucím zaměstnancem zaměstnavateli, který by pak mohl např. v případě, že zaměstnanec způsobí zaměstnavateli škodu, použít tyto prostředky na její vyrovnání. Při skončení pracovního poměru by pak musel zaměstnavatel samozřejmě kauci zaměstnanci vrátit. Pokud by kdy vůbec byl tento zajišťovací institut v pracovněprávních vztazích připuštěn, musela by být zcela jednoznačně řešena řada s tím spojených otázek, zejména šíře dispozice zaměstnavatele s takto složenými prostředky, jak a kde by tyto prostředky byly uloženy (zvláštní účet), zda a jak by měly být úročeny apod. Zákoník práce také zakazuje sjednávání smluvní pokuty za porušení závazků vyplývajících z pracovněprávních vztahů, připouští ji pouze v případě uzavření konkurenční doložky. Zákoník práce ale zakazuje i jiné zajišťovací instituty, které byly dříve v pracovněprávních vztazích možné a také používané. Jde např. o tzv. ručení, kdy se třetí osoba zaváže plnit (zejména splatit dluh např. z titulu náhrady škody) tehdy, nebude-li zaměstnanec schopen dostát svým závazkům. 1.6.5. Zákaz dočasného přidělení Zákoník práce dále zakazujeme zaměstnavatelům dočasně přidělit své zaměstnance k výkonu práce k jiné právnické nebo fyzické osobě mimo agenturní zaměstnávání. To se však netýká případů, kdy cílem dočasného přidělení k výkonu práce je prohlubování nebo zvyšování kvalifikace u jiné právnické nebo fyzické osoby. Nejde o nic jiného, než o tzv. stáže (tyto případy se pak vyskytují zejména ve zdravotnictví). 1.6.6. Právo na přidělování práce Dále zákoník práce přiznává zaměstnanci v pracovním poměru právo na přidělování práce v rozsahu stanovené týdenní pracovní doby (s výjimkou kratší pracovní doby nebo konta pracovní doby) a na rozvržení pracovní doby před zahájením práce. Povinnosti zaměstnavatele přidělovat práci v rozsahu stanovené týdenní pracovní doby se však týká jen, jde-li o pracovní poměr. Tato povinnost se již nevztahuje na dohody o pracích konaných mimo pracovní poměr. Z těchto pracovněprávních vztahů se tak stávají prekérní (nechráněné) pracovněprávní vztahy a ze strany některých zaměstnavatelů je pak tato úprava i zneužívána (zaměstnání na zavolání ). 1.6.7. Vedlejší pracovněprávní vztahy Zákoník práce nezakazuje, aby měl zaměstnanec uzavřeno více pracovněprávních vztahů. Každý takový pracovněprávní vztah, ať už jde o pracovní poměr nebo o některou z dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr, se posuzují samostatně. Zákoník práce stanoví pouze výjimku u zaměstnanců mladších 18 let (mladiství). Má-li mladistvý zaměstnanec více pracovněprávních vztahů, nesmí délka pracovní doby překročit 40 hodin týdne. Obdobná úprava sčítání pracovní doby 10

z více pracovněprávních vztahů platí pro řidiče silniční nákladní a autobusové (linkové) silniční dopravy (pracovní doba člena osádky nákladního automobilu nebo autobusu v silniční dopravě ve více pracovněprávních vztazích může ve svém souhrnu činit nejvýše 48 hodin týdně). Pokud však zaměstnanec má u téhož zaměstnavatele uzavřen další pracovněprávní vztah, ať už jde o další pracovní poměr nebo o některou z dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr, musí jít v těchto dalších pracovněprávních vztazích o výkon práce, která není druhově shodná. Jinak řečeno, musí jít o jiný druh práce, než má zaměstnanec sjednán v hlavním pracovní poměru. 1.6.8. Péče o rozvoj pracovněprávních vztahů Zákoník práce ukládá zaměstnavateli povinnost pečovat o vytváření a rozvíjení pracovněprávních vztahů v souladu se zákoníkem, s ostatními právními předpisy a s dobrými mravy. Toto ustanovení je považováno za proklamativní (právně obtížně vymahatelné) a také bývá kritizováno proto, že tato povinnost je uložena pouze zaměstnavatelům a nikoli též zaměstnancům. 1.6.9. Základní výkladová pravidla Výkon práv a povinností vyplývajících z pracovněprávních vztahů nesmí bez právního důvodu zasahovat do práv a oprávněných zájmů jiného účastníka. To znamená, že výkon musí být uplatněn v zákonném rámci, který vymezuje jeho obsah a cíl. Chování směřující k zákonnému výsledku není zásahem bez právního důvodu do práv a oprávněných zájmů jiného (není zneužitím práva). Výkon práva, který nesleduje cíl, kterého má být dosaženo, ale naopak sleduje poškození jiného účastníka pracovněprávního vztahu, není ve skutečnosti výkonem práva, ale jeho zneužitím. Výkon práv a povinností vyplývajících z pracovněprávních vztahů nesmí být dále v rozporu s dobrými mravy. Rozpor s dobrými mravy spočívá v tom, že výkon práva sice neodporuje zákonu, ale ocitne se v rozporu se společensky uznávanými mravními zásadami, které sice nejsou nikde kodifikovány, ale jsou obecně vnímány a uznávány (zásada slušnosti, poctivosti, čestnosti, vzájemné úcty, tolerance, důvěry apod.). Typickým výkonem práva v rozporu s dobrými mravy je jeho šikanózní výkon. V pracovněprávních vztazích je to např. mobbing, tj. jednání spočívající v systematickém pronásledování (štvanici) zaměstnance, které zpravidla směřuje k tomu, aby oběť ukončila sama pracovněprávní vztah. 1.6.10. Zákaz pronásledování Zákoník práce dále zakazuje zaměstnavateli jakýmkoli způsobem postihovat nebo znevýhodňovat (diskriminovat) zaměstnance proto, že se zákonným způsobem domáhá svých práv vyplývajících z pracovněprávních vztahů. 1.6.11. Stížnosti zaměstnance Zaměstnavatel má povinnost pojednat se zaměstnancem jeho stížnost na výkon práv a povinností vyplývající z pracovněprávních vztahů. Tato povinnost má nepochybně preventivní charakter, projednání stížnosti může napomoci vyjasnit a případně i odstranit vzniklé nedorozumění či rozpory, a může se tak 11

předejít případnému pracovněprávnímu sporu. Je zcela na vůli zaměstnance, zda chce projednat stížnost se zaměstnavatelem přímo, nebo požádá o pomoc odborovou organizaci (radu zaměstnanců, popř. zástupce pro oblast bezpečnosti a ochrany zdraví při práci). Požádat odborovou organizaci o pomoc může i neodborově organizovaný zaměstnanec. Je také zcela na vůli zaměstnance, zda se nejprve obrátí se stížností na zaměstnavatele, nebo se rozhodne věc řešit jinou, např. soudní cestou. Jeho právo domáhat svých práv soudní cestou tím totiž není dotčeno. 1.7. Rovné zacházení a zákaz diskriminace v pracovněprávních vztazích 1.7.1. Úprava rovného zacházení a zákazu diskriminace v zákoníku práce ( 16, 110 ZP) Zákoník práce stanoví obecně zaměstnavateli povinnost zajišťovat rovné zacházení se všemi zaměstnanci a v kterých oblastech. Jedná se o rovné zacházení se všemi zaměstnanci, pokud jde o - pracovní podmínky zaměstnanců, - odměňování za práci a o poskytování jiných peněžitých plnění a plnění peněžité hodnoty, - odbornou přípravu, - příležitost dosáhnout funkčního nebo jiného postupu v zaměstnání. V pracovněprávních vztazích je zakázána jakákoli diskriminace (zvýhodnění či znevýhodnění fyzických osob zaměstnanců), tedy jakékoli rozlišování, vyloučení nebo dávání přednosti založené na diskriminačních znacích, jejichž cílem je znemožnit nebo ohrozit stejné možnosti zaměstnanců nebo stejné zacházení s nimi v pracovněprávních vztazích. Rovné zacházení z hlediska odměňování za práci znamená, že zaměstnancům, kteří vykonávají stejnou práci nebo práci stejné hodnoty, přísluší stejná mzda, plat nebo odměna z dohody. Stejnou prací nebo prací stejné hodnoty se rozumí práce stejné nebo srovnatelné složitosti, odpovědnosti a namáhavosti, která se koná ve stejných nebo srovnatelných pracovních podmínkách, při stejné nebo srovnatelné pracovní výkonnosti a výsledcích práce. Co se rozumí přímou a nepřímou diskriminací, obtěžováním, sexuálním obtěžováním, pronásledováním, pokynem k diskriminaci a naváděním k diskriminaci a jednotlivé diskriminační znaky však zákoník práce sám neupravuje, ale odkazuje na antidiskriminační zákon. Princip zákazu diskriminace však nemůže platit absolutně. Zákoník práce rozlišuje dva případy přípustného rozdílného zacházení. Prvním případem je obecná výjimka vycházející z povahy pracovních činností, které má zaměstnanec vykonávat. Podle zákoníku práce se za diskriminaci nepovažuje rozdílné zacházení, pokud z povahy pracovních činností vyplývá, že toto rozdílné zacházení je podstatným požadavkem nezbytným pro výkon práce. 12

Toto rozdílné zacházení tak musí být podstatným požadavkem nezbytným pro výkon práce a účel sledovaný takovou výjimkou musí být oprávněný a požadavek přiměřený. Ve druhém případě jde o tzv. pozitivní opatření, jejich zavedení je odůvodněno předcházením nebo vyrovnáním nevýhod, které vyplývají z příslušnosti fyzické osoby ke skupině vymezené některým z důvodů uvedených v antidiskriminačním zákoně (např. pohlaví, věk, zdravotní postižení) a zajistit tak rovné zacházení a rovné příležitosti. 1.7.2. Úprava rovného zacházení a zákazu diskriminace ve zvláštním zákoně Dnem 1. 9. 2009 vstoupil v účinnost zákon č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů (antidiskriminační zákon). Zákon zakotvuje právo fyzických osob na rovné zacházení a na to, aby nebyly diskriminovány (znevýhodněny) jen v zákonem vymezených věcech, a to ve věcech a) práva na zaměstnání a přístupu k zaměstnání, b) přístupu k povolání, podnikání a jiné samostatné výdělečné činnosti, c) pracovních, služebních poměrů a jiné závislé činnosti, včetně odměňování, d) členství a činnosti v odborových organizacích, radách zaměstnanců nebo organizacích zaměstnavatelů, včetně výhod, které tyto organizace svým členům poskytují, e) členství a činnosti v profesních komorách, včetně výhod, které tyto veřejnoprávní korporace svým členům poskytují, f) sociálního zabezpečení, g) přiznání a poskytování sociálních výhod, h) přístupu ke zdravotní péči a jejího poskytování, i) přístupu ke vzdělání a jeho poskytování, j) přístupu ke zboží a službám, včetně bydlení, pokud jsou nabízeny veřejnosti nebo při jejich poskytování. Jiných věcí se právo na rovné zacházení netýká. Právem na rovné zacházení se přitom rozumí nebýt diskriminován z důvodů, které stanoví tento zákon. Diskriminačních důvodů je 8 - rasa, etnický původu, národnost, pohlaví, sexuální orientace, věk, zdravotní postižení, náboženské vyznání, víra či světový názor. 13

Za diskriminaci z důvodu pohlaví se považuje také diskriminace z důvodu těhotenství, mateřství nebo otcovství a z důvodu pohlavní identifikace. Oproti původní právní úpravě, týkající se pracovněprávních vztahů, obsažené především v zákoníku práce, se za diskriminační důvody již nepovažuje státní občanství, sociální původ, rod, jazyk, zdravotní stav, majetek, manželský a rodinný stav, povinností k rodině, politické nebo jiného smýšlení, členství a činnost v politických stranách nebo politických hnutích, v odborových organizacích nebo organizacích zaměstnavatelů. Nový zákon tak poskytuje ochranu před diskriminací v daleko menším rozsahu, než původní právní úprava. Zejména pokud jde o zdravotní stav, zákon velmi tento diskriminační důvod omezil, a to na zdravotní postižení, kterým se rozumí tělesné, smyslové, mentální, duševní nebo jiné postižení, které brání nebo může bránit osobám v jejich právu na rovné zacházení v oblastech vymezených tímto zákonem; přitom musí jít o dlouhodobé zdravotní postižení, které trvá nebo má podle poznatků lékařské vědy trvat alespoň jeden rok. Pokud jde o diskriminační znak povinnosti k rodině, nebudou nadále chráněni zaměstnanci, kteří pečují o závislé osoby ( rodiče by měli mít zajištěnu ochranu z důvodu pohlaví, kdy za diskriminací se považuje i diskriminace z důvodu mateřství či otcovství). Pokud jde o diskriminační důvod členství a činnost v politických stranách nebo politických hnutích, v odborových organizacích nebo organizacích zaměstnavatelů, je třeba zdůraznit, že nový zákon obětem diskriminace žádnou ochranu neposkytuje. Jestliže zákon zakotvuje právo na rovné zacházení ve věcech členství a činnosti v odborových organizacích (radách zaměstnanců nebo organizacích zaměstnavatelů), včetně výhod, které tyto organizace svým členům poskytují, neznamená to, že se poskytuje zaměstnancům ochrana před diskriminací proto, že jsou členy odborových organizací a že v nichž vyvíjejí činnost (!). Naopak, zakotvuje se pouze povinnost odborových organizací nediskriminovat členy a jejich činnost z důvodu rasy, etnického původu, národnosti, pohlaví, sexuální orientace, věku, zdravotního postižení, či náboženského vyznání, víry nebo světového názoru. To se týká i výhod, které odborové organizace svým členům poskytují. Ochrana odborových funkcionářů před diskriminací pro výkon své činnosti je i nadále zajištěna zvláštním ustanovením ( 276 odst. 2 zákoníku práce - zástupci zaměstnanců nesmějí být pro výkon své činnosti znevýhodněni nebo zvýhodněni ve svých právech, ani diskriminováni.). Nebývale široce koncipované přípustné formy rozdílného zacházení budou příčinou opětovné diskriminace absolventů škol při vstupu do zaměstnání ( Diskriminací není rozdílné zacházení z důvodu věku v přístupu k zaměstnání nebo povolání, pokud je vyžadována podmínka minimálního věku, odborné praxe nebo doby zaměstnání, která je pro řádný výkon zaměstnání nebo povolání nebo pro přístup k určitým právům a povinnostem spojeným se zaměstnáním nebo povoláním nezbytná. - 6 odst. 1 písm. a). 14

Příslušná směrnice EU však předpokládá, že požadavky minimálního věku, odborné praxe nebo doby zaměstnání budou stanoveny vnitrostátními právními předpisy, nikoli, že to bude na libovůli zaměstnavatele. Antidiskriminační zákon je postaven na principu osamocené iniciativy oběti diskriminace a toho, zda se bude domáhat soukromoprávní žalobou nápravy. Stát rezignoval zcela na svoji roli garanta za zajištění zákazu diskriminace v právních vztazích a odmítl posílit kontrolní a sankční oprávnění příslušných inspekčních orgánů (Inspekce práce, Česká školní inspekce, Česká obchodní inspekce aj.). Správní trestání je tak upraveno pouze pro pracovněprávní vztahy. Stát odmítl zřídit příslušný orgán, do jehož kompetence by daná problematika byla svěřena; pravomoci veřejného ochrance práv jsou pro naplnění účelu zákona zcela nedostatečné. Veřejný ochránce práv má jen přispívat k prosazování práva na rovné zacházení se všemi osobami bez ohledu na jejich rasu nebo etnický původ, národnost, pohlaví, sexuální orientaci, věk, zdravotní postižení, náboženské vyznání, víru nebo světový názor a za tím účelem a) poskytovat metodickou pomoc obětem diskriminace při podávání návrhů na zahájení řízení z důvodů diskriminace, b) provádět výzkum, c) zveřejňovat zprávy a vydávat doporučení k otázkám souvisejícím s diskriminací, d) zajišťovat výměnu dostupných informací s příslušnými evropskými subjekty.. 15

2. PŘED VZNIKEM PRACOVNÍHO POMĚRU 2.1. Výběr budoucích zaměstnanců ( 30 odst. 1 ZP) Výběr budoucích zaměstnanců z hlediska kvalifikace, nezbytných požadavků nebo zvláštních schopností je zásadně v působnosti zaměstnavatele. Postup, jaký bude při výběru zvolen, je plně v kompetenci zaměstnavatele. Může jít o běžný pohovor, korespondenci, zaměstnavatel může svěřit výběr zaměstnanců agentuře práce, která má k této formě zprostředkování zaměstnání příslušné povolení. Zaměstnavatel se může též rozhodnout, že výběr budoucích zaměstnanců provede na základě výběrového řízení. Obecná právní úprava však výběrové řízení blíže neupravuje. To znamená, že je na vůli zaměstnavatele, jaké podmínky a pravidla pro výběr stanoví. Úspěch ve výběrovém řízení zpravidla nezakládá právo na uzavření pracovní smlouvy nebo jmenování do funkce, ledaže to stanoví zvláštní právní předpis. V některých případech stanoví povinnost podrobit se výběrovému řízení zvláštní předpis (např. zákon č. 312/ 2002 Sb., o úřednících územních samosprávných celků). Pak má tento zvláštní právní předpis přednost a je třeba postupovat podle něj. Nedá se však říci, že svoboda výběru budoucího zaměstnance zaměstnavatelem je zcela neomezená. Při výběru musí zaměstnavatel zajišťovat rovné zacházení se všemi fyzickými osobami ucházejícími se u něho o zaměstnání a je zakázána diskriminace uchazečů o zaměstnání ( 4 zákona o zaměstnanosti). Zaměstnavatel tak při výběru může brát v úvahu pouze kritéria, která se vztahují k budoucímu výkonu práce. Takovými kritérii je hledisko kvalifikace, nezbytné požadavky nebo zvláštní schopnosti. Zaměstnavatel je dále ve svém výběru omezen některými zvláštními právními předpisy, které stanovují pro některá povolání či funkce určité předpoklady. Pokud by fyzická osoba nesplňovala některé předpoklady stanovené zvláštními právními předpisy, nemůže zaměstnavatel s takovou osobou pracovněprávní vztah uzavřít. Takovým zvláštním právním předpisem je např. zákon č. 312/2002 Sb., o úřednících územních samosprávných celků a o změně některých zákonů, v platném znění, který upravuje předpoklady pro vznik pracovního poměru úředníka, např. dosažení věku 18 let a bezúhonnost. 16

2.2. Zvláštní ustanovení pro úředníky územních samosprávných celků Zákon o úřednících územních samosprávných celků stanoví, že uzavření pracovní smlouvy se zájemcem o práci úřadníka, až na malé výjimky, musí předcházet veřejná výzva k přihlášení zájemců. Zákon dále stanoví, co musí veřejná výzva obsahovat, (např. název územního samosprávného celku, druh práce a míst výkonu práce, jaké předpoklady musí zájemce splňovat, jaké jsou jiné požadavky pro vznik pracovního poměru, jaké doklady musí zájemce předložit a další), jaké náležitosti musí splňovat písemná přihláška zájemce a jaké doklady musí k přihlášce připojit. Veřejná výzva se musí zveřejnit na úřední desce úřadu v zákonem stanové lhůtě. Vedoucí úřadu pak musí pořídit o posouzení a hodnocení zájemců zprávu, do které je povinen umožnit nahlédnout všem zájemcům, kteří se přihlásili Zákon o úřednících územních samosprávný celků dále stanoví pravidla výběrového řízení pro - jmenování do funkce vedoucího úřadu a vedoucího úředníka, - vznik pracovního poměru na dobu neurčitou úředníka zařazeného v krajském úřadě, v Magistrátu hlavního města Prahy, v obecním úřadě s rozšířenou působností, v pověřeném obecním úřadě a v úřadu městského obvodu nebo městské části územně členěného statutárního města nebo městské části hlavního města Prahy, kterému je svěřen výkon přenesené působnosti v rozsahu pověřeného obecního úřadu. Vyhlášení výběrového řízení se oznamuje na úřední desce úřadu. Zájemce se přihlašuje na základě písemné přihlášky, jejíž náležitosti rovněž stanoví výše citovaný zákon. Uchazeče posuzuje výběrová komise, která především posoudí, zda uchazeč předložil úplnou přihlášku, požadované doklady a splňuje všechny předpoklady stanovené zákonem a požadavky stanovené v oznámení. Výběrová komise pořídí o posouzení uchazečů písemnou zprávu, která obsahuje jednak údaje o složení komise, seznam uchazečů a seznam a pořadí uchazečů, kteří předložili úplné přihlášky včetně požadovaných dokladů a splňují předpoklady stanovené zákonem a požadavky stanovené v oznámení o vyhlášení výběrového řízení. Do funkce vedoucího úřadu nebo vedoucího úřadníka může být jmenován a do pracovního poměru na výše vyjmenovaná místa úředníků může být přijat jen uchazeč uvedený v seznamu komise a který splnil podmínky výběrového řízení. 2.3. Osobní údaje ( 30 odst. 2 a 316 ZP) Zaměstnavatel smí v souvislosti s jednáním o vzniku pracovního poměru vyžadovat od fyzické osoby, která se u něj uchází o zaměstnání, nebo od jiných osob, jen ty údaje, které bezprostředně souvisejí s uzavřením pracovní smlouvy. Toto ustanovení se vztahuje též na dohody o pracích konaných mimo pracovní poměr. Ještě před vznikem pracovněprávního vztahu se tak zamezuje nadbytečnému shromažďování údajů o budoucím zaměstnanci a tím i jejich možnému zneužití. 17

Zákoník práce stanoví pouze obecné pravidlo, pokud jde o to, které údaje nesmí od budoucího zaměstnance vyžadovat. Podrobnější úprava je pak obsažena v zákoně o zaměstnanosti. ( 12 zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, v platném znění). Zaměstnavatel nesmí vyžadovat informace o národnosti budoucího zaměstnance, rasovém nebo etnickém původu, politických postojích, členství v odborových organizacích, o náboženství, tj. víře budoucího zaměstnance, filozofickém přesvědčení, sexuální orientaci. Zákaz však není absolutní. Zaměstnavatel smí v určitých případech vyžadovat i výše uvedené údaje, pokud z povahy zaměstnání nebo souvislostí vyplývá, že tento důvod, pro který údaje potřebuje, představuje podstatný a rozhodný požadavek pro výkon práce a je nezbytný. Cíl sledovaný takovou výjimkou musí být oprávněný a požadavek přiměřený. Podle zákona o zaměstnanosti nesmí zaměstnavatel dále vyžadovat informace, které odporují dobrým mravům a osobní údaje, které neslouží k plnění povinností zaměstnavatele stanovených právními předpisy. Pokud má uchazeč o zaměstnání obavy, zda je zaměstnavatel oprávněn některé údaje požadovat, protože to je nezbytné k plnění právních povinností, je zaměstnavatel povinen na žádost uchazeče prokázat, proč právě tyto údaje potřebuje. Oproti úpravě, která určuje zaměstnavateli, jaké údaje nesmí vyžadovat před uzavřením pracovněprávního vztahu, daleko podrobněji a přesněji stanoví zákoník práce, jaké informace nesmí vyžadovat za trvání pracovněprávního vztahu. Zaměstnavatel nesmí vyžadovat od zaměstnance informace, které bezprostředně nesouvisejí s výkonem práce a s pracovněprávním vztahem. Nesmí vyžadovat informace zejména o těhotenství, rodinných a majetkových poměrech, sexuální orientaci, původu, členství v odborové organizaci, členství v politických stranách nebo hnutích, o příslušnosti k církvi nebo náboženské společnosti, o trestněprávní bezúhonnosti. Údaje, které nesmí zaměstnavatel vyžadovat, rozděluje zákoník práce do dvou kategorií. V rámci první z nich je taxativní (úplný) výčet informací, které jsou zakázány absolutně a které zaměstnavatel nesmí od zaměstnance požadovat v žádném případě. Zaměstnavatel si v žádném případě a za žádných okolností nesmí vyžadovat informace o sexuální orientaci zaměstnance, jeho původu, členství v odborové organizaci, členství v poltických stranách či hnutích a informace o příslušnosti k církvi nebo náboženské společnosti. Do druhé kategorie se řadí informace, jejichž výčet je demonstrativní (příkladmý) a které sice nelze zásadně požadovat, ale tento zákaz může být prolomen. Jedná se o informace o těhotenství, rodinných a majetkových poměrech a trestněprávní bezúhonnosti. Tyto údaje může zaměstnavatel požadovat, jeli pro to dán věcný důvod spočívající v povaze práce, která má být vykonávána a je-li tento požadavek přiměřený nebo v případě, kdy to stanoví právní předpis. Dotaz na těhotenství zaměstnankyně je tedy důvodný v případě, že zaměstnankyně vykonává nebo by měla vykonávat práci těhotným ženám zakázanou. Pokud jde o informace o trestněprávní bezúhonnosti, nejde rozhodně o informaci, kterou 18

může zaměstnavatel požadovat plošně. Vždy musí tento požadavek vázat na povahu práce, kterou zaměstnanec vykonává nebo by měl vykonávat a také musí být tento požadavek přiměřený. Od požadavku na trestněprávní bezúhonnost zaměstnance je třeba odlišovat předpoklad trestně právní bezúhonnosti, stanovený zvláštním právními předpisy. Pokud fyzická osoba tento předpoklad nesplňuje, nemůže s ní být uzavřen pracovní poměr a pokud jej za trvání pracovního poměru ztratí, musí zaměstnavatel tuto situaci řešit, tedy přistoupit ke skončení pracovního poměru výpovědí, pokud zvláštní zákon nestanoví zároveň jiný postup. 2.4. Povinnosti zaměstnavatele před uzavřením pracovního poměru (před jmenováním) ( 31 ZP) Při příjímání zaměstnance do pracovního poměru je zaměstnavatel podle zákoníku práce povinen seznámit jej s právy a povinnostmi, které by pro něho z pracovní smlouvy vyplynuly a s pracovními a mzdovými podmínkami, za nichž má práci konat. Smyslem je, aby zájemce o zaměstnání získal ucelenou představu o svém budoucím pracovním poměru ještě před tím, než dojde k uzavření pracovní smlouvy. Zaměstnavatel by tedy měl informovat především o povaze a rozsahu práce, kterou by měl vykonávat, o jeho budoucím pracovišti, o tom, kdo budou jeho nadřízení vedoucí zaměstnanci, o délce pracovní doby a jejím rozvržení, o povinnostech, které by pro něho vyplynuly, o požadavcích na řádný výkon práce. Zaměstnavatel by měl zájemce rovněž informovat o předmětu své činnosti. Uchazeč by měl být seznámen i s výhodami, které by pro něho z pracovního zařazení vyplynuly, s péčí o zaměstnance, např. s možnostmi stravování, lékařské péče apod. Dále je nezbytné uchazeče informovat o způsobu odměňování ve vztahu k druhu práce, kterou by měl vykonávat, o tom, zda je odměňování upraveno v kolektivní smlouvě, popř. ve vnitřním předpise. Bude-li přicházet v úvahu smluvní mzda, tak o její výši. 2.5. Vstupní lékařská prohlídka ( 32 ZP) Mezi základní povinnosti zaměstnavatele před uzavřením pracovní smlouvy patří povinnost zajistit, aby se zaměstnanec v případech stanovených zvláštním právním předpisem podrobil vstupní lékařské prohlídce. Vzhledem k tomu, že povinnost zajistit, aby se zaměstnanec vstupní lékařské prohlídce podrobil, leží na zaměstnavateli, je tím kdo o provedení prohlídky žádá a pak také tuto prohlídku hradí. Lékařské prohlídky, které nesledují léčebný účel, nejsou hrazeny ze zdravotního pojištění. Vstupní lékařskou prohlídku provádí zařízení poskytující závodní preventivní péči. V tomto případě nelze uplatnit svobodnou volbu lékaře. 19

Jiná situace je v případech, kdy zaměstnavatel žádá, aby se zájemce o zaměstnání podrobil vstupní lékařské prohlídce aniž to stanoví závazný právní předpis. Je třeba vzít v úvahu, že zaměstnavatel je povinen nepřipustit, aby zaměstnanec vykonával práce, jejichž výkon by neodpovídal jeho schopnostem a zdravotní způsobilosti. Proto zaměstnavatel může stanovit jako podmínku uzavření pracovní smlouvy, že zájemce o zaměstnání mu předloží potvrzení od lékaře o jeho zdravotní způsobilosti vykonávat druh práce, která má být sjednána v pracovní smlouvě, jinak pracovní smlouva nebude uzavřena. Pokud má uchazeč o zaměstnání skutečný zájem, vstupní lékařské prohlídce se podrobí. V tomto případě žádá o prohlídku sám, proto ji také hradí. 20