MASARYKOVA UNIVERZITA

MASARYKOVA UNIVERZITA PRÁVNICKÁ FAKULTA Obor: Obchodně právní Katedra Obchodního práva BAKALÁŘSKÁ PRÁCE Factoring v aktuální české praxi Ing. Pavel Veit AKADEMICKÝ ROK 2014/2015

Prohlašuji, že jsem bakalářskou práci na téma Factoring v aktuální české praxi zpracoval sám. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použil k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury. Ing. Pavel Veit

Tímto bych rád poděkoval doc. JUDr. Josefu Kotáskovi, Ph.D., vedoucímu mé bakalářské práce, za odborné vedení, konzultace a cenné rady.

Abstrakt Tato bakalářská práce se zabývá rozborem postoupení pohledávek, které je v praxi využíváno při financování krátkodobých pohledávek, jež je známo pod ekonomickým pojmem factoring. Hlavním cílem práce je rozbor právní úpravy postoupení pohledávek podle občanského zákoníku. Část práce je věnováno praktickým důsledkům využití postoupení z pohledu všech subjektů, které se na postoupení podílejí, včetně návrhu řešení, jak postoupení ošetřit z pohledu jednotlivých subjektů. Klíčová slova Factoring, typy factoringu, postoupení pohledávek, právní dopad postoupení Abstract This thesis deals with the analysis of assignment of receivables, which is used as funding of short-term receivables that is known as factoring from economic perspective. The main aim of this thesis consists of the analysis of legislation under Czech civil law. Part of the work is devoted to the practical consequences of use the assignment from perspective of all subjects that are involved in it, including proposals on how to treat the assignment from the view of individual entities. Keywords Factoring, type of factoringu, assignment of receivables, legal impact of assignment

Obsah ÚVOD... 3 1 Obecná část... 4 1.1 Právní pohled na factoring v ČR... 4 1.2 Základní ekonomický pohled na factoring... 5 1.3 Typy factoringu... 5 1.3.1 Regresní/bezregresní factoring... 6 1.3.2 Otevřený/skrytý (confidential) factoring... 7 1.3.3 Financování objednávek (Purchase order finance - POF)... 8 1.3.4 Další formy factoringu (Bilanční, importní, in-house, reverzní factoring)... 8 2 Právní úprava a fungování factoringu... 12 2.1 Právní úprava factoringu... 12 2.1.1 Postoupení pohledávky... 14 2.1.2 Nabytí práv a dokladů k pohledávce... 15 2.1.3 Zákaz postoupení... 16 2.1.4 Oznámení postoupení, postoupení několika osobám... 20 2.1.5 Oznámení postoupení osobě, která dluh zajistila... 22 2.1.6 Námitky dlužníka... 23 2.1.7 Odpovědnost postupitele... 24 2.1.8 Vymáhání pohledávek postupitelem... 26 2.1.9 Postoupení souboru pohledávek ( 1887)... 26 2.1.10 Postoupení bez financování... 27 2.2 Regresní/bezregresní factoring... 27 2.3 Otevřený/skrytý (confidential) factoring... 28 1

2.4 Financování objednávek (POF - Purchase order finance)... 28 2.5 Další formy factoringu (Bilanční factoring, In-house, revers factoring)... 30 2.6 Právní důsledky a ochrana jednotlivých subjektů... 32 2.6.1 Právní dopad na factoringovou společnost... 32 2.6.2 Právní dopad na dodavatele (postupitele)... 35 2.6.3 Právní odpad na odběratele... 35 ZÁVĚR... 37 SEZNAM POUŽITÉ LITERATURY... 39 2

ÚVOD V této bakalářské práci se budu věnovat problematice postoupení pohledávek obsažené v zákoně č. 89/2012 Sb., občanském zákoníku (dále je ObčZ ), které je obecně využíváno k financování krátkodobých pohledávek formou factoringu. Postoupení pohledávky bylo vymezeno již v předešlé právní úpravě a některé nejasné skutečnosti byly dovozeny prostřednictvím judikatury, která bude ve velké míře využívána i při současné úpravě. Postoupení je využíváno i pro jiné účely než na pouhé krátkodobé financování, může sloužit také jako forma placení nebo zajištění. Postoupení pohledávek jako formě placení nebo zajištění se v této práci věnovat nebudu, popř. velmi okrajově. V obecné části se zaměřím na popis obecného právního a ekonomického pohledu na factoring. Dále popíši význam a fungování nejznámějších a nejpoužívanějších typů factoringu, které jsou v současné české praxi využívány. V druhé části se budu věnovat jednotlivým typům postoupení pohledávek a to nejprve z právního pohledu. Zde se budu snažit popsat právní základ postoupení a jejich jednotlivé rozdíly, na kterých je daný typ postoupení postaven, včetně praktického pohledu a výkladu a to nejen právního, ale i reálného. Následně se zaměřím na právní důsledky postoupení a popíši tyto důsledky z pohledů jednotlivých subjektů, které do právního vztahu postoupení pohledávek vstupují, včetně nastínění možných rizik a případných obranných mechanizmů, či postupů. Cílem práce bude poskytnout pohled na factoring v aktuální české praxi a to jak okrajově z ekonomického pohledu (praktické fungování), tak především z pohledu právního, včetně případných ochranných mechanizmů, které mají jednotlivé subjekty daného právního vztahu. Při tvorbě této bakalářské práce využiji zejména své dlouholeté praxe v daném oboru, v kombinaci se všeobecnými a teoretickými postupy a pohledy na danou problematiku, která není v České republice příliš známá. 3

1 OBECNÁ ČÁST 1.1 Právní pohled na factoring v ČR V obchodním světě je poměrně rozšířený obchod s pohledávkami. S pohledávkami se často obchoduje jako se specifickým aktivem, a to i v poměrně velkých objemech. Jde dokonce i o hlavní předmět činnosti mnohých podnikatelských subjektů. Právní úprava nabízí pro tyto účely některé specifické instituty, zejména postoupení pohledávky, tzv. cesi v 1879-1886 ObčZ, postoupení souboru pohledávek, tzv. globální cesi v 1887 ObčZ, širším institutem je pak postoupení celé smlouvy dle 1895-1900 ObčZ. Některé sofistikovanější obchodní vztahy jsou pak řešeny částečně i pomocí inominátních kontraktů, např. factoringu (odkup krátkodobých pohledávek s různou mírou převzetí rizika dobytnosti), forfaitingu (odkup dlouhodobějších pohledávek zásadně i s převzetím rizika dobytnosti), široce se využívají i smlouvy o správě či vymáhání pohledávek. 1 Factoring jako forma financování pohledávek nemá svůj smluvní typ (nominátní smlouvu) v rámci našeho právního řádu a tudíž je využíváno 1746/2 ObčZ, který umožňuje uzavření inominátních smluv a říká: Strany mohou uzavřít i takovou smlouvu, která není zvláště jako typ smlouvy upravena 2 Postoupení pohledávek (cese) je smlouva, kterou dochází ke změně osoby věřitele, obsah závazků zůstává stejný. Jde o dohodu mezi stávajícím věřitelem (postupitelem) a novým věřitelem (postupníkem), který jeho pohledávku přebírá. Dlužník tedy následkem cese má splnit sice obsahově stejný dluh, ale jiné osobě (novému věřiteli). 3 1 2 3 Šilhán J. In ONDREJOVÁ, D. a kol. Nástin obchodního práva. 1. vyd. Brno : Masarykova univerzita, Právnická fakulta, 2014. 357 s. Edice Učebnice, sv. č. 515. ISBN 978-80-210-7417- 0. Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, In: ÚZ č. 900 Nový občanský zákoník. 1. vyd. Ostrava : Nakladatelství Sagit, a.s., 2012. 320 s. ISBN 978-80-7208-920-8. Šilhán J. In ONDREJOVÁ, Dana. Nástin obchodního práva. 1. vyd. Brno : Masarykova univerzita, Právnická fakulta, 2014. 357 s. Edice Učebnice, sv. č. 515. ISBN 978-80-210-7417- 0 4

1.2 Základní ekonomický pohled na factoring Schéma č. 1: Fungování factoringu Obchodní kontrakt Dodavatel (postupitel) Vyplacení předfinancování (zálohy) při vzniku pohledávky a doplacení doplatku v okamžiku úhrady pohledávky odběratelem Prodej zboží/služby s odloženou splatností Postoupení pohledávky Odběratel (dlužník) Platba odběratele na účet factoringové společnosti Factoringová společnost (postupník/factor) Ze schématu č. 1 je zřejmé fungování factoringu, kdy existuje závazkový vztah mezi dodavatelem a odběratelem. Dodavatel dodá zboží a vystaví fakturu, kterou následně postoupí na factoringovou společnost, jež dodavateli vyplatí předfinancování (v obvyklé výši 70-90% nominální hodnoty pohledávky). V okamžiku splatnosti faktury odběratel uhradí na factoringovou společnost, která následně přepošle zbylou část finančních prostředků (doplatků) postupiteli (po odečtení odměn úroku a paušálu). 1.3 Typy factoringu V rámci factoringu je poměrně velký rozdíl mezi jednotlivými zeměmi v rámci Evropy. Ve východní Evropě převažuje standardní regresní a bezregresní factoring s tím, že regresní převažuje. Například v Německu a ve Francii (regulovaný trh) je téměř vše financováno prostřednictvím bezregresního factoringu (řešení rizika dodavatelem). V Anglii, kde je factoring velmi 5

populárním typem financování, převládá tzv. invoice discounting (postoupení celého salda, kde se nedívají na jednotlivé pohledávky, ale vyplatí určitou výši v závislosti na objemu postoupených pohledávek) a to ve velké míře ve skryté formě. V ČR je obvyklý select debtors factoring, jenž se vyznačuje financováním pouze některých odběratelů v rámci salda dodavatele. Ve Švédsku je dokonce běžné financování select invoice factoringu, což je financování pouze některých faktur dodavatele vůči odběrateli. Na západ od nás je zase běžný full ledger factoring, který se zase vyznačuje tím, že na factoringovou společnost jsou postoupeni všichni odběratelé. Každý z výše uvedených přístupů má svoje specifika a také jiný pohled na řízení rizik a správu. Kromě typů, bych zde velmi rád zmínil i pohled na tuto formu financování. Ve factoringu jsou známy dva pohledy 1) gone concern view a 2) going on concern view Gone concern view znamená, že bonita klienta není důležitá (může být velmi špatná a obvykle to tak bývá). Pokud je kvalitní pohledávka a bonitní odběratel, tak je na vlastní financování pohlíženo, tak jakoby postupitel zítra skončil svoji podnikatelskou činnost. V takovém případě musí být factoringová společnost schopna tyto pohledávky inkasovat od odběratelů. Going on concern view předpokládá určitou bonitu klienta. Tento pohled je využíván u rizikovějších a sofistikovanějších forem financování jako je například financování objednávek (Purchase order finance), skryté formy factoringu. Tento pohled stojí na vlastní bonitě klienta a jeho kontinuitě. Dále budu popisovat nejběžnější formy factoringu a na konci i některé speciální druhy této formy krátkodobého financování. 1.3.1 Regresní/bezregresní factoring Regresní factoring V případě factoringu s regresem (dále jen jako regresní factoring ) Klient ručí postupníkovi za úhradu postoupené pohledávky ze strany odběratele až do výše vyplaceného předfinancování v případě, že předmětná pohledávka nebyla 6

zcela nebo z části odběratelem v regresní lhůtě uhrazena. Regresní lhůta bývá nejčastěji 30 dnů, ve kterých factor musí vyčkat s uplatněním tohoto regresu. Bezregresní factoring Bezregresním factoringem se rozumí postoupení pohledávek na factora s tím, že factor přebírá v omezeném rozsahu riziko platební neschopnosti a platební nevůle odběratele ve vztahu k postoupené pohledávce/pohledávkám. V rámci bezregresního factoringu postupník pojišťuje postoupené pohledávky za podmínek smluvního pojistitele (riziko platební neschopnosti/insolvence a platební nevůle/neochoty). Bezregresní factoring obvykle nekryje ty případy, kdy se dodatečně zjistí, že postoupená pohledávka z různých důvodů nevznikla nebo před, či po postoupení zanikla. Ať již zcela nebo zčásti jiným způsobem než splněním postupníkovi, kdy pohledávka byla uhrazena odběratelem přímo postupiteli (přímá platba), či došlo-li k uplatnění odběratelových protinároků či smluvních nároků z titulu skont, bonusů a podobně, nebo kdy odběratel reklamuje nedostatky či vady dodaného zboží či poskytnutých služeb, a to bez ohledu na výsledek reklamace. Nastane-li některá z výše uvedených skutečností či skutečností dalších, jenž pojištění nekryje, vzniká pak postupiteli povinnost vrátit postupníkovi poskytnuté předfinancování. 1.3.2 Otevřený/skrytý (confidential) factoring Otevřený/skrytý factoring jsou pouze podruhy výše uvedeného regresního, či bezregresního factoringu. Hlavní rozdíl je v tom, že u skrytého není postoupení oznámeno odběrateli, což má velmi silné právní konotace vůči odběrateli (budeme se tomu podrobněji věnovat v druhé části). Skrytý factoring v různých formách je poskytován pouze velmi bonitním klientům, kteří z nějakého důvodu nechtějí, aby bylo postoupení oznámeno, například obchodují s velmi bonitními odběrateli s velmi silnou vyjednávací pozicí a jakákoli změna by mohla znamenat vyvolání jednání o změnách vzájemného závazkového vztahu (například v ceně), popřípadě je smluvní ujednání mezi stranami o zákazu postoupení. 7

1.3.3 Financování objednávek (Purchase order finance - POF) Financování objednávek není nic jiného než financování budoucích pohledávek. Factor financuje budoucí pohledávky, které lze identifikovat předložením odsouhlasené objednávky s tím, že odběrateli je od začátku postoupení oznámeno, popřípadě neoznámeno (skrytá forma). V praxi existují v zásadě dva přístupy a to především s ohledem na právní a daňové dopady. Daňový dopad je hlavně u daně z přidané hodnoty (dále jen DPH ). Odvod DPH dlouho před vlastní fakturací, resp. inkasem. První model je financování prostřednictví standardní factoringové smlouvy na základě 1879 a následujících ObčZ. Druhá možnost je financování formou tzv. reversního factoringu (více k této formě je uvedeno dále), kde je velká výhoda ve vlastním odvádění DPH, jež je odváděno až v okamžiku skutečné úhrady. Tato forma financování je velmi žádána, protože pomáhá firmě ještě před vznikem pohledávky. Tudíž čerpá peníze po dobu například 120-180 dnů (90-120 dnů výrobního cyklu, plus 60-90 dnů odložené splatnosti). Tato forma financování je velmi riziková, protože dokud se nenarodí reálná pohledávka, tak stojí financování pouze na bonitě dodavatele. 1.3.4 Další formy factoringu (Bilanční, importní, in-house, reverzní factoring) Bilanční factoring Bilanční factoring je specifický typ regresního, ale spíše bezregresního factoringu, který firmy jednorázově využívají v případě, že chtějí snížit výši pohledávek v rozvaze (z určitého specifického důvodu). Toto se děje především na konci účetního/hospodářského období (zlepšení finanční situace a tím pádem lepší pozice u bank a věřitelů) nebo v případě prodeje firmy. Ve většině případů se jedná o jednorázové financování. 8

Importní factoring Schéma č. 2: fungování Importního factoringu 4 Dodavatel Vyplacení předfinancování (zálohy) při vzniku pohledávky a doplacení doplatku v okamžiku úhrady pohledávky odběratelem Exportní factoringová společnost/factor Obchodní kontrakt Prodej zboží/služby a odloženou splatností Postoupení pohledávky Postoupení pohledávky Platba pohledávky importním factorem Odběratel Importní factoringová společnost Úhrada pohledávky odběratele m Importní factoring je služba, která společnosti umožní získat krátkodobý odběratelský úvěr na zboží, které nakupuje od zahraničních dodavatelů bez nutnosti vystavení jakékoli bankovní záruky, akreditivu, směnky aj. Na žádost klienta může factoringová společnost sehrát roli zprostředkovatele a poskytnout factoringové společnosti v zemi exportéra zajištění za účelem uzavření factoringové smlouvy s dodavatelem klienta. Princip importního factoringu Dodavatel ze zahraničí dodává zboží odběrateli v tuzemsku spolu s fakturou, která obsahuje cesní klausuli (oznámení o postoupení) informující odběratele, že daná pohledávka je postoupena na factoringovou společnost. 4 Factoring KB, a.s. : Produkty [online]. Praha : Factoring KB, a.s. [cit. 1. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.factoringkb.cz/cs/produkty/exportni-factoring.shtml 9

Dodavatel postoupí pohledávku factoringové společnosti ve své zemi (Export factor), která tuto postoupí na Importního factora a to převážně formou bezregresního postoupení. Exportní factor vyplácí dodavateli tzv. předfinancování, zpravidla ve výši 70 90 % hodnoty pohledávky. Odběratel hradí pohledávku v plné výši na účet Import factora. Import factor poukazuje platbu na účet Export factora. Po obdržení platby je provedeno vyúčtování pohledávky Export factora s dodavatelem. 5 Tento druh financování je poskytován prostřednictvím mezinárodních organizací, které tuto formu zastřešují. Factoringové společnosti, které chtějí tento druh financování poskytovat, musí být součástí některé z mezinárodních organizací (např. IFG International Factor Group). Tyty mezinárodní organizace upravují dílčí práva a povinnosti jednotlivých stran (např. co nastane v případě nezaplacení odběratelem) a také spravuje systém, přes který je postoupení fakticky prováděno. Právně je celá tato transakce postavena na několika smlouvách, které jsou obecně postaveny na postoupení pohledávek. Vždy je zde smlouva o postoupení pohledávek mezi Exportním factorem a dodavatelem. Dále je zde smluvní vztah mezi Exportním factorem a factorem importním, tento postup je již mnohem složitější. Jedná se v principu také o smlouvu o postoupení pohledávek, avšak je zde také smluvním vztah, jenž zahrnuje práva a povinnosti vyplývající z této mezinárodní spolupráce. In house factoring (Choccs Customer Handles their Own Credit Control) Stejně jako u otevřeného/skrytého factoringu, tak i v případě In house factoringu se jedná pouze o formu regresního nebo bezregresního otevřeného nebo skrytého factoringu. Hlavním principem je, že vlastní správa pohledávek je 5 Factoring KB, a.s. : Produkty [online]. Praha : Factoring KB, a.s. [cit. 1. 3. 2015]. Dostupné z: http://www.factoringkb.cz/cs/produkty/exportni-factoring.shtml 10

prováděna klientem samotným. Tento produkt je poskytován větším, bonitnějším společnostem, které mají velmi dobře zvládnutou vlastní správu pohledávek. Další nespornou výhodou pro dodavatele je, že do komunikace mezi něj a odběratele nepřichází další společnost, která by jejich vztahy mohla narušit, a mohlo by to mít konsekvence při dalším vyjednávání o podmínkách. Reverzní factoring Reverzní factoring funguje na obdobném principu jako factoring. Nejsou zde postoupeny pohledávky, ale factoringová společnost platí dluhy klienta. Tudíž je celé financování postaveno na bonitě společnosti. V zahraničí je tato forma financování využívána a dokonce může být i pojištěna. V ČR je tento způsob financování nazýván různě a byl krytý pojištěním do začátku ekonomické krize (2009-2010). Následně bylo mnoho pojistných událostí, a tudíž byl produkt stažen a je nabízen pouze velmi výjimečně. Hlavním důvodem poskytnutí tohoto produktu factoringovou společností je, že společnost nemá pohledávky k postoupení a/nebo s extrémně krátkou splatností, ale má dostatečnou bonitu. V ČR tento produkt není mezi factoringovými společnostmi příliš rozšířený, protože se na něj dá dívat jako na úvěr a poskytování úvěrů má další daňové a smluvní dopady. Většina factoringových společností je financována bankovními zdroji a smluvní vztah mezi bankou a factoringovou společnosti zakazuje factoringové společnosti poskytovat finanční prostředky (formou úvěru), které nejsou kryty pohledávkami, jenž slouží jako podkladové aktivum pro financování bankou. Jedná se i o ochranu financující banky, aby sama nepřicházela o svoje potenciální zákazníky. Dalším důvodem je dopad u daně z přidané hodnoty, kdy podle 54 je poskytování úvěrů a peněžních zápůjček osvobozeno od daně z přidané hodnoty bez nároku na odpočet a to by mohlo mít značný vliv v případě výpočtu koeficientu, který může znamenat krácení daně z přidané hodnoty a tudíž značný dopad do hospodaření factoringové společnosti. 11

2 PRÁVNÍ ÚPRAVA A FUNGOVÁNÍ FACTORINGU 2.1 Právní úprava factoringu Factoring je postaven, mimo jiných paragrafů a právních předpisů, především na postoupení pohledávek podle 1879 a následujících ObčZ. Dalšími paragrafy v rámci ObčZ, které jsou využívány, jsou paragrafy týkající se obchodních podmínek ( 1751 a následující ObčZ), odstoupení, výpověď a mnohé další. Dalšími právními předpisy je například zákon směnečný a šekový (směnky jako forma zajištění). Vnímání a posuzování factoringu je rozděleno do tří rovin: 1. Věrohodnost klienta, zde se nejedná pouze o bonitu (finanční sílu), ale i o věrohodnost (nefinanční informace historie, management atd.) klienta/postupitele. 2. Věrohodnost dlužníka, tento subjekt je extrémně důležitý, protože dlužník bude v konečném důsledku platit factoringové společnosti a i zde platí oba pohledy (finanční a nefinanční). 3. Právní titul pohledávky, který lze dále dělit na postupitelnost, zda je pohledávka postupitelná a neexistují právní překážky, které mohou postupitelnost ztížit (např. zákaz postoupení), smluvní kompletnost - nutné podklady k pohledávce (smlouva, objednávka, dodací list, předávací protokol, faktura a případné další nutné dokumenty), záruky, milníkové platby, konsignační sklad atd. a vymahatelnost (zápočty, celková protiplnění/krácení (dilutions), self-billing, smluvní pokuty, skonta, objemové bonusy, zálohy, zádržné, dobropisy a mnohé další). Vlastní factoringový vztah (postupitel a postupník) je postaven na následující smluvní dokumentaci: 1. Rámcová factoringová smlouva, která upravuje smluvní vztah v obecné rovině. Určuje například: a. celkový rámec financování, b. zálohu/předfinancování v %, c. definování odběratelů a jejich limitů, 12

d. cenu, e. zajištění (např. směnka, směnka s avalem), f. řešení sporů (obecné soudy, rozhodčí doložky), g. covenanty, h. odlišnosti od obchodních podmínek (vlastní smlouva má přednost před obchodními podmínkami). 2. Obchodní podmínky (dále pouze OP ), zde jsou popsány jednotlivé pojmy, princip factoringu, práva a povinnosti jednotlivých stran a další smluvní ujednání. 3. Přílohy k factoringové smlouvě, jedná se o jednotlivé/dílčí smlouvy o postoupení (velmi důležité, protože toto může sloužit jako kvalifikovaná notifikace vůči odběrateli v případě notifikace postupníkem a také slouží jako důkaz v případě prokázání jednotlivého postoupení), kde je pohledávka jasně specifikována (jedna z nejdůležitějších náležitostí dle právní úpravy). V rámci této části bude věnována pozornost pouze malé části tohoto celku a to postoupením, které je postaveno na 1879 a následujících ObčZ. Zbylá část je velmi zajímavá a to nejen z pohledu právního, ale i z pohledu ekonomického. Návrh současné úpravy postoupení pohledávky vychází z předchozí úpravy se zohledněním vývoje tohoto institutu v dalších právních řádech a s přihlédnutím k návrhu CEC. Nová úprava sleduje zúžení dosavadních zákazů postoupení pohledávky, upřesňuje podmínky a rozsah ručení postupitele za postoupenou pohledávku a výslovně upravuje možnost tzv. globálních cesí. Zvláštní ustanovení v tomto smyslu praxe postrádá a jeví se jako potřebné. Typický příklad je hromadné postoupení pohledávek vznikající z provozu určitého obchodního závodu. 6 6 Eliáš, K. a kol. Nový občanský zákoník s aktualizovanou důvodovou zprávou. Ostrava : Nakladatelství Sagit, a.s., 2012. 1119 s. ISBN 978-80-7208-922-2. 13

2.1.1 Postoupení pohledávky Ustanovení 1879 definuje subjekty daného vztahu, jimiž jsou věřitel (postupitel), dlužník a třetí osoba factoringová společnost (postupník). Dříve byly používány cedent (postupitel), cesionář (postupník) a debitor cessus (postoupený dlužník). 7 Postupitel je osoba, která postoupí své pohledávky (část pohledávky) vůči dlužníkovi na postupníka, který se stává novým subjektem původního kauzálního vztahu (novým věřitelem). Tudíž nejde o změnu obsahu, ale pouze o změnu stran daného závazkové vztahu (nedochází ke změně v rozsahu dlužníkova plnění). Stejné zůstanou i další podmínky vyplývající ze závazkového vztahu. Problém může nastat, pokud by byl potřeba souhlas dlužníka (této problematice bude věnována pozornost dále). Dalším velmi důležitým sdělením je, že není potřeba souhlas dlužníka. Avšak aby postoupení bylo vůči dlužníkovi účinné, musí mu být oznámeno (opět bude řešeno dále v textu). Současná právní úprava již nevyžaduje písemnou formu. Stačí forma ústní nebo konkludentní. V praxi bývá factoringová smlouva téměř výhradně písemná, protože právní předpisy upravují notifikaci a pokud dochází k notifikaci ze strany postupníka, je nutné, aby prokázal postoupení (kvalifikovaná notifikace) a také dokazování, pro případ potřeby, je mnohem jednodušší a průkaznější. Samozřejmě jsou i pohledávky, které postoupit nelze (upraveno zákonem). V rámci standardního factoringu jsou postoupeny pohledávky z vlastní činnosti dané společnosti. V případě bezregresního financování jsou dále pojišťovnami omezeny na pohledávky z prodeje zboží nebo služeb u obchodních společností a pohledávky z vlastní výroby u výrobních společností. Postoupená pohledávka musí být dostatečně určitá nebo alespoň určitelná. Požadavek určitosti pohledávky se vztahuje k okamžiku, kdy má být pohledávka 7 1879 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. In: Beck-online [online právní informační systém]. Nakladatelství C. H. Beck [cit. 1. 3. 2015]. 14

převedena, tj. k okamžiku uzavření smlouvy o postoupení nebo alespoň k datu vzniku pohledávky, je-li převáděna pohledávka budoucí. 8 Pohledávka převáděná na postupníka musí být tudíž výslovně identifikována 9 tak, aby ji nebylo možné zaměnit s jinou pohledávkou. Obecně se uznává jako ideální identifikovat postoupenou pohledávku předmětem plnění, osobou dlužníka a případně i právní skutečností, z níž pohledávka vznikla (právním důvodem plnění). 10 Soudní praxe však správně dovozuje, že není nutné všechna tato kritéria naplnit vždy, že např. postačí odkaz na fakturu 11 nebo na listinu mimo vlastní postupní smlouvu, z níž je pohledávka zjistitelná, např. na smlouvu, z níž pohledávka vznikla 12, apod. Pohledávku identifikuje především údaj o předmětu plnění a osobě dlužníka soudní praxe např. zaujala správný názor, že k platnosti postupu pohledávky na peněžité plnění ve výši 82.926,50 Kč vůči konkrétnímu dlužníku je takové vymezení dostačující, neměl-li postupitel vůči dlužníku v době postoupení jiné peněžité pohledávky. 13 Z uvedeného vyplývá, že lze postoupit i pohledávku, jež teprve vznikne v budoucnosti. V tomto případě jsou účinky postoupení odloženy až k okamžiku vzniku pohledávky a na tomto principu stojí jedna z forem financování (financování objednávek). 14 2.1.2 Nabytí práv a dokladů k pohledávce Z ustanovení 1880 vyplývá, že postupník nabývá nejen vlastní pohledávku, ale také příslušenství, které je s danou pohledávkou spojeno, včetně případného zajištění. 8 1879 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. In: Beck-online [online právní informační systém]. Nakladatelství C. H. Beck [cit. 1. 3. 2015]. 9 Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 6. 3. 2000, sp. zn. 9 Cmo 856/99 10 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 26. 5. 2004, sp. zn. 25 Cdo 1074/2003 11 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 22. 3. 2006, sp. zn. 32 Odo 523/2005 12 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 20. 6. 2007, sp. zn. 32 Odo 1433/2006 13Eliáš, K. Některé otázky související s postoupením pohledávky, in XXII. Karlovarské právnické dny. 2013, s. 21, [cit. 1.4.2014]. dostupné z https://obczan.cz/clanky/nektere-otazkysouvisejici-s-postoupenim-pohledavky 14 1879 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. In: Beck-online [online právní informační systém]. Nakladatelství C. H. Beck [cit. 1. 3. 2015]. 15

Příslušenstvím se především rozumí: úroky, úroky z prodlení a náklady spojené s vymáháním (inkasem) pohledávky a postupník toto příslušenství nabývá v rozsahu, které bylo v době účinnosti smlouvy o postoupení. Za zajištění je především považováno: ručení, finanční záruky, zástavní právo a další. I zde platí pravidlo, že aby bylo postoupení vůči osobě, která pohledávky zajistila, účinné, je nutné této zajišťující osobě postoupení oznámit (řešeno v dalším paragrafu ObčZ). Druhý odstavec 1880 stanoví, že postupitel je povinen předat postupníkovi veškeré potřebné doklady a informace. 15 Toto ustanovení bývá využíváno v případě bezregresního factoringu a to tak, že pokud není splněno, může se s bezregresního factoringu stát factoring regresní, či případná nesoučinnost ze strany postupitele může mít za následek změnu parametrů (snížení zálohy atd.) až po odstoupení od smlouvy. Dokládání smluvní dokumentace je pro postupníka velmi důležité a to především v případě ověřování a dokazování vůči dlužníku, soudu nebo dalším subjektům. 2.1.3 Zákaz postoupení Obecně platí, že pohledávka je zcizitelná (postupitelná). Výjimku tvoří 1) ujednání mezi dlužníkem (odběratelem) a věřitelem (dodavatelem), 2) vyplývající z jejich povahy (např. smrtí věřitele, změnou v obsahu smluvního vztahu k tíži dlužníka), 3) vyloučení zvláštním předpisem. Smluvní zákaz postoupení pohledávky (pactum de non cedendo) mohou dlužník s věřitelem dohodnout jak při vzniku pohledávky, tak později za jejího trvání. Smluvní zákaz postoupení sjednaný mezi dlužníkem a původním věřitelem (postupitelem) po provedení cese nemá žádných účinků. Zákaz postoupení může být ujednáním stran omezen na určitou dobu nebo na jistou osobu. Ujednání stran může zákaz postoupení vázat rovněž na podmínku; tou může být i skutečnost, že 15 1880 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. In: Beck-online [online právní informační systém]. Nakladatelství C. H. Beck [cit. 1. 3. 2015]. 16

dlužník s cesí vysloví souhlas. Není ani vyloučeno, aby zákaz převoditelnosti pohledávky byl součástí obchodních podmínek ( 1751). 16 Není totiž jasné, zda smluvní zákaz postoupení pohledávky (pactum de non cedendo) působí vůči třetím osobám a případným postupníkům (erga omnes), nebo zda zavazuje pouze dlužníka a věřitele, bez účinků vůči třetím stranám (inter partes) s pouhými nároky z porušení smluvní povinnosti, typicky s náhradou škody. V literatuře se objevila celkem tři odlišná řešení problému. 17 A) Absolutní neplatnost Např. JUDr. Jiří Handlar zastává názor o absolutní neplatnosti postupní smlouvy (cese) 18, což by znamenalo, že k postoupení nikdy právně nedojde bez ohledu na (ne)aktivitu dlužníka. Tento názor lze opřít o dosavadní judikaturu k obdobnému ustanovení 525 SOZ. 19 Teorii absolutní neplatnosti podporuje také ustálený výklad vzorového 399 německého občanského zákoníku, BGB 20 21. V debatě podpořil závěr o absolutní neplatnosti mj. JUDr. Tégl tím, že pactum de non cedendo odebírá pohledávce její postupitelnost a je nutné použít analogii s res extra commercium (věc vyloučená z právního obchodu). Kromě toho si dlužník zaslouží větší ochranu, neboť ten učinil vše, aby postupu zabránil. Na 16 1881 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. In: Beck-online [online právní informační systém]. Nakladatelství C. H. Beck [cit. 1. 3. 2015]. 17 REMEŠ, Jiří. Působí pactum de non cedendo pouze inter partes nebo erga omnes? Jaké budou důsledky porušení ze strany věřitele. Obczan.cz [online]. Publikováno 5.3.2015 [cit. 1.4.2014]. Dostupné z: https://obczan.cz/clanky/obczan-live-pusobi-pactum-de-non-cedendo-pouze-interpartes-nebo-erga-omnes-jake-budou-dusledky-poruseni-ze-strany-veritele?do=detail-export 18 Handlar, J. in Lavický, P. a kol.: Občanský zákoník I. Obecná část ( 1 654). Komentář. 1. vydání, Praha: C. H. Beck, 2014, s. 2083. 19 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 27. února 2006, sp. zn. 29 Odo 882/2005, publikován ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek pod č. 27/2007. 20 399 BGB: Eine Forderung kann nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann oder wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist. (Pohledávku nelze postoupit, pokud nelze plnit jiné osobě než původnímu dlužníkovi bez toho, aniž by nastala změna v obsahu nebo pokud je postoupení vyloučeno dohodou s dlužníkem.) 21 Busche, J. in J. von Staundingers kommentar zum Bürgerlichen Gesetzuch, 1999, komentář k 405, marg. č. 29: Die vertragliche Abtretungsverbot bewirkt an sich die absolute Nichtigkeit einer gleichwohl erfolgenden Abtretung. 17

druhé straně se postupník může ujistit, zda je postoupení vyloučeno, a tudíž je hoden nižší ochrany. 22 B) Relativní neplatnost Jiný názor zastává prof. Eliáš 23, podle kterého působí pactum de non cedendo rovněž vůči třetím osobám, ale nezpůsobuje neplatnost absolutní, nýbrž pouze relativní. Je tedy na dlužníkovi (či jiné poškozené straně), zda se neplatnosti cese dovolá. Podobný názor zastával Nejvyšší soud ještě při aplikaci obchodního zákoníku (do 31. 12. 2013) 24 a dokonce i při aplikaci ABGB v období první republiky. 25 Tento názor se jevil přijatelným některým diskutujícím v publiku, jmenovitě např. doc. Havlovi, byť připustil, že k tomuto názoru dospěl teprve postupem času. Podle jiných má jít o rozumný kompromis, který nechrání dlužníka proti jeho vůli, ale zachovává mu možnosti jak platnost postupu rozporovat. 26 C) Platnost + náhrada škody Třetí názor zastává v komentáři JUDr. Bohumil Dvořák 27. Podle něj nepůsobí zákaz postoupení vůči třetím osobám vůbec a platnost postupu nemůže být dohodou dlužníka a věřitele nijak zpochybněna. Jediným nárokem dlužníka je případná náhrada škody nebo jiný nárok z porušení smlouvy. Toto řešení začíná převažovat v mezinárodním právu a v unifikačních textech. V kodifikacích soft law a v některých mezinárodních úmluvách je základním pravidlem omezení účinků pacta de non cedendo právě jen mezi stranami (inter partes), byť z pravidla 22 REMEŠ, Jiří. Působí pactum de non cedendo pouze inter partes nebo erga omnes? Jaké budou důsledky porušení ze strany věřitele. Obczan.cz [online]. Publikováno 5.3.2015 [cit. 1.4.2014]. Dostupné z: https://obczan.cz/clanky/obczan-live-pusobi-pactum-de-non-cedendo-pouze-interpartes-nebo-erga-omnes-jake-budou-dusledky-poruseni-ze-strany-veritele?do=detail-export 23 Eliáš, K. Některé otázky související s postoupením pohledávky, in XXII. Karlovarské právnické dny. 2013, s. 21, [cit. 1.4.2014]. dostupné z https://obczan.cz/clanky/nektere-otazkysouvisejici-s-postoupenim-pohledavky 24 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 22. září 2009, sp. zn. 23 Cdo 1888/2007. 25 Rozsudek Nejvyššího soudu ČSR ze dne 20. ledna 1927, sp. zn. R I 1167/26. 26 REMEŠ, Jiří. Působí pactum de non cedendo pouze inter partes nebo erga omnes? Jaké budou důsledky porušení ze strany věřitele. Obczan.cz [online]. Publikováno 5.3.2015 [cit. 1.4.2014]. Dostupné z: https://obczan.cz/clanky/obczan-live-pusobi-pactum-de-non-cedendo-pouze-interpartes-nebo-erga-omnes-jake-budou-dusledky-poruseni-ze-strany-veritele?do=detail-export 27 Dvořák, B. in Hulmák, M. a kol.: Občanský zákoník V. Závazkové právo. Obecná část ( 1721 2054). Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014, s. 740. 18

jsou také výjimky. 28 I ve střední Evropě je neplatnost částečně na ústupu. Výjimku z neplatnosti v některých případech nakonec umožnila i vzorová německá a také rakouská úprava. Tento názor byl v diskusi nejvíce proponován patrně JUDr. Hulmákem, který upozornil na principy nového občanského práva preferující platnost. Poukázal také na analogii s 1761 ObčZ. Uznává však, že je potřeba zkoumat dobrou víru a v případě, že postupník o zákazu postoupení pohledávky věděl, lze o neplatnosti uvažovat. 29 Oproti dosavadní judikatuře (Rc 27/2007) je třeba vycházet z toho, že smlouva o postoupení pohledávky uzavřená v rozporu se smluvním zákazem postoupení nemá za následek absolutní neplatnost cese. Zákaz postupu totiž platí v právním vztahu mezi dlužníkem a původním věřitelem, nemá však účinky vůči třetím osobám. Postoupí-li věřitel přes smluvní zákaz pohledávku jiné osobě, porušuje tím svou povinnost vůči postoupenému dlužníkovi a je odpovědný za škodu, která tím dlužníkovi vznikne; platnost samotného postupu ale není dotčena. Zájmy postoupeného dlužníka jsou dostatečně chráněny eventuálním nárokem na náhradu škody. I zde platí, že pohledávka je zásadně předmětem právního obchodu; její vyloučení z něj nemůže být věcí libovůle stran. Situace není nepodobná případu, kdy se kupující vůči prodávajícímu zaváže, že nabytou věc nebude dále zcizovat. Ani takový smluvní zákaz nemůže mít účinky vůči třetím osobám. 30 Factoringové společnosti pracují se všemi v/u názory, ale z opatrnosti převládá názor na absolutní neplatnost. Tudíž, v případě zákazu postoupení, se factoringová společnost s dodavatelem snaží domluvit na souhlasu s postoupení, a pokud není, tak je to řešeno přes např. reversní factoring, jenž je popsán v této práci. 28 29 30 Srov. čl. III.-5:108 DCFR (Draft Common Frame of Reference), čl. 9.1.9 Principů UNIDROIT 2010, nebo čl. 9 Úmluvy OSN o smlouvě o postoupení pohledávek v mezinárodním obchodě. REMEŠ, Jiří. Působí pactum de non cedendo pouze inter partes nebo erga omnes? Jaké budou důsledky porušení ze strany věřitele. Obczan.cz [online]. Publikováno 5.3.2015 [cit. 1.4.2014]. Dostupné z: https://obczan.cz/clanky/obczan-live-pusobi-pactum-de-non-cedendo-pouze-interpartes-nebo-erga-omnes-jake-budou-dusledky-poruseni-ze-strany-veritele?do=detail-export 1881 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. In: Beck-online [online právní informační systém]. Nakladatelství C. H. Beck [cit. 1. 3. 2015]. 19

2.1.4 Oznámení postoupení, postoupení několika osobám Účelem ustanovení 1882 je ochrana dobré víry postoupeného dlužníka. Vzhledem k tomu, že k účinnosti cese není třeba dlužníkova spolupůsobení, nemusí se dlužník o změně v osobě věřitele pohledávky vůbec dozvědět (skrytá forma). Vzniká tím nebezpečí, že splní svůj dluh v dobré víře původnímu věřiteli nebo se s ním bona fide jinak vyrovná. Ustanovení odst. 1 zajišťuje, aby se dlužník v takovém případě své povinnosti zprostil, i když se tak nestane jednáním vůči skutečnému věřiteli (postupníkovi). 31 Postoupí-li věřitel svou pohledávku více osobám, stane se jejím věřitelem jen ten z postupníků, na kterého byla pohledávka převedena nejdříve. Ani v tomto případě nemusí mít dlužník o opakované cesi žádnou vědomost. Je-li v dobré víře, zprostí se podle odst. 2 svého závazku plněním nebo vyrovnáním se s tím z postupníků, o kterém se dozvěděl nejdříve. 32 Právní účinky notifikace jsou dvojího druhu. Oznámením cese dlužník jednak ztrácí dobrou víru ohledně skutečnosti, že věřitelem pohledávky je postupitel. Od okamžiku oznámení se proto ze svého závazku může vyvázat jen splněním osobě, kterou cedent označil jako postupníka, nebo tím, že se s ní jinak vyrovná. Notifikací postupitele dlužník ovšem nadto nabývá dobrou víru ohledně toho, že postupitelem označená třetí osoba je novým věřitelem. Tato dobrá víra musí být chráněna i v případě, že k postoupení pohledávky na označenou osobu vůbec nedošlo nebo že je neplatný a dlužník o tom nevěděl. Postupitel je vlastníkem pohledávky; je-li z jeho strany dlužníkovi cese řádně oznámena, nemůže debitor cessus o pravdivosti obsahu notifikace pochybovat. Plní-li dlužník na základě cedentovy notifikace třetí osobě, nebo se s ní jinak vyrovná, má i takové jednání liberační účinky. 33 31 32 33 1882 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. In: Beck-online [online právní informační systém]. Nakladatelství C. H. Beck [cit. 1. 3. 2015]. 1882 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. In: Beck-online [online právní informační systém]. Nakladatelství C. H. Beck [cit. 1. 3. 2015]. 1882 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. In: Beck-online [online právní informační systém]. Nakladatelství C. H. Beck [cit. 1. 3. 2015]. 20

Tyto ustanovení jsou pro factoringovou společnost velmi důležité, dokonce bych řekl, že jedny z nejdůležitějších, a to především díky českému prostředí, kde na jedné straně banky používají pohledávky jako zajištění (většinou pomocí tiché cese bez oznámení) a na druhou stranu, je velmi malá povědomost o jednotlivých následcích postoupení pohledávky. Vlastní forma notifikace není zákonem určena, ale v praxi se nejčastěji používají tři typy oznámení. První je oznámení bez akceptace. Jedná se o dopis s oznámením postoupením, bez toho, aby se muselo vrátit s potvrzením ze strany dlužníka. Za druhé se jedná o oznámení s akceptací. V tomto případě je součástí formuláře akceptace dlužníka o tom, že pohledávka byla postoupena na factoringovou společnost. Zde je vyžadován podpis odpovědné osoby (kontrolováno v rámci interních procesů postupníka). Využíváno je při rozjezdu spolupráce, protože v tomto případě má factoringová společnost poměrně hodně silný důkazní prostředek postoupení. Za třetí, když už spolupráce nějakou dobu běží, se používá faktura s cesní klausulí (vzor cesní klauzule je na konci této sekce). První dvě oznámení bývají posílána doporučeně v případě, že jdou od factoringové společnosti (kvalifikovaná notifikace, zde jsou kladeny vyšší nároky na notifikaci, protože postupník nebyl součástí původního závazkového vztahu). V případě, že notifikaci posílá postupitel, záleží na jeho uvážení. V rámci řízení rizik postupníka bývá velmi často využíván institut ověření, kdy si postupník náhodně (telefonicky nebo emailem) postoupené pohledávky verifikuje (zda pohledávka existuje, byla-li pohledávka oznámena, byl-li naveden bankovní účet postupníka, nejsou-li protiplnění atd.). Toto nemá právní povahu oznámení, ale jedná se o velmi důležitý nástroj kontroly. Dále je používáno generální oznámení, některé factoringové společnosti jej nazývají notifikační dopis. Jedná se o dopis odběrateli, že od určitého data, variabilního čísla, jsou pohledávky postoupeny. Z pohledu práva nemají žádný význam, ani důsledky (pohledávky nejsou dostatečně určeny podle 1879 ObčZ), ale jedná se o informování, že následující pohledávky budou postoupeny. 21

Oznámení je jedním z nejdůležitějších institutů v případě otevřené formy, která zajišťuje účinnost vůči dlužníkovi, a tudíž je zde uváděn možný vzor cesní klausule: Tato pohledávka byla postoupena factoringové společnosti XYZ a.s., IČ: 12345678. Tato společnost je tedy jediná oprávněna pohledávku inkasovat. Pohledávku proto, prosím, uhraďte ve prospěch účtu této společnosti č. xxxxxxx. Pouze úhrada na tento účet má účinky řádného splnění a zániku pohledávky vyúčtované touto fakturou. Součástí cesní klausule bývá kromě vlastního oznámení postoupení a čísla účtu, na který má být uhrazeno, i obecná informace o tom, co tato věta vlastně pro dlužníka znamená. Velmi často využíváno a to především s ohledem na nižší právní znalost důsledků postoupení zejména u menších společností či podnikatelů. V některých případech (velkých společnostech) jsou trojdohody mezi klientem, factoringovou společností a odběratelem (dlužníkem) o ověřování postoupených pohledávek, což je velmi efektivní nástroj k řízení rizik na straně factoringové společnosti, ale na druhé straně je to výhodné i pro odběratele, který tímto jasně deklaruje a oznamuje případná protiplnění a tím splňuje 1884 ObčZ, který říká, že se dlužníkovi nesmí zhoršit pozice, tudíž může uplatňovat svoje námitky, ale musí o tom postupníka bez zbytečného odkladu informovat. 2.1.5 Oznámení postoupení osobě, která dluh zajistila Jak již bylo zmíněno u 1880 ObčZ, postupník nabývá postoupením pohledávku, včetně příslušenství a zajištění. Vzhledem k tomu, že se nemění postavení toho, kdo daný smluvní vztah zajistí, a tudíž není potřeba jeho souhlas, je nutné mu postoupení oznámit, aby postoupení bylo vůči němu účinné. Stejné pravidlo, které platí v případě oznámení dlužníku v rámci 1882 ObčZ. Toto pravidlo platí i pro případného ručitele. To znamená, že pokud není oznámeno a ručitel splní původnímu věřiteli, tak splnil svůj závazek. 22

2.1.6 Námitky dlužníka Ustanovení 1884 vyjadřuje zásadu, podle které nesmí být zhoršena pozice dlužníka postoupením pohledávky a dlužníku zůstává právo uplatnit své případné námitky (neexistenci pohledávky, zánik, námitky nedostatků vzájemného plnění, vymahatelnost a to i ty pohledávky, jež v době postoupení nebyly ještě splatné), které má vůči původnímu věřiteli. Nutnou podmínkou je oznámení této skutečnosti a to bez zbytečného odkladu. Je nutné si uvědomit, co to je bez zbytečného odkladu, protože v případě vymáhání se obvykle stává, že dlužník se snaží započíst případné protinároky a to i zpětně, bez toho, aby factora informoval. Dalším problémem bývá forma této notifikace, kdy zákon formu nestanovuje. 34 Norma tedy představuje výjimku ze zásady, že přípustné je pouze započtení vzájemných pohledávek dlužníka a věřitele. Výjimka je odůvodněna tím, že pohledávka postupníka předtím věřitelsky náležela postupiteli; změnu v osobě věřitele přitom dlužník nemohl nijak ovlivnit. Je tedy spravedlivé, aby mu oprávnění k započtení pohledávky, kterou měl vůči cedentovi, zůstalo zachováno i proti cesionáři. 35 Druhý odstavec 1884 ObčZ v předchozí právní úpravě chyběl. Prozatím je jeho výklad v praxi velmi sporný a obecně se čeká na první judikaturu, která řekne jeho reálné vnímání. V minulosti bylo toto ustanovení vnímáno jako uznání závazku/dluhu dlužníkem postupníkovi. Smyslem by mělo být, a tak je to i vnímáno, že se jedná o ochranu postupníka (jenž nabývá pohledávku v dobré víře), který tím pádem předpokládá, že jeho pohledávka existuje (co do důvodu a výše) a že ji dlužník uspokojí. Dlužník tímto aktem nemůže následně argumentovat, že pohledávka v daný okamžik neexistovala a tudíž ji nemůže uspokojit. 36 34 1884 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. In: Beck-online [online právní informační systém]. Nakladatelství C. H. Beck [cit. 1. 3. 2015]. 35 1884 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. In: Beck-online [online právní informační systém]. Nakladatelství C. H. Beck [cit. 1. 3. 2015]. 36 1884 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. In: Beck-online [online právní informační systém]. Nakladatelství C. H. Beck [cit. 1. 3. 2015]. 23

Předobrazem úpravy obsažené ve druhém odstavci je 1396 věta druhá obecného zákoníku občanského. Podle ní platilo, že uzná-li dlužník pohledávku vůči poctivému přejímateli za pravou, je zavázán jej uspokojit jako svého věřitele. V pozdější domácí regulaci postoupení pohledávky obdobné ustanovení chybělo. I když norma hovoří o uznání pohledávky dlužníkem za pravou, nelze tomu rozumět tak, že by rozsah nebo výše pohledávky nebyly v uznání zahrnuty. Jde ze strany dlužníka o uznání existence jeho povinnosti poskytnout určité plnění věřiteli. Správně vyjádřeno jde o uznání dluhu postoupeným dlužníkem vůči postupníku. 37 Smyslem ustanovení je ochrana dobré víry postupníka, který s ohledem na uznání dluhu ze strany dlužníka spoléhá na to, že jeho pohledávka existuje a že ji dlužník uspokojí. Ochrana postupníka má tedy význam ve dvojím směru. Jednak proto, že dlužník je povinen cesionáře uspokojit, i když pohledávka ve skutečnosti nebyla po právu. Dále proto, že dlužník nemůže proti poctivému cesionáři namítat, že dluh již splnil původnímu věřiteli nebo se s ním jinak vyrovnal, ani vznášet další námitky, jež by mu příslušely vůči cedentovi. V obou případech totiž představuje komentovaná norma právní titul pro povinnost dlužníka poskytnout plnění postupníkovi. 38 2.1.7 Odpovědnost postupitele Toto ustanovení ( 1885) není nic jiného než odpovědnost za vady (právní, faktické), které dále upravuje ObčZ. Zákon rozlišuje mezi odpovědností postupitele za pravost, tj. za trvání pohledávky v době postoupení, a jeho odpovědností vůči postupníku za dobytnost pohledávky v době postoupení. Odpovědnost cedenta za pravost pohledávky odpovídá odpovědnosti za právní vady podle obecné úpravy, kdežto jeho odpovědnost za dobytnost pohledávky je zvláštním případem odpovědnosti za vady faktické. 39 37 1884 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. In: Beck-online [online právní informační systém]. Nakladatelství C. H. Beck [cit. 1. 3. 2015]. 38 1884 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. In: Beck-online [online právní informační systém]. Nakladatelství C. H. Beck [cit. 1. 3. 2015]. 39 1885 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. In: Beck-online [online právní informační systém]. Nakladatelství C. H. Beck [cit. 1. 3. 2015]. 24

ObčZ vychází ze zásady, že odpovědnost za vady pohledávky stíhá postupitele jen v případě úplatného postoupení. S ohledem na 2065 ObčZ nese však cedent jistou odpovědnost i za bezplatné postoupení. Podle zmíněného ustanovení nahradí darující (postupitel) obdarovanému (postupníku) škodu vzniklou z vady darované pohledávky, pokud o vadě věděl a postupníka na ni neupozornil. V těchto případech může cesionář od smlouvy o postoupení odstoupit a darovanou pohledávku cedentovi vrátit. 40 K tomu, aby mohl cesionář nastoupit na cedenta, není třeba, aby předtím (neúspěšně) žaloval dlužníka. Nemělo by to ani valný význam. Vzhledem k tomu, že účastníci obou řízení jsou odlišní, není rozhodnutí ve sporu mezi cesionářem a dlužníkem závazné ( 159a odst. 1 a 4OSŘ) pro následné řízení mezi cesionářem a cedentem. 41 Hlavním účelem tohoto ustanovení je ochrana postavení postupníka. V praxi je to nazýváno regresem na klienta, který říká, že v případě nezaplacení dlužníkem, je v rámci regresního factoringu (a jeho odnoží) a za určitých specifických podmínek i u bezregresního factoringu, může factoringová společnost chtít vyplacené finanční prostředky po postupiteli. Předchozí věta samozřejmě neplatí, pokud tato nedobytnost byla způsobena postupníkem (nedostatečná péče o danou pohledávku). Zákon stanoví, že i v případě úplatného postoupení je vyloučena postupitelova odpovědnost jak za pravost pohledávky, tak za její dobytnost, jestliže postupník věděl, že pohledávka je budoucí, nejistá nebo nedobytná. Rozhodná je vědomost postupníka o těchto vlastnostech pohledávky v době postupu; důkazní břemeno tíží v tomto směru postupitele. 42 Úprava vyvolává pochybnosti ve vztahu k pohledávkám budoucím. Jejich postup je obecně přípustný ( 1879 ObčZ), přičemž k jeho účinkům dochází 40 1885 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. In: Beck-online [online právní informační systém]. Nakladatelství C. H. Beck [cit. 1. 3. 2015]. 41 1885 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. In: Beck-online [online právní informační systém]. Nakladatelství C. H. Beck [cit. 1. 3. 2015]. 42 1885 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. In: Beck-online [online právní informační systém]. Nakladatelství C. H. Beck [cit. 1. 3. 2015]. 25

nikoliv již uzavřením cesní smlouvy, nýbrž nejdříve vznikem cedované budoucí pohledávky. Okamžik jejího vzniku je rovněž dobou postoupení ve smyslu 1885 odst. 1 věty druhé. Ze samotného faktu, že se postupuje pohledávka budoucí, nelze ještě usuzovat, že jde zároveň o pohledávku nejistou nebo nedobytnou, u kterých je odpovědnost za vady zákonem dispozitivně při vědomosti postupníka o této skutečnosti vyloučena jistě po právu. Toto ustanovení má dispozitivní povahu, což znamená, že se mohou strany odchýlit a toho je využíváno. 43 2.1.8 Vymáhání pohledávek postupitelem Paragraf (1886 ObčZ) umožňuje nepřímé zastoupení postupníka postupitelem při vymáhání postoupené pohledávky. Tohoto ustanovení je využíváno u tzv. In-house factoringu (v zahraničí známo jako CHOCCS - Customer Handles their Own Credit Control) anebo v kombinaci se skrytým factoringem (tichou cesí). Postupník zmocní postupitele k vymáhání, případně správě pohledávek. Postupitel se zavazuje, že postupníkovi vydá vše, co mu postoupený dlužník zaplatí. Správou se rozumí chování se k pohledávce v souladu s legislativou a principu řádného hospodáře. Vymáháním se rozumí vedení soudního či jiného sporu, popřípadě dalších úkonů. 2.1.9 Postoupení souboru pohledávek ( 1887) V moderní době dochází z různých důvodů např. k zajištění pohledávky, při factoringu k postoupení celého souboru pohledávek. Předmětem takové globální cese jsou mnohdy pohledávky budoucí nebo alespoň nedospělé. Zmíněný přívlastek nese postoupení z důvodu, že postoupené pohledávky nejsou jednotlivě specifikovány, nýbrž jejich určení vyplývá z jejich celkového (tj. globálního) vymezení. 44 43 1885 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. In: Beck-online [online právní informační systém]. Nakladatelství C. H. Beck [cit. 1. 3. 2015]. 44 1887 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. In: Beck-online [online právní informační systém]. Nakladatelství C. H. Beck [cit. 1. 3. 2015]. 26