Rozhodnutí bylo změněno rozhodnutím č. j. S83/2006/SL-11727/2006/520-KV ze dne 23.6.2006 a nabylo právní moci dne 25.7.2006. Č. j. S83/2006/SL-7719/2006/520-KV V Brně dne 28. dubna 2006 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 31.3.2006 z vlastního podnětu podle 96 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., o přezkoumání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele město Havlíčkův Brod, IČ 00267449, Havlíčkovo náměstí 57, 580 61 Havlíčkův Brod, učiněných při zadávání veřejné zakázky Poskytnutí úvěru na předfinancování a spolufinancování projektu Autobusový terminál pro integrovaný systém dopravy přihlášeného k podpoře ze SROP 2.1.2. opatření Regionální infrastruktura. Celková výše úvěrových zdrojů 80.000 tis. Kč. zadané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 25.1.2005 pod evidenčním číslem 50003510, jehož dalším účastníkem vedle zadavatele je uchazeč Česká spořitelna, a. s., IČ 45244782, se sídlem Olbrachtova 1929/62, 140 00 Praha 4, za niž jedná John James Stack, předseda představenstva, a Mgr. Dušan Baran, místopředseda představenstva, rozhodl podle 101 odst. 2 výše citovaného zákona takto: I. Výše jmenovaný zadavatel se dopustil správního deliktu podle 102 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb., tím, že uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, když nesplnil povinnost stanovenou v 65 odst. 1 citovaného zákona v návaznosti na 62 odst. 1 citovaného zákona, neboť rozhodl o přidělení veřejné zakázky uchazeči, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější na základě hodnocení nabídek, při kterém při hodnocení dílčího kritéria cena za poskytnutí úvěru celkem (poplatky, úroky) nebyly zohledněny všechny poplatky uvedené v nabídkách uchazečů, přičemž tento úkon podstatně ovlivnil stanovení pořadí úspěšnosti nabídek.
II. Výše jmenovaný zadavatel nesplnil povinnost stanovenou zákonem č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb., - v 30 odst. 2 písm. b) citovaného zákona v návaznosti na 32 odst. 2 citovaného zákona tím, že stanovil další kvalifikační kritéria, aniž by současně vymezil odpovídající úroveň způsobilostí uchazečů podle druhu, rozsahu a složitosti zadávané veřejné zakázky, - v 39 odst. 2 citovaného zákona, když z otevřeného řízení nevyloučil uchazeče Československá obchodní banka, a. s., IČ 00001350, se sídlem Na Příkopě 854/14, 115 20 Praha 1 Nové Město, který neprokázal kvalifikaci podle 30 odst. 2 písm. a) citovaného zákona, avšak tyto úkony neovlivnily podstatně stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. III. Za spáchání výše uvedeného správního deliktu uvedeného v bodu I. výroku tohoto rozhodnutí se jmenovanému zadavateli ukládá podle 102 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., pokuta ve výši 40 000, Kč (čtyřicettisíckorunčeských). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 0830650001. Odůvodnění Město Havlíčkův Brod, IČ 00267449, Havlíčkovo náměstí 57, 580 61 Havlíčkův Brod (dále jen zadavatel ), uveřejnilo podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb. (dále jen zákon ), na centrální adrese dne 25.1.2005 pod evidenčním číslem 50003510 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky Poskytnutí úvěru na předfinancování a spolufinancování projektu Autobusový terminál pro integrovaný systém dopravy přihlášeného k podpoře ze SROP 2.1.2. opatření Regionální infrastruktura. Celková výše úvěrových zdrojů 80.000 tis. Kč. (dále jen veřejná zakázka ). V bodu 6.1.1. oznámení zadávacího řízení stanovil zadavatel lhůtu pro podání nabídek na 21.3.2005, ve které mu byly doručeny 4 nabídky. Po provedeném posouzení a hodnocení nabídek zadavatel rozhodl, že ekonomicky nejvýhodnější nabídku předložil uchazeč Česká spořitelna, a. s., IČ 45244782, se sídlem Olbrachtova 1929/62, 140 00 Praha 4, za niž jedná John James Stack, předseda představenstva, a Mgr. Dušan Baran, místopředseda představenstva (dále jen Česká spořitelna, a. s. ). Rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky oznámil zadavatel uchazečům dopisem ze dne 25.4.2005. 2
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen orgán dohledu ), který je podle 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen zákon ve znění pozdějších předpisů ), příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel podnět, na základě kterého požádal zadavatele o zaslání dokumentace o zadání šetřené veřejné zakázky. Po přezkoumání předložené dokumentace získal orgán dohledu pochybnosti, zda rozhodnutí a úkony zadavatele učiněné při zadávání předmětné veřejné zakázky (zejména, zda zadavatel konkrétně a jednoznačně vymezil v oznámení zadávacího řízení úroveň, jak mají uchazeči prokázat finanční a ekonomickou způsobilost, zda neměl být uchazeč Československá obchodní banka, a. s., ze zadávacího řízení vyloučen, zda zadavatel hodnotil nabídky v uvedeném dílčím kritériu hodnocení nabídek Cena za poskytnutí úvěru celkem (poplatky, úroky) podle zákona, a zda zadavatel vypracoval písemnou zprávu podle 69 zákona) byly učiněny v souladu se zákonem, a proto zahájil ve věci přezkoumání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele správní řízení z vlastního podnětu. Účastníky správního řízení podle 99 zákona ve znění pozdějších předpisů jsou: - zadavatel, - uchazeč Česká spořitelna, a. s., kterému byla veřejná zakázka přidělena. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu účastníkům řízení dopisem č. j. S83/2006/SL-5789/2006/520-KV ze dne 27.3.2006, ve kterém účastníky řízení seznámil s předběžnými výsledky šetření, a stanovil jim usnesením lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zároveň orgán dohledu vyzval zadavatele usnesením k provedení úkonů, a to ke sdělení, v jaké výši uhradil závazkovou provizi (a ještě předpokládá, že uhradí) dle článku IV.2. smlouvy o úvěru. Dnem 31.3.2006, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno účastníkům správního řízení, bylo podle 96 odst. 2 zákona ve znění pozdějších předpisů zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele orgánem dohledu. Zadavatel orgánu dohledu dopisem ze dne 5.4.2006 sdělil, že závazkovou provizi vyplývající ze smlouvy o úvěru uhradil za období od podpisu smlouvy, tj. 28.6.2005 do 31.3.2006 ve výši 28 307,12 Kč. Dále zadavatel předpokládá, že uhradí závazkovou provizi za období od 1.4.2006 do 31.12.2006 ve výši 25 480,58 Kč, přičemž odhadovaná výše závazkové provize vychází z předpokladu rovnoměrného finančního plnění ve zbývající části roku 2006 do termínu dokončení projektu autobusového terminálu, a to podle smlouvy s dodavatelem, tj. do 31.10.2006. Předpokládaná výše úhrady závazkové provize v období od 1.1.2007 do 31.12.2007 bude podle zadavatele ve výši 0,- Kč, neboť realizace projektu autobusový terminál by měla být dle smlouvy s dodavatelem dokončena do 31.10.2006. K tomuto datu by měla být zcela vyčerpána sjednaná jistina úvěru na profinancování projektu. Zároveň s tímto sdělením zaslal zadavatel orgánu dohledu kopie výpisů z účtů, ze kterých vyplývá, jaké částky zadavatel uhradil v souvislosti s úhradou závazkové provize sjednané ve smlouvě o úvěru. Spolu s vyjádřením zadavatel doručil orgánu dohledu závěrečnou zprávu zadavatele vyhotovenou podle 69 zákona. Uchazeč Česká spořitelna, a. s., se ke skutečnostem uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení vyjádřil dopisem ze dne 6.4.2006, ve kterém uvedl, že je přesvědčen, že jako 3
uchazeč o předmětnou veřejnou zakázku splnil nejen příslušné podmínky zadavatele, ale též i veškeré podmínky stanovené platnou právní úpravou. Samotný průběh řízení o veřejné zakázce a výběr nejvhodnější nabídky byl výhradně záležitostí zadavatele a jmenovaný uchazeč jej nemohl jakkoliv ovlivnit. Postup zadavatele v průběhu řízení nemůže objektivně posoudit, neboť nemá k dispozici příslušné podklady a informace. Domnívá se však, že i na straně zadavatele proběhlo řízení o předmětné veřejné zakázce v souladu se zákonem a že skutečnosti uvedené v dopisu orgánu dohledu jako skutečnosti vyvolávající určité pochybnosti o postupu zadavatele budou v zahájeném správním řízení vyjasněny. S ohledem na okolnosti případu uchazeč Česká spořitelna, a. s., předpokládá, že orgán dohledu má k dispozici veškerou dokumentaci týkající se předmětu správního řízení potřebnou pro posouzení dané věci, a proto nečiní další důkazy ani návrhy. Orgán dohledu přezkoumal na základě 96 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávací dokumentace, včetně vyjádření účastníků řízení, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti. Hodnocení dílčího kritéria cena za poskytnutí úvěru celkem (poplatky, úroky) Podle 20 odst. 1 zákona je předpokládanou cenou předmětu veřejné zakázky na služby celková cena za poskytnuté služby, přičemž, jde-li o bankovní a finanční služby, určí zadavatel jejich celkovou cenu podle 20 odst. 2 písm. b) zákona na základě poplatků, provizí, úroků a jiných s těmito službami souvisejících odměn. Ustanovení 48 odst. 1 zákona stanoví, že zadávací dokumentace vymezuje předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, včetně požadovaného množství. Zadávací dokumentace obsahuje technické specifikace předmětu veřejné zakázky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel. Ustanovení 48 odst. 3 zákona stanoví, že zadávací dokumentace musí obsahovat obchodní podmínky, požadavek na zpracování ceny včetně platebních podmínek, podmínky, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny, a jiné požadavky pro realizaci veřejné zakázky. Podle 62 odst. 1 zákona hodnocení nabídek provede hodnotící komise podle kritérií stanovených v oznámení otevřeného nebo užšího řízení. V případě zadávání veřejné zakázky podle ekonomické výhodnosti nabídky je hodnotící komise povinna zohlednit jednotlivá dílčí kritéria a jejich váhu. Zadavatel je podle 65 odst. 1 písm. a) zákona povinen v otevřeném řízení nebo v užším řízení přidělit veřejnou zakázku uchazeči, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější nabídka v případě zadání veřejné zakázky na základě ekonomické výhodnosti nabídky. Zadavatel v bodu 10.1. oznámení užšího řízení stanovil následující dílčí kritéria podle ekonomické výhodnosti nabídky - cena za poskytnutí úvěru celkem (poplatky, úroky) 40 % - podmínky zajištění úvěru 20% - podmínky pro předčasné splacení úvěru 10% - sankce při zpoždění splátek 20 % 4
- sankce při nečerpání úvěru 10 % Z článku 7. Obsah nabídky bod 2. zadávací dokumentace vyplývá, že nabídka měla obsahovat kalkulaci požadovaných plnění za komplexní administraci úvěrového vztahu. Další údaje, jaké poplatky si zadavatel představuje hradit v souvislosti s úhradou úvěru, příp. jakým způsobem mají být výše jednotlivých poplatků stanoveny, zadávací dokumentace neobsahuje. V jednotlivých nabídkách byly uvedeny následující poplatky, provize, apod. Nabídka uchazeče Kommunalkredit Austria AG, akciová společnost, IČ FN 12828 b, Türkenstrasse 9, 1092 Wien, Rakousko (dále jen Kommunalkredit Austria AG, akciová společnost ), obsahovala následující poplatky a provize spojené se splácením úvěru: - poplatek za připravenost finančních prostředků žádný - poplatek za zpracování žádný - poplatek za vedení úvěrového účtu žádný V nabídce uchazeče Česká spořitelna, a. s., byly uvedeny tyto poplatky a provize spojené se splácením úvěru: - poplatek za poskytnutí úvěru není uplatněn - závazková provize 0,05 % p. a. z rozdílu mezi částkou úvěru a vyčerpaným a nesplaceným úvěrem v Období čerpání - poplatek za vedení Úvěrového účtu 300,- Kč měsíčně (poplatek je uveden v návrhu smlouvy o úvěru) Nabídka uchazeče Československá obchodní banka, a. s., IČ 00001350, se sídlem Na Příkopě 854/14, 115 20 Praha 1 Nové Město (dále jen Československá obchodní banka, a. s. ), obsahovala následující poplatky a provize spojené se splácením úvěru: - zpracovatelský poplatek 0,- Kč - obstarání úvěru 0,- Kč - ostatní poplatky 400,- Kč měsíčně za služby a práce spojené s realizací úvěru - závazková provize 0 % - žádost o úvěr 0,- Kč V nabídce uchazeče Komerční banka, a. s., IČ 45317054, se sídlem Na Příkopě 969/33, 110 00 Praha (dále jen Komerční banka, a. s. ), byly uvedeny tyto poplatky a provize spojené se splácením úvěru: - poplatky za vedení úvěrového účtu 150,- Kč / měsíc - cena za zpracování a vyhodnocení žádosti o poskytnutí úvěru 0,- Kč - cena za realizaci úvěru 0,- Kč - cena za rezervaci zdrojů 0,- Kč - měna úvěrového obchodu 0,- Kč Podle zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 6.4.2005 hodnotící komise v dílčím kritériu hodnocení Cena za poskytnutí úvěru celkem (poplatky, úroky) hodnotila 5
pouze úrokovou sazbu 3M PRIBOR, která byla pro všechny uchazeče shodná, a neměnnou bankovní marži v procentech, která se u jednotlivých uchazečů lišila. Předmětem hodnocení uvedeného kritéria tedy nebyly poplatky za vedení úvěrového účtu nebo za služby spojené s realizací úvěru, přestože z nabídek jednotlivých uchazečů vyplývá, že jejich úhradu požadují. Uchazeč jako Česká spořitelna, a. s., požaduje úhradu za vedení úvěrového účtu ve výši 300,- Kč měsíčně, uchazeč Československá obchodní banka, a. s., požaduje úhradu za služby a práce spojené s realizací úvěru ve výši 400,- Kč měsíčně, a Komerční banka, a. s., požaduje úhradu poplatků za vedení úvěrového účtu ve výši 150,- Kč měsíčně. Uchazeč Česká spořitelna, a. s., dále v nabídce uvedl tzv. závazkovou provizi ve výši 0,05 % p. a., která se počítá z rozdílu mezi částkou úvěru a vyčerpaným a nesplaceným úvěrem v období čerpání. Jak vyplývá z článku IV.2. odměny a poplatky smlouvy o úvěru, kterou podepsal zadavatel s jmenovaným uchazečem dne 28.6.2005, byla tato provize ve smlouvě sjednána. Podle smlouvy o úvěru obdobím čerpání je období, ve kterém je klient, tj. zadavatel, oprávněn čerpat úvěr, a které začíná od podpisu této smlouvy o úvěru a trvá do 31.12.2007 (včetně). Jak bylo uvedeno výše, zadavatel ve svém vyjádření ze dne 5.4.2006 uvedl, že uhradil závazkovou provizi za období od 28.6.2005 do 31.3.2006 částku ve výši 28 307,12 Kč, a že dále předpokládá, že uhradí za období od 1.4.2006 do 31.12.2007 závazkovou provizi ve výši 25 480,58 Kč. Z uvedených údajů vyplývá, že zadavatel předpokládá, že uhradí závazkovou provizi v celkové výši 53 787,70 Kč. Zadavatel musí v zadávací dokumentaci vymezit předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Pokud zadavatel zvolí dílčí kritérium hodnocení nabídky, v rámci kterého bude hodnotit několik podkritérií, jako např. v šetřeném případě úroková sazba, poplatky, měl již v zadávací dokumentaci stanovit, jakým způsobem bude dané dílčí kritérium hodnocení nabídek hodnotit, a tedy sdělit uchazečům, jakým způsobem mají své nabídky vypracovat, aby údaje obsažené v nabídce, které jsou předmětem hodnocení, byly srovnatelné. Zadavatel by tedy měl v zadávací dokumentaci vymezit, které poplatky, provize, příp. další platby, kromě úrokové sazby, mají uchazeči ve svých nabídkách dále uvést, a zároveň by měl stanovit, jakým způsobem mají být požadované poplatky vyčísleny, aby se z údajů uvedených v nabídkách dala stanovit celková nabídková cena, která je předmětem dílčího kritéria hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti. Při stanovení celkové nabídkové ceny pak bude zadavatel vycházet analogicky z 20 odst. 3 písm. b) zákona, podle kterého předpokládanou cenou předmětu veřejné zakázky v případě smlouvy bez uvedení celkové ceny určí zadavatel z celkové ceny plnění za čtyři roky, jde-li o smlouvu uzavíranou na dobu určitou přesahující čtyři roky. Vzhledem k tomu, že je nepravděpodobné, že by byla úroková sazba neměnná po dobu čtyř let, pak zadavatel bude při stanovení celkové nabídkové ceny vycházet z aktuální úrokové sazby, která bude uvedena v nabídce. Pro výpočet celkové ceny bude zadavatel analogicky vycházet také z ustanovení 20 odst 2 písm. b) zákona, které upravuje předpokládanou cenu veřejné zakázky pro bankovní služby, která se určuje na základě poplatků, provizí, úroků a jiných s těmito službami souvisejících odměn. Zadavatel tedy má v rámci dílčího kritéria hodnocení nabídek cena zhodnotit všechny finanční prostředky tj. úroky, poplatky, atd., které budou spojeny se splácením úvěru. Pro úplnost orgán dohledu dodává, že zadavatel může v zadávací dokumentaci uvést, že další poplatky, či provize, než ty které vyjmenoval v zadávací dokumentaci, hradit nebude. 6
V případě, že by některý z uchazečů v nabídce neuvedl ty poplatky, provize, které zadavatel požadoval uvést podle zadávací dokumentace, příp. by uvedl takové poplatky, které nebyly uvedeny v zadávací dokumentaci, nabídka by nesplňovala zadávací podmínky a hodnotící komise by při posuzování nabídek podle 61 odst. 1 zákona měla takovou nabídku z dalšího hodnocení vyřadit. Následně by zadavatel podle 61 odst. 5 zákona měl uchazeče, jehož nabídka byla při posuzování vyřazena, vyloučit. Pokud by zadavatel zvolil opačný postup, a v zadávací dokumentaci by nestanovil, které poplatky, či provize bude hradit, vystavuje se tak riziku, že uchazeči předloží nabídky, které budou obsahovat různé poplatky, či provize. V takovém případě však musí být v rámci hodnocení dílčího kritéria nabídková cena zhodnoceny všechny poplatky, provize, které budou v nabídkách jednotlivými uchazeči uvedeny. K uvedenému orgán dohledu dále dodává, že by zadavatel měl při stanovení zadávacích podmínek vycházet z reálných znalostí o poskytování úvěru bankami, tj. aby nestanovil takové zadávací podmínky, které by žádná z bank nemohla splnit. V šetřeném případě, jak bylo uvedeno výše, zadavatel hodnotil v rámci dílčího kritéria hodnocení nabídek cena za poskytnutí úvěru celkem (poplatky, úroky) pouze úrokovou sazbu 3M PRIBOR, která byla pro všechny uchazeče shodná, a neměnnou bankovní marži v procentech, která se u jednotlivých uchazečů lišila. V přepočtu na koruny české pak za čtyři roky zadavatel zaplatí uchazeči Česká spořitelna, a. s., tj. uchazeči, kterému byla veřejná zakázka přidělena, na úrocích, včetně úrokové marže, celkem částku ve výši 6 944 000,- Kč. Uchazeči Kommunalkredit Austria AG, akciová společnost, jehož nabídka se umístila druhá v pořadí, by zadavatel za čtyři roky uhradila na úrocích, včetně úrokové marže částku ve výši 7 008 000,- Kč. Dále zadavatel uhradí uchazeči Česká spořitelna, a. s., na poplatcích za vedení úvěrového účtu za čtyři roky částku ve výši 14 400,- Kč, tj. 300,- Kč měsíčně. Na poplatcích za vedení úvěrového účtu by zadavatel uchazeči Kommunalkredit Austria AG, akciová společnost, uhradil celkem 0,- Kč, neboť jmenovaný uchazeč v nabídce uvedl, že by nepožadoval žádnou úhradu v souvislosti s vedením úvěrového účtu. Dále uchazeč Česká spořitelna, a. s., uvedl v nabídce, že požaduje úhradu závazkové provize. Jak je uvedeno výše zadavatel předpokládá, že uhradí závazkovou provizi v celkové výši 53 787,70 Kč, a to za celé Období čerpání. Celkově tedy zaplatí zadavatel uchazeči, tj. včetně předpokládané výše závazkové provize, za úroky a poplatky částku ve výši 7 012 187,70 Kč za čtyři roky splácení úvěru. Uchazeči Kommunalkredit Austria AG, akciová společnost, by zadavatel podle předložené nabídky uhradil celkem 7 008 000,- Kč za čtyři roky splácení úvěru. Z uvedeného vyplývá, že za úvěr poskytnutý uchazečem Kommunalkredit Austria AG, akciová společnost, by zadavatel uhradil za čtyři roky splácení úvěru částku nižší, než zaplatí u uchazeče Česká spořitelna, a. s., kterému veřejnou zakázku zadavatel přidělil. Vzhledem k tomu, že nabídky obou jmenovaných uchazečů byly ve všech ostatních dílčích kritériích hodnocení nabídek hodnoceny stejně, byla by nabídka uchazeče Kommunalkredit Austria AG, akciová společnost, při hodnocení nabídek zohledňující všechny požadované poplatky vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější. Zadavatel tedy porušil 65 odst. 1 zákona v návaznosti na 62 odst. 1 zákona, protože rozhodl o přidělení veřejné zakázky uchazeči, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější na základě hodnocení nabídek, při kterém při hodnocení dílčího 7
kritéria cena za poskytnutí úvěru celkem (poplatky, úroky) nebyly zohledněny všechny poplatky uvedené v nabídkách uchazečů, přičemž tento úkon podstatně ovlivnil stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. Postup zadavatele při hodnocení kvalifikace Podle 30 odst. 2 písm. a) zákona se splněním kvalifikace rozumí splnění základních kvalifikačních kritérií stanovených v 31 zákona. V 31 odst. 1 zákona je uvedeno, která základní kvalifikační kritéria musí uchazeč splnit, a v odstavci 2 citovaného paragrafu je stanoveno, že uchazeč prokazuje splnění kvalifikačních kritérií podle odstavce 1 písm. a) až c) a e) prohlášením, splnění kvalifikačního kritéria podle odstavce 1 písm. d) výpisem z evidence Rejstříku trestů nebo jiným odpovídajícím dokladem ne starším než 6 měsíců, přičemž podle 31 odst. 4 zákona mohou uchazeči u podlimitních veřejných zakázek prokazovat splnění kvalifikačních kritérií podle odstavce 1 prohlášením. Podle 39 odst. 1 zákona zadavatel vyhodnotí kvalifikaci uchazečů a zájemců podle kritérií stanovených v oznámení příslušného zadávacího řízení, přičemž podle 38 odst. 1 zákona kvalifikaci nesplňuje uchazeč nebo zájemce, který neposkytl údaje a informace o kvalifikaci v rozsahu stanoveném zadavatelem včetně dokladů podle ustanovení tohoto zákona, nebo poskytl údaje a informace o kvalifikaci včetně dokladů požadovaných zadavatelem, které jsou neúplné nebo nepravdivé. V nabídce předložené uchazečem Československá obchodní banka, a. s, nejsou doloženy doklady prokazující splnění základních kvalifikačních kritérií podle 31 zákona. Vzhledem k uvedené skutečnosti orgán dohledu konstatuje, že uchazeč Československá obchodní banka, a. s., neprokázal splnění kvalifikace podle 30 odst. 2 písm. a) zákona, neboť nepředložil doklady prokazující splnění základních kvalifikačních kritérií podle 31 odst. 1 zákona. Podle 39 odst. 2 uchazeči, kteří nesplnili kvalifikaci, musí být z otevřeného řízení zadavatelem vyloučeni. Zadavatel je podle 39 odst. 3 zákona povinen bezodkladně písemně oznámit uchazeči vyloučení z otevřeného řízení a zájemci odmítnutí jeho účasti v užším řízení nebo v jednacím řízení s uveřejněním, je-li důvodem tohoto vyloučení nebo odmítnutí nesplnění kvalifikace. Zadavatel však uchazeče Československá obchodní banka, a. s., podle 39 odst. 2 zákona nevyloučil. Naopak nabídku jmenovaného uchazeče hodnotil, a nabídka se umístila čtvrtá v pořadí. Zadavatel tak nesplnil povinnost stanovenou v 39 odst. 2 zákona, když nevyloučil uchazeče Československá obchodní banka, a. s., z otevřeného řízení, přestože jmenovaný uchazeč nesplnil kvalifikaci podle 30 odst. 2 písm. a) zákona. Ustanovení 39 odst. 2 zákona výslovně stanoví, jak má zadavatel postupovat, pokud uchazeč neprokáže kvalifikaci. Vzhledem k výše uvedenému je zřejmé, že zadavatel postupoval při posuzování splnění kvalifikace v rozporu se zákonem. Toto porušení zákona však neovlivnilo stanovení pořadí úspěšnosti nabídek podstatným způsobem, a proto jej orgán dohledu nepovažoval za natolik závažné, aby bylo důvodem pro uložení pokuty. 8
Prokazování finanční a ekonomické způsobilosti Podle 30 odst. 2 písm. b) zákona se splněním kvalifikace rozumí splnění dalších kvalifikačních kritérií stanovených zadavatelem, jimiž zadavatel vymezí odpovídající úroveň finanční a ekonomické a technické způsobilosti dodavatele a zabezpečení jakostí podle druhu, rozsahu a složitosti zadávané veřejné zakázky. Ustanovení 30 odst. 3 věty první zákona stanoví, že požadavky na splnění kvalifikace podle odstavce 2 včetně dokladů požadovaných k jejich prokázání uvede zadavatel v oznámení zadávacího řízení. Podle 32 odst. 2 zákona je zadavatel povinen v oznámení otevřeného řízení stanovit způsob prokázání finanční a ekonomické způsobilosti. Výčet dalších kvalifikačních kritérií je v zákoně specifikován v 32, 33 a 37. Zadavatel tak podle předmětu veřejné zakázky volí konkrétní další kvalifikační kritéria, kterými vymezuje odpovídající úroveň způsobilosti uchazeče poskytnout, dodat nebo provést předmět veřejné zakázky. Jiná další kvalifikační kritéria, než která jsou uvedena v zákoně, zadavatel použít nesmí. Pokud s ohledem na předmět veřejné zakázky dospěje k závěru, že splnění dalších kvalifikačních kritérií není nutné, nemusí jejich prokazování požadovat vůbec. Vymezení odpovídající úrovně v rámci zvoleného způsobu prokazování způsobilosti uchazečů, tj. stanovení určité minimální prahové či limitní úrovně způsobilosti, kterou musí uchazeč v nabídce doložit, je zadavatel povinen uvést konkrétně a jednoznačně v oznámení zadávacího řízení (např. určitou konkrétní výší dosaženého obratu ve vztahu k předpokládané ceně předmětu veřejné zakázky, dispozicí určitého technického vybavení pro provedení předmětu veřejné zakázky, předložením seznamu nejvýznamnějších stavebních prací podle předmětu veřejné zakázky a jeho předpokládaného finančního rozsahu, apod.). Pokud by zadavatel hranici způsobilosti konkrétně nestanovil, nemůže logicky způsobilost uchazeče objektivně a transparentně posoudit případně uchazeče odůvodněně vyloučit z důvodu nesplnění kvalifikace ( 39 odst. 2 zákona). V šetřeném případě zadavatel v bodu 9.2. oznámení zadávacího řízení kritéria a doklady pro prokazování finanční a ekonomické způsobilosti stanovil způsob prokazování způsobilosti uchazečů tak, že uvedl čestné prohlášení uchazeče Zadavatel tedy v bodu 9.2. oznámení zadávacího řízení uvedl, jakým dokladem mají uchazeči požadovanou způsobilost doložit, tj. že ji mají doložit formou čestného prohlášení. Zároveň však v oznámení zadávacího řízení nestanovil, která z kritérií finanční a ekonomické způsobilosti mají uchazeči prokázat. Dále zadavatel také konkrétně nevymezil odpovídající úroveň ( prahovou hodnotu ) požadovaných způsobilostí uchazečů pro provedení veřejné zakázky (např. požadovanou výši obratu, viz výše). Tím, že v oznámení zadávacího řízení stanovil další kvalifikační kritéria, aniž by současně vymezil odpovídající úroveň finanční a ekonomické způsobilosti uchazečů podle druhu, rozsahu a složitosti zadávané veřejné zakázky, zadavatel nesplnil povinnost stanovenou 30 odst. 2 písm. b) zákona v návaznosti na 32 odst. 2 zákona. Vzhledem k tomu, že zadavatel žádného z uchazečů nevyloučil z důvodu neprokázání dalších kvalifikačních kritérií, neovlivnilo toto porušení zákona samo o sobě stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. Z uvedeného důvodu jej orgán dohledu nepovažoval za natolik závažné, aby bylo důvodem pro uložení pokuty. 9
Písemná zpráva podle 69 zákona V oznámení o zahájení správního řízení ze dne 27.3.2006 orgán dohledu uvedl, že v dokumentaci, kterou orgán dohledu obdržel a která se vztahuje se k šetřené veřejné zakázce, není písemná zpráva zadavatele, kterou má podle 69 odst. 1 zákona vypracovat zadavatel ke každé veřejné zakázce, na kterou byla uzavřena smlouva s vybraným uchazečem, přičemž skutečnosti, které musí tato písemná zpráva zejména obsahovat jsou uvedeny v písmenech a) až g) citovaného paragrafu. Dopisem ze dne 5.4.2006 zadavatel zaslal orgánu dohledu písemnou zprávu vypracovanou podle 69 odst. 1 zákona. Tato písemná zpráva zadavatele obsahuje všechny zákonem stanovené skutečnosti. Na základě výše uvedené skutečnosti orgán dohledu konstatuje, že zadavatel doložením písemné zprávy prokázal splnění zákonem mu stanovené povinnosti. K uložení pokuty Podle 102 odst. 1 zákona se právnická osoba nebo fyzická osoba, která je zadavatelem, dopustí správního deliktu mj. tím, že a) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro přidělení veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit hodnocení nabídek, b) uzavře smlouvu ( 65 a 66) s uchazečem vybraným postupem podle písmene a). V případě předmětné veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že podle 65 odst. 1 zákona v návaznosti na 62 odst. 1 zákona rozhodl o přidělení veřejné zakázky uchazeči, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější na základě hodnocení nabídek, při kterém při hodnocení dílčího kritéria cena za poskytnutí úvěru celkem (poplatky, úroky) nebyly zohledněny všechny poplatky uvedené v nabídkách uchazečů, přičemž tento úkon podstatně ovlivnil stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. Kdyby hodnotící komise při hodnocení nabídek podle citovaného dílčího kritéria zohlednila všechny poplatky uvedené v nabídkách uchazečů, byla by jako ekonomicky nejvýhodnější nabídka vyhodnocena nabídka uchazeče Kommunalkredit Austria AG, akciová společnost, a nabídka uchazeče Česká spořitelna, a. s., kterému byla veřejná zakázka přidělena, by se umístila druhá v pořadí. Jelikož zadavatel uzavřel smlouvu s uchazečem vybraným na základě postupu, při němž porušil výše uvedené povinnosti, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle 102 písm. b) zákona. Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu orgán dohledu uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v 105 odst. 3 zákona ve znění pozdějších předpisů, a to, že řízení o uložení pokuty za protiprávní jednání lze zahájit do 5 let ode dne, kdy bylo spácháno. V daném případě došlo k protiprávnímu jednání zadavatele v okamžiku vypracování zadávací dokumentace šetřené veřejné zakázky, tj. dne 11.1.2005. Podle 102 odst. 2 zákona ve znění pozdějších předpisů se uloží pokuta za správní 10
delikty právnické osobě, která je zadavatelem, do výše 5 % ceny zakázky, jde-li o správní delikt podle písmene a), b) a d) cit. ustanovení zákona ve znění pozdějších předpisů. Pokud se právnická osoba, která je zadavatelem, dopustí správního deliktu podle odstavce 1 opakovaně v průběhu 5 let, zvýší se sazba pokut podle odstavce 2 na dvojnásobek. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, za které může být zadavateli uložena pokuta, činí částku 6 944 000,- Kč za úroky (částku 1 736 000,- Kč ročně), částku ve výši 14 400,- Kč za poplatky za vedení účtu (částku 300,- Kč měsíčně), a částku ve výši 53 787,70 Kč za závazkovou provizi, celkem tedy částku ve výši 7 012 187,70 Kč za čtyři roky účinnosti smlouvy. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny zakázky) tedy činí 350 609,50 Kč Podle 105 odst. 1 zákona ve znění pozdějších předpisů orgán dohledu v rámci správního uvážení ohledně výše pokuty přihlédne ke stupni závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Z hlediska stanovení výše sankce vzal orgán dohledu především v úvahu tu skutečnost, že zadavatel rozhodl o přidělení veřejné nabídky uchazeči, jehož nabídka neměla být hodnotící komisí vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější. Orgán dohledu posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka se nachází ve stádiu realizace a nápravy nelze dosáhnout. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl orgán dohledu tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis. Mgr. Jindřiška Koblihová náměstkyně předsedy ÚOHS pověřená řízením sekce veřejných zakázek 11
Obdrží: Město Havlíčkův Brod, Havlíčkovo náměstí 57, 580 61 Havlíčkův Brod Česká spořitelna, a. s., se sídlem Olbrachtova 1929/62, 140 00 Praha 4 Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce 12