11 Ca 367/2008-68 ÚŘAD RADY pro rozhlasové a televizní vysílání DOŠLO H-04-2009 Pa&t listů; Číslo jednací: Á ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr.Hany Veberové a soudců Mgr.Marka Bedřicha a Mgr.Davida Hipšra v právní věci žalobce Delpharmea Nutraceuticals a.s., IC 630 80 940, se sídlem v Praze 1, Panská 895/6, zastoupeného JUDr.Richardem Wagnerem, advokátem Advokátní kanceláře Pokorný, Wagner & spol., se sídlem v Praze 1, Karolíny Světlé 301/8, proti žalované Radě pro rozhlasové a televizní vysílání, se sídlem v Praze 2, Skřetova 44/6, o žalobě proti rozhodnutí žalovaného správního úřadu ze dne 1.7.2008, sp.zn. 2007/719/had/Del, č.j. had/5571/08 takto: Rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 1.7.2008, sp.zn.: 277/719/had/Del, č.j.: had/5571/08, se zrušuje a věc se vrací žalované k dalšímu řízení. Žalovaná je povinna zaplatit žalobci náklady řízení v částce 13.424,-Kč do třiceti dnů od právní moci rozsudku k rukám JUDr.Richarda Wagnera, advokáta. Odůvodnění Žalobce se žalobou, doručenou k Městskému soudu v Praze dne 3.11.2008, domáhal přezkoumání a zrušení rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání (dále též žalovaného správního úřadu) ze dne 1.7.2008, kterým Rada rozhodla o tom, že žalobce v televizní reklamě na přípravek CEM-M pro kuřáky v mutaci 1 této reklamy, zařazené do televizního vysílání premiérově 13.11.2006 na programu TV Nova, porušil povinnost stanovenou v ustanovení 5d odst.l písm.d/ zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, ve znění platném do 31.8.2007 (dále jen zákon o regulaci reklamy), podle kterého nesmí reklama na potraviny uvádět v omyl, a to zejména přisuzováním potravině vlastností prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačovat, a v souladu s ustanovením 8a odst.2 písm.g/ a ustanovení 8 odst.6 písm.b/ zákona o regulaci reklamy proto Rada udělila žalobci pokutu ve výši 250.000,-Kč.
pokračování 2 11 Ca 3 67/2008 Žalobce v podané žalobě pod bodem 3 provedl rekapitulaci správního řízení, jehož výsledkem bylo vydání žalobou napadeného rozhodnutí, podle něhož Rada shledala porušení zákona o regulaci reklamy v graficky znázorněných účincích jednotlivých složek přípravku na jednotlivé tělesné orgány nebo fyziologické procesy a takovéto sdělení Rada pokládá za schopné vyvolat u diváka klamný pocit, že zmíněný preparát má preventivní nebo léčebné účinky na jednotlivé orgány těla.. Rada posoudila dotčené jednání jako závažné a rozhodla o uložení pokuty ve výši 250.000,-Kč, neboť dotčenou reklamou může být u diváka vyvolán dojem, že přípravek působí léčebně, zejména pak preventivně u obtíží spojených s kouřením. Žalobce v podané žalobě uvedl, že žalobou napadené rozhodnutí trpí nedostatkem ve vymezení napadeného skutku. Domnělý správní delikt měl být spáchán opakovaným odvysíláním napadené reklamy, tedy jako pokračující správní delikt, kde je nezbytné označit jeho jednotlivé dílčí útoky tak, aby bylo všem subjektům řízení jasné, ve kterých dílčích útocích spatřuje správní úřad správní delikt a ve vztahu ke kterým dílčím útokům bylo vydáno rozhodnutí. Rada téhož dne zahájila pro porušení téhož ustanovení dvě samostatná správní řízení o jednom skutku a v obou vydala samostatná rozhodnutí, čímž porušila zásadu ne bis in idem a nelze vyloučit, že Rada v budoucnu nezahájí řízení o některém z dílčích útoků, který dle jejího názoru nebyl vydanými rozhodnutími zahrnut. Žalobce rovněž namítl, že správní úřad nesprávně identifikoval žalobce jako zadavatele napadené reklamy. Žalobce není zadavatelem napadené reklamy, ale je jejím zpracovatelem. Tato skutečnost jednoznačně plyne z vyjádření žalobce ze dne 29.11.2007, přičemž podle ustanovení 1 odst.6 zákona o regulaci reklamy je přitom ten, kdo pro sebe nebo pro jinou právnickou nebo fyzickou osobu zpracovává reklamu, považován vždy za jejího zpracovatele. Žalobce v podané žalobě namítl, že se správní úřad nezabýval řádně skutečností, že proti žalobci byla zahájena řada dalších správních řízení ve věci reklamy na přípravek CEM- M pro kuřáky a vydal samostatná rozhodnutí v těchto řízeních. Žalobce namítl, že skutečnost, že Rada vedla o všech mutacích reklamy na přípravek CEM.-M pro kuřáky samostatná řízení, podle žalobce zcela odporuje nejen logice věci, ale je i v rozporu se zásadou procesní ekonomie a hospodárnosti řízení. Žalobce v podané žalobě dále namítl, že se žalovaný nedostatečně vypořádal s námitkou žalobce o tom, že napadená reklama vznikla v prosinci 2005 a zdůraznil, že pokud žalobce ve správním řízení vznesl námitku, že napadená reklama vznikla před účinností novely č. 25/2006 Sb., bylo povinností Rady tuto námitku prověřit, neboť se jedná o rozhodnou skutečnost ve smyslu ustanovení 50 odst.3 správního řádu, která je zásadní pro zjištění, zda se Radou sankcionovaný správní delikt stal či nikoliv, a zda tedy má být uložena pokuta. Žalobce dále namítl, že napadené rozhodnutí obsahuje nepřesnosti, jako například chybné uvádění data účinnosti zákona o regulaci reklamy a především nesprávné podřazení jednání žalobce pod skutkovou podstatu ustanovení 5d odst.l písm.d/ zákona o regulaci reklamy. Toto nesprávní podřazení žalobce zpochybnil tím, že podle jeho názoru žalovaný správní úřad zaujal nesprávný výklad právního pojmu uvádět v omyl", když k založení odpovědnosti za správní delikt musí být kumulativně naplněny oba znaky zde uvedené, tedy jak uvádění v omyl, tak přisuzování léčebných či preventivních účinků ve vztahu k lidským onemocněním. Žalobce má za to, že všechna reklamní tvrzení o účincích inzerovaného výrobku jsou pravdivá a spotřebitel není napadenou reklamou uváděn v omyl. Obdobně má
pokračování 3 11 Ca 367/2008 žalobce za to, že nic v reklamním spotu nenaznačuje ani neodkazuje na jakýkoliv vliv inzerovaného výrobku na lidská onemocnění, lidské orgány jsou znázorněny jen v souvislosti s vitamíny, které činnost těchto orgánů příznivě ovlivňují. Žalobce také namítl neurčitost právní úpravy, protože ze správního spisu je zřejmé, že žalobce si příslušnou zákonnou normu vyložil jedním z možných způsobů a Rada neměla žalobce za toto jednání sankcionovat, i když sama dospěla jiným výkladem téhož ustanovení k odlišnému závěru. Postup Rady je podle názoru žalobce v rozporu s principy předvídatelnosti a ochrany důvěry, proto měla Rada - pokud došla k závěru (byť dle žalobce nesprávnému a nepodloženému skutkovými okolnostmi) o porušení příslušného zákonného ustanovení žalobcem - toto porušení pouze konstatovat a od uložení sankce upustit. Žalobce rovněž namítl, že výše uložené pokuty a postup Rady, který vedl k jejímu uložení, je v zásadním rozporu s principy a zásadami pro ukládání sankcí, zejména s požadavky, vyplývajícími z ustanovení 8 odst. 4 zákona o regulaci reklamy a ustanovení 8b odst.2 zákona o regulaci reklamy, účinného v době vydání rozhodnutí. Žalobce je přesvědčen, že svým jednáním nenaplnil znaky správního deliktu a bez ohledu na uvedené nebyly dány podmínky pro to, aby Rada za spáchání tohoto deliktu uložila pokutu ve výši 250.000,-Kč. Domnělý správní delikt nelze klasifikovat jako závažný. Zákon o regulaci reklamy uvádí v rámci demonstrativního výčtu kritérií při určování výše pokuty zejména způsob, dobu trvání, okolnosti a následky protiprávního jednání, přičemž uvedená hlediska Rada v napadeném rozhodnutí dostatečně nezohlednila. Svůj závěr o závažnosti jednání žalobce Rada založila pouze na subjektivním a objektivními skutečnostmi zcela nepodloženém názoru členů Rady. Rada nezohlednila ani další okolnosti případu, jako je například počet odvysílání napadené reklamy. Žalobce dále namítl, že podle jeho názoru by v posuzovaném případě bylo nezbytné uložit pokutu v souladu s absorpční zásadou. Rada v jednotlivých řízeních vydala samostatné rozhodnutí, jimiž za každý domnělý správní delikt uložila samostatnou sankci. I pokud by totiž odvysílání všech tří mutací reklamy na výrobek CEM-M pro kuřáky nebylo jedním skutkem, jednalo by se nepochybně o skutky, respektive správní delikty sbíhající se. V případě sbíhajících se správních deliktů je přitom správní orgán povinen uložit místo samostatných sankcí sankci souhrnnou. Tato povinnost vyplývá z nutnosti aplikovat v případě sbíhajících se správních deliktů absorpční zásadu per analogiam legis k ustanovení 12 odst. 2 zákona o přestupcích. Za sbíhající se správní delikty by přitom měly být považovány i další domnělé správní delikty, o nichž Rada v rozhodném období vedla proti žalobci správní řízení, tedy ty, o nichž se Rada rozhodla zahájit řízení na svém zasedání ve dnech 24. a 25.9.2007. Vedle řízení o mutacích reklamy na výrobek CEM-M pro kuřáky se jednalo o řízení, vedená k reklamě na výrobky FOLIXIL, CEM-M complete, CEM-M zdraví ženy, respektive muže a případně i reklamy na přípravek CORTISIL. Ve všech případech těchto řízení měla podle názoru žalobce být uložena sankce souhrnná. Závěrem své žaloby žalobce konstatoval, že nezákonným rozhodnutím Rady byl žalobce zkrácen na svých právech, která mu příslušejí, a proto žádal, aby soud rozhodnutí zrušil a vrátil žalovanému k dalšímu řízení v případě, že shledá porušení zákona pouze pokud jde o uloženou pokutu či její výši, od této pokuty upustil, eventuelně jí v mezích zákonem dovolených snížil. Z obsahu vyjádření žalovaného správního úřadu k podané žalobě ze dne 17.12.2008 vyplývá, že reklamní spot je řádně popsán a je z něj zřejmé vše podstatné pro účel správního řízení. Žalovaná má za to, že lze hypoteticky udělit sankci za každé odvysílání předmětné
pokračování 4 11 Ca 367/2008 t reklamy, avšak takový postup se jeví jako neúčelný a technicky nemožný, nelze vyloučit možný rozpor se zásadou hospodárnosti vedení správního řízení. I kdyby bylo možno považovat žalobce výhradně za zpracovatele reklamy, nemohla mu vzniknout žádná procesní újma tím, že s ním bylo správní řízení vedeno jako se zadavatelem, neboť sankční rozhraní je totožné jak pro zadavatele, tak pro zpracovatele. Žalobce měl dostatečnou dobu k vyjádření se ve správním řízení, tato lhůta mu byla i prodloužena, aby navrhl takové důkazy, respektive podal takové námitky, které by vyvrátily tvrzení ze zahájení správního řízení, kde byl označen za zadavatele. Podle názoru žalované je každá mutace reklamního spotu samostatným reklamním spotem a proto může být její soulad se zákonem č. 40/1995 Sb. posuzován samostatně. Rovněž zpracování reklamních spotů pro předmětný výrobek nebylo totožné. Žalované jako správnímu úřadu zákon nebrání, aby vedla samostatná a oddělená správní řízení, tento postup nebyl vadou a ani neměl vliv na nepřiměřenost stanovené výše pokuty, když žalovaná přihlédla ktéto skutečnosti jako k právnímu typu provinění žalobce, bez ohledu na opakovanost vysílání. Žalovaný dále namítl, že reklama ve svém důsledku působí na diváka tak, že divák holdující kouření po shlédnutí reklamního spotu musí zákonitě dojít k závěru, že užitím vitaminového přípravku CEM-M dojde ke zlepšení funkcí orgánů, jako jsou srdce, plíce a cévy, popřípadě předejití (prevenci) jejich poškození, jelikož každý člověk ví o škodlivosti kouření a o dopadu této činnosti na zdraví. Existuje tak možnost záměny tohoto přípravku s lékem a tím dochází k porušení zákonného ustanovení, které zakazuje, aby v reklamě byly potravině přisuzovány vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti byly naznačovány. Žalovaný závěrem shrnul, že spatřil v předmětném správním řízení jako jedno z kritérií závažnosti dosah závadného vysílání a s tím spojené množství diváků, které mohlo být tímto reklamním spotem osloveno. Výklad užitého právního ustanovení byl již použit v řadě správního rozhodnutí a byl potvrzen i soudními rozhodnutími. Žalované nic nebrání, aby vedla samostatná a oddělená správní řízení, tento postup nebyl vadou a neměl vliv ani na nepřiměřenost výše uložené pokuty. Žalobce využil svého práva a k obsahu vyjádření žalovaného správního úřadu podal dne 27.2.2009 repliku, v níž zejména uvedl, že nesouhlasí s tvrzením žalované, že reklamní spot je řádně popsán. Veškerá animace je zobrazována na mužské hlavě s rozsahem vlasového porostu typického pro mužský typ plešatění, to žalovaná pominula v popisu spotu a rovněž při hodnocení spotu. K tvrzení žalované, že mohl vyvrátit, že není zpracovatelem spotu, poukázal žalobce na své vyjádření k zahájení správního řízení, v němž informoval žalovanou, že je zpracovatelem reklamy. Uvedl, že nepotřeboval za potřebné toto tvrzení dokládat, nebyl k tomu ani vyzván a navrhl provedení výslechu svědka k této skutečnosti. Nesouhlasil ani s tvrzením žalovaného, mu v důsledku toho nevznikla újma, žalobce naopak má za to, že pokud byl sankcionován za zadání domněle závadného spotu, pak byl sancionován za něco, co nemohl spáchat. Poukázal na tři rozhodnutí žalovaného ze dne 7.8.2008 ve věci 2008/646/vos/Del, 2008/647/vos/Del, 2008/648/vos/Del, jimiž žalovaná zastavila jiná řízení zahájená vůči žalobci, když shledala, že žalobce není zadavatelem daného spotu, ale jeho zpracovatelem. Tehdy tedy žalovaná sama považovala zadání a zpracování spotu za dva různé skutky a došla k závěru, že skutek spočívající v zadání reklamy žalobcem se nestal. Žalobce žádal, aby soud prověřil, zda řízení je vedeno o skutku, který se skutečně stal a zda
pokračování 5 11 Ca 367/2008 by nebylo vhodné řízení pro neexistenci skutku zastavit. Žalobce soudu předložil zmíněná rozhodnutí žalované ve věci 2008/646/vos/Del, 2008/647/vos/Del, 2008/648/vos/Del. Dále žalobce nesouhlasil s poukazem žalované ve vyjádření k žalobě na rozsudek Městského soudu v Praze sp.zn. 9 Ca 406/2007. Uvedl, že v nyní projednávaném případě byly spoty vysílány na stejných programech a v jisté časové souvislosti, skutečnost, že jejich odvysílání proběhlo v samostatném časovém úseku a spot samostatně působil na diváka, nic nemění na tom, že spoty jsou si obsahově blízké, byly odvysílány na stejných programech a v jisté časové souvislosti, a tedy pokud by naplnily skutkovou podstatu správního deliktu, pak by šlo o delikt pokračující, resp. o správní delikty spáchané vjednočinném souběhu, ve vztahu k nimž by bylo třeba vést jedno řízení. Žalobce v replice namítl nesprávné právní hodnocení spotu. Skutečnost, že každé odvysílání jednotlivého reklamního spotu proběhlo v samostatném časovém úseku a tento spot samostatně působil na diváka, nic nemění na tom, že všechny spoty jsou si obsahově velmi blízké, byly odvysílány na stejných programech v úzké časové souvislosti a delikt (pokud by Rada dovodila znaky správního deliktu) by musel být považován za pokračující správní delikt či - při naplnění skutkových podstat více deliktů - za správní delikty spáchané vjednočinném souběhu, ve vztahu k nimž by mělo být vedeno jedno řízení. Žalobce namítl, že kritéria závažnosti správního deliktu jsou stanovena v ustanovení 8b odst.2 zákona, a pro uložení sankce je rozhodující zjištění všech okolností svědčících o závažnosti správního deliktu. Namítl rovněž, že v době zpracování a odvysílání reklamy nebyla k dispozici soudní rozhodnutí vykládající ustanovené 5d odst.l písm.dv zákona. Opětovně pak poukázal na nesprávný postup žalované, která při ukládání sankce neaplikovala absorpční zásadu. Je toho názoru, že i pokud by byl správný postup žalované, která vedla řadu samostatných řízení o správních deliktech spáchaných jedním skutkem, i v takovém případě musela být za všechny takové delikty spáchané vjednočinném či vícečinném souběhu uložena jedna souhrnná sankce. Při ústním jednání u Městského soudu v Praze dne 12.3.2009 zástupce žalobce s odkazem na písemné vyhotovení podané žaloby a repliky považoval za potřebné zdůraznit nesprávné věcné posouzení, zejména skutečnost, že byl prezentován vitamínový preparát, který měl dodat lidskému tělu vitamíny a pokud by mělo být akceptováno stanovisko Rady, znamenalo by to ve svém důsledku, že by nebyla možnost zpracovat reklamu na vitamínové preparáty vůbec. Dále žalobce poukázal na nedostatky, spočívající v nedostatečném hodnocení závažnosti tvrzeného protiprávního jednání, nedostatky ve vymezení skutku, postavení žalobce jako zadavatele a navrhl, aby soud žalobou napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Zástupce žalované odkázal na písemné vyjádření k podané žalobě a navrhl její zamítnutí jako nedůvodné. K dotazu soudu zástupci obou účastníků uvedli, že za jednání, které je předmětem tohoto řízení, došlo k uložení pokuty Radou podle ustanovení 5d odst.l písm.d/ zákona č. 40/1995 Sb., toto jednání nebylo postiženo v jiném dalším rozhodnutí Rady podle jiného právního ustanovení. Z obsahu spisového materiálu, předloženého soudu žalovaným správním úřadem, byly zjištěny následující pro rozhodnutí ve věci samé podstatné skutečnosti:
pokračování 6 11 Ca 367/2008 Oznámením ze dne 24.9.2007 Rada pro rozhlasové a televizní vysílání sdělila žalobci, že zahajuje se zadavatelem reklamy, společností Delpharmea Nutraceuticals, a.s., správní řízení pro porušení ustanovení 5d odst.l písm.d/ zákona č. 40/1995 Sb., spočívající v odvysílání reklamy na přípravek CEM-M pro kuřáky-mutace 1 na programu TV Nova dne 13.11.2006, neboť v ní jsou potravině přisuzovány vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačovány. Spisový materiál obsahuje zprávu Analytického odboru Rady pro rozhlasové a televizní vysílání, předloženou na zasedání Rady ve dnech 28.-29.8.2008, obsahující popis jednotlivých mutací reklamy na přípravek CEM-M. Žalobce podal k zahájenému správnímu řízení dne 30.11.2007 vyjádření, v němž shodně s podanou žalobou popřel důvodnost zahájeného správního řízení s tím, že předmětná reklama nepřisuzuje přípravku CEM-M pro kuřáky schopnost léčby lidských chorob, pouze vyjadřuje a znázorňuje, které jednotlivé vitamíny a minerály kladně působí na jednotlivé orgány v lidském těle. Rozhodnutím ze dne 1.7.2008, č.j.: had/5571/08, uložila Rada pro rozhlasové a televizní vysílání žalobci pokutu ve výši 250.000,-Kč za porušení povinnosti, stanovené ustanovením 5d odst.l písm.d/ zákona č. 40/1995 Sb., jehož se žalobce dopustil zařazením reklamy na přípravek CEM-M pro kuřáky-mutace 1 na programu TV Nova dne 13.11.2006, neboť v ní jsou potravině přisuzovány vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačovány. Městský soud v Praze přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí a jemu předcházející řízení před správním úřadem z hlediska žalobních námitek, uplatněných v podané žalobě a při přezkoumání vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době vydání žalobou napadeného rozhodnutí (podle ustanovení 75 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řádu správního, ve znění pozdějších předpisů - dále jen s.ř.s.). Věc soud posoudil takto: Z oznámení o zahájení správního řízení datovaného dnem 24.9.2007 vyplývá, že žalovaná nadále vedla samostatné řízení pro možné porušení ustanovení 5d písm.d/ zákona, spočívající v odvysílání reklamy na přípravek CEM-M pro kuřáky (mutace 1) na programu Televize Nova dne 13.11.2006, a to s žalobcem jakožto zadavatelem reklamy. V oznámení o zahájení správního řízení žalovaná vyzvala žalobce k uvedení informací o zpracovateli reklamy. Z žalobcova podání ze dne 8.10.2007 vyplývá, že žalobce žalované sdělil, že zpracovatelem předmětného reklamního spotu je zadavatel, tedy společnost Delpharmea Nutraceuticals, a.s.". Ve vyjádření k zahájení správního řízení ze dne 30.11.2007 žalobce opětovně sděloval, že reklamu vytvořil žalobce, a to v prosinci roku 2005, uvedl, že zadavatel je v tomto případě i zpracovatelem reklamy. Podle článku III bod 3 zákona č. 25/2006 Sb., jímž byl s účinností ode dne 26.1.2006 novelizován zákon č. 40/1995 Sb., reklama vytvořená nebo šířená na základě smluv uzavřených přede dnem účinnosti tohoto zákona se posuzuje po dobu tri let ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona podle dosavadní právní úpravy. Citované přechodné ustanovení dopadá na posouzení závadnosti" reklamy, tedy souladu jejího obsahu se zákonem. Pokud tedy jde o reklamní spot, vytvořený nebo šířený na základě smluv uzavřených před účinností uvedené novely, je jeho obsah po uvedenou dobu posuzován z toho hlediska, zda vyhovuje zákonu ve znění účinném do dne 25.1.2006.
1 pokračování 7 11 Ca 367/2008 Podle ustanovení 5d písm.d/ zákona č. 40/1995 Sb., ve znění účinném do dne 25.1.2006, reklama na potraviny nesmí uvádět v omyl zejména tím, že přisuzuje potravině schopnost předcházet, ošetřovat nebo léčit lidské choroby nebo na takové schopnosti odkazovat; to neplatí pro minerální vody a pro potraviny určené podle zvláštních právních předpisů pro zvláštní výživu. Zákon o regulaci reklamy je jednou z norem veřejného práva, která zasahuje do jinak převážně soukromoprávní úpravy pravidel nekalé soutěže, jakožto jedné ze dvou hlavních částí soutěžního práva. Důvodem veřejnoprávní regulace v této oblasti je především snaha zákonodárce o ochranu spotřebitele - adresáta informací plynoucích z reklamních sdělení, která jsou formulována především za účelem nalákat a prodat co nejvíce zboží, často bez ohledu na pravdivost poskytnutých informací či jiné společenské hodnoty. Vlastní úprava nekalé soutěže je obsažena v ustanovení 44 zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku (dále jen obchodní zákoník") v podobě generální klauzule. Na tuto generální klauzuli navazuje demonstrativní výčet základních skutkových podstat nekalosoutěžních deliktů, které dále generální klauzuli konkretizují, a mezi něž patří i klamavá reklama. V ustanovení 5d písm.d/ zákona o regulaci reklamy je obsažen jednoznačně konkretizovaný obecný zákaz klamavé reklamy, když uvádí, čím nesmí reklama na potraviny uvádět potenciální spotřebitele v omyl. Reklama na potraviny nesmí uvádět v omyl zejména přisuzováním potravině vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo na takové schopnosti odkazovat. Pro naplnění skutkové podstaty správního deliktu není proto rozhodující, zda reklama uvádí údaje pravdivé nebo nepravdivé, neboť klamavými mohou být i údaje pravdivé, pokud mohou uvést spotřebitele v omyl, vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byly učiněny. Rozhodujícím je proto celkový dojem, jaký reklama vyvolává (In Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J. a kol.: Kurs obchodního práva, Obecná část, Soutěžní právo, 5. vydání, Praha, C.H. Beck, 2007). Výklad uvedeného právního ustanovení byl již opakovaně v minulosti proveden správními soudy. Nejvyšší správní soud například v rozsudku ze dne 25.9.2008, č.j. 7 As 48/2008-72, dostupného na www.nsssoud.cz, uvedl, že ustanovení 5d písm.d/ zákona obsahuje jednoznačně konkretizovaný obecný zákaz klamavé reklamy, neboť vymezuje, čím nesmí reklama na potraviny uvádět potencionální spotřebitele v omyl. Pro naplnění skutkové podstaty tohoto správního deliktu tedy není rozhodující, zda reklama uvádí údaje pravdivé či nepravdivé. Rozhodné je naopak to, zda použitá kombinace obsahu reklamního spotu a grafické zpracování reklamy mohla v adresátech reklamy vzbudit dojem, že prezentovaný doplněk stravy je lékem nebo přípravkem schopným lidské choroby léčit nebojím předcházet; pro naplnění skutkové podstaty je při tom dostačující, pokud je na takové schopnosti přípravku obsahem reklamního sdělení pouze odkazováno. Nej vyšší správní soud v uvedeném rozsudku rovněž dovodil, že možnost dvojího výkladu ustanovení 5d písm.d/ nepřichází v úvahu, neboť gramatický i logický výklad sousloví nesmí uvádět v omyl", které je dále určeno demonstrativním výčtem skutkových podstat, nedává k alternativnímu výkladu prostor. Městský soud v Praze tedy uvádí, že nelze přisvědčit výkladu ustanovení 5d písm.d/ zákona tak, jak jej v žalobě provedl žalobce. Soud se obecně ztotožňuje s výkladem žalovaného, který je v souladu s dosavadní judikaturou, a na který soud pro zjednodušení plně odkazuje.
pokračování 8 11 Ca 367/2008 Ačkoliv žalobce tvrdí, že v reklamě na přípravek CEM-M pro kuřáky uváděl pouze pravdivé informace o možných účincích přípravku, což se snažil ve správním řízení dokázat, tato skutečnost není rozhodná pro naplnění skutkové podstaty deliktu podle ustanovení 5d písm.d/ zákona o regulaci reklamy. V dané věci je naopak rozhodné, zda žalobce použitou kombinací obsahu reklamního sdělení a grafického zpracování mohl vzbuzovat v adresátech reklamy dojem, že prezentovaný doplněk stravy je lékem nebo přípravkem schopným lidské nemoci léčit nebojím předcházet. Pro naplnění skutkové podstaty je proto dostačující, pokud je na takové schopnosti přípravku obsahem reklamního sdělení pouze odkazováno. Městský soud v Praze je toho názoru, že žalobce kombinací slovního a obrazového spojení, které podle názoru žalované má naznačovat léčivé účinky přípravku, např. tvrzením, že CEM-M pro kuřáky jsou kompletní multivitaminy se speciálním složením pro organismus kuřáka, dodávají tělu veškeré potřebné vitamíny a minerály a neobsahují betakaroten" nemohl dosáhnout dojmu, že prezentovaný preparát je schopen léčit nemoci, popřípadě jim předcházet. Spotřebitel tak způsobem prezentace reklamy, v níž jsou tyto účinky přípravku přisuzovány, nemohl být uveden v omyl, neboť přípravek je doplňkem stravy a nikoliv léčivem. Podle ustanovení 5d písm.d/ zákona o regulaci reklamy však nesmí reklama preventivní či léčivé účinky přípravku přisuzovat či na ně odkazovat bez ohledu na to, zdaje obsah reklamního sdělení pravdivý či nikoliv. Možnost dvojího výkladu citovaného ustanovení s ohledem na konkrétní určení skutkové podstaty klamání, tedy uvádění v omyl, nepřichází tudíž v úvahu. Gramatický, jakož i logický, výklad sousloví nesmí uvádět v omyl", které je dále blíže určeno demonstrativním výčtem skutkových podstat, které zákonodárce k ochraně spotřebitele zakázal, nedává prostor k alternativnímu výkladu ustanovení ve smyslu posuzování pravdivosti v reklamě uvedených informací (z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 11.12.2008, č.j. 7 As 55/2008-81, dostupného na www.nssoud.cz). Nejvyšší správní soud v návaznosti na výše uvedené v odůvodnění tohoto rozsudku konstatoval, že si je vědom náročnosti, kterou zákon o regulaci reklamy v oblasti ochrany spotřebitele klade na zadavatele reklamy na doplňky stravy, ovšem za daných zákonem stanovených pravidel je nezbytné zdůraznit ochranu spotřebitele jako subjektu, jemuž jsou mnohá reklamní sdělení adresována především za účelem zvýšení prodeje výrobku, a nikoliv za účelem zlepšení zdravotního stavu či fyzické kondice. Zadavatel reklamy je samozřejmě oprávněn uvádět pravdivé informace ohledně vlastností nabízeného doplňku stravy, avšak je zároveň povinen spotřebitele zřetelně a jasně informovat o tom, že jde pouze o doplněk stravy a nikoliv o léčivo. Proto v případě, kdy předmětná reklama budí ohledně povahy doplňku stravy v tomto směru pochybnosti, je nutné upřednostnit ochranu zdraví spotřebitele. Jinou otázkou je však skutečnost, zda obsahem předmětného reklamního spotu bylo ustanovení 5d písm.d/ zákona skutečně porušeno. Z obsahu předmětného reklamního spotu je zřejmé, že jím propagovaný přípravek má dle reklamního sdělení působit účinky na jednotlivé tělesné orgány a fyziologické procesy. To ostatně výslovně konstatuje i žalovaná v odůvodnění napadeného rozhodnutí, když uvádí, že z reklamy vyplývá, že potravině jsou přisuzovány vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění, nebo takové vlastnosti naznačovány tím, že jsou v reklamě graficky znázorněny účinky jednotlivých složek přípravku na jednotlivé tělesné orgány a fyziologické procesy. Soud nemůže přehlédnout, že v odůvodnění napadeného rozhodnutí žalovaná výslovně uvedla, že divák holdující kouření po shlédnutí reklamního spotu musí zákonitě dojít k závěru, že užitím vitaminového přípravku CEM-M dojde ke zlepšení funkcí těchto orgánů, popřípadě předejití
pokračování 9 11 Ca 367/2008 jejich poškození, jelikož každý člověk ví o škodlivosti kouření a o dopadu této činnosti na zdravá. V přezkumném soudním řízení nelze vycházet z úvah, které žalovaná uplatnila až ve vyjádření k žalobě, a především, o které své rozhodnutí neopírá. Teprve bude-li řádně zjištěno a doloženo, že propagovaný přípravek, který zjednodušeně řečeno říká Jezte vitamíny" nemá vlastnosti a účinky, výslovně zmíněné v reklamním spotu, lze uvažovat o porušení ustanovení 5d písm.d/ zákona. Soud souhlasí s tím, že předmětná reklama nepřisuzuje přípravku CEM-M pro kuřáky schopnost léčby lidských chorob, pouze vyjadřuje a znázorňuje, které jednotlivé vitamíny a minerály kladně působí na jednotlivé orgány v lidském těle. K dalším žalobním námitkám soud uvádí toto: Podle ustanovení 1 odst.4 zákona č. 40/1995 Sb., je zadavatelem reklamy pro účel tohoto zákona fyzická nebo právnická osoba, která objednala u jiné právnické nebo fyzické osoby reklamu. Podle odstavce 5 tohoto právního ustanovení je zpracovatelem reklamy pro účely zákona právnická nebo fyzická osoba, která pro sebe nebo jinou právnickou nebo fyzickou osobu zpracovala reklamu. Tatáž osoba tedy nemůže být zároveň zadavatelem i zpracovatelem reklamy. Žalobce podáními ze dne 8.10.2007 a ze dne 30.11.2007 žalované zřetelně mínil sdělit, že je zpracovatelem reklamy, tj. že reklamu zadal" sám sobě. Pokud žalovaná přes tato žalobcova sdělení, aniž by se případně pokusila postavení žalobce blíže upřesnit, zahájila správní řízení a uložila sankci žalobci jako zadavateli reklamy, nepostupovala správně. Soud nepovažuje za potřebné doplnit dokazování výslechem svědka, který navrhl žalobce; bylo věcí žalovaného správního úřadu, aby tuto otázku postavil najisto. Tuto žalobní námitku soud tedy hodnotil jako důvodnou. Uvedené bylo jedním z důvodů, pro které soud napadené rozhodnutí zrušil. Jednání, v němž žalovaná spatřuje porušení uvedených ustanovení zákona se žalobce podle vydaných rozhodnutí měl dopustit v průběhu listopadu 2006. Podle 61. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod se trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Žalovaná však žalobou napadeným rozhodnutím uložila pokutu podle ustanovení 8a odst.2 písm.g/ zákona č. 40/1995 Sb., ve znění platném do 31.8.2007, tedy nikoli podle zákona platného v době, kdy byl čin spáchán (případně zákona platného v době vydání rozhodnutí, bylo-li by to pro pachatele příznivější). Soud shledal důvodnou i žalobní námitku, v níž žalobce namítl nepřezkoumatelnost výše uložené pokuty. Zákon stanoví, že při určení výše pokuty se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a okolnostem, za nichž byl spáchán. Podle výroku napadeného rozhodnutí mělo k porušení ustanovení 5d písm.d/ zákona dojít zařazením předmětného reklamního spotu do vysílání v listopadu 2006 na programu TV Nova. Výrok rozhodnutí, ale ani jeho odůvodnění, nikterak blíže neupřesňuje počet odvysílání reklamního spotu; žalovaná neuvedla ani přibližně počet odvysílání spotu, či frekvenci jeho vysílání. Pokud pak žalovaná výši uložené pokuty opírá mimo jiné i o tvrzení, že reklamou mohl být ovlivněn velký počet diváků, pak tento závěr za situace, kdy nikterak nezjišťovala, kolikrát k odvysílání spotu došlo, nelze přijmout. V případě například jediného odvysílání spotu by jistě nemohl být ovlivněn velký počet
pokračování 10 11 Ca 367/2008 diváků, byt' spot byl odvysílán na programu komerční televize s vysokým podílem sledovanosti. Rozhodnutí o výši uložené pokuty opírající se mimo jiné o tvrzení, že reklamou mohl být ovlivněn velký počet diváků, je již z těchto důvodů nutno hodnotit jako nepřezkoumatelné a jedná se o další důvod, vedoucí ke zrušení napadeného rozhodnutí. Tvrdí-li dále žalobce v žalobě, že absorpční zásada měla být aplikována i ve vztahu k dalším mutacím reklamního spotu na přípravek CEM-M pro kuřáky, případně i ve vztahu kjiným spotům, pak pro posouzení této otázky soud nemá dostatek podkladů. K jejímu posouzení by bylo zapotřebí zhodnotit konkrétní skutky, pro které žalovaná žalobci uložila jednotlivými rozhodnutími samostatné pokuty, tj. především obsah a časovou frekvenci odvysílání jednotlivých reklamních spotů, v nichž žalovaná shledala porušení zákona, a za které žalobci uložila samostatnými rozhodnutími jednotlivé pokuty. Pro takové posouzení nejsou postačující údaje, uvedené v zápise o zasedání Rady, kde se žalovaná rozhodla zahájit s žalobcem správní řízení ohledně předmětného reklamního spotu, respektive jeho dalších mutací a dalších spotů na přípravky CEM-M. Vydaná rozhodnutí o pokutách, z nichž teprve by soud mohl vycházet, soud k dispozici nemá. Doplnění dokazování v tomto směru by bylo nadbytečné vzhledem k důvodům uvedeným shora, které již o sobě nutně vedou ke zrušení žalobou napadeného rozhodnutí. V tom, že žalovaná v rozporu se zákonem neodůvodnila žalobou napadené rozhodnutí přezkoumatelným způsobem, neboť z tohoto odůvodnění není patrná zcela zásadní správní úvaha žalované o tom, proč z daného skutkového stavu vyvozuje naplnění konkrétní a popsané zákonem stanovené skutkové podstaty správního deliktu, spatřuje soud podstatné porušení ustanovení o řízení před správním orgánem, které mohlo mít za následek nezákonné rozhodnutí o věci samé. Soud proto napadené rozhodnutí pro uvedené vady řízení zrušil podle ustanovení 78 odst.l s.ř.s. a současně vyslovil, že věc se vrací žalované k dalšímu řízení (ustanovení 78 odst. 4 s.ř.s.). Vzhledem k závěru o nepřezkoumatelnosti žalobou napadeného rozhodnutí se soud již blíže nezabýval návrhem žalobce na snížení či upuštění od uložené pokuty. V dalším řízení bude žalovaná povinna provést hodnocení dokazování způsobem, předepsaným zákonem č. 500/2004 Sb., správním řádem a v souladu s ustanovením 68 odstavce 3 správního řádu přitom bude postupovat tak, aby v odůvodnění rozhodnutí byly uvedeny důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníka a sjeho vyjádřením k podkladům rozhodnutí. Podle ustanovení 78 odstavec 5 s.ř.s. je právním názorem, který vyslovil soud ve zrušujícím rozsudku nebo rozsudku vyslovujícím nicotnost, v dalším řízení správní orgán vázán. Výrok o nákladech řízení je odůvodněn ustanoveními 60 odst.l s.ř.s., podle něhož úspěšnému žalobci náleží právo na náhradu účelně vynaložených nákladů řízení proti neúspěšnému žalovanému správnímu úřadu. Náhrada nákladů řízení představuje v dané věci zaplacený soudní poplatek z podané žaloby v částce 2.000,-Kč a dále náklady právního zastoupení žalobce, které tvoří odměna JUDr.Richarda Wagnera, advokáta, za čtyři úkonů právní služby po 2.100,- Kč (převzetí zastoupení, podání žaloby, podání repliky na výzvu soudu a účast ujednání soudu) podle ustanovení 7, 9 a 11 odst.l vyhlášky č. 177/1996 Sb., advokátního tarifu, a čtyřikrát režijní paušál po 300,-Kč za náhradu hotových výdajů podle ustanovení 13 odst.3 advokátního tarifu. Právní zástupce žalobce předložil doklad o tom, že je plátcem DPH, proto byla žalobci jako součást přiznané odměny určena i částka
pokračování 11 11 Ca 367/2008 1.824,- Kč, tj. 19% daň z přidané hodnoty z celkové odměny za právní zastoupení podle vyhlášky č. 110/2004 Sb. a zákona č. 237/2004 Sb. Celková výše nákladů řízení žalobce tak činí 13.424,- Kč, jejichž povinnost knáhradě soud přiznal proti žalované k rukám právního zástupce žalobce ve třicetidenní lhůtě k plnění podle ustanovení 149 odst.l zákona č. 99/1963 Sb., občanského soudního řádu v platné, znění, za použití ustanovení 64 s.ř.s. Poučení Proti tomuto rozhodnutí lze podat za podmínek uvedených v ustanovení 102 a následujících s.ř.s. u Městského soudu v Praze kasační stížnost, a to ve lhůtě do dvou týdnů po doručení tohoto rozhodnutí knejvyššímu správnímu soudu. Podle ustanovení 105 odst.2 s.ř.s. stěžovatel musí být v řízení o kasační stížnosti zastoupen advokátem ; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie. V Praze dne 12.března 2009 JUDr.Hana Veberová,v.r. předsedkyně senátu Za správnost vyhotovení: Kotlanová yvoi' r ' f>.