Obec Velká Hleďsebe Plzeňská 32 354 71 Velká Hleďsebe podklad pro jednání zastupitelstva obce dne 24.01. 2008 V Praze 15. ledna 2008 Věc: Právní analýza k otázce volby vhodné právní formy subjektu pro projekt Rozvojové společnosti pro revitalizaci areálu Klimentov Vážení členové zastupitelstva, naše advokátní kancelář obdržela od Vaší obce mandát ke zpracování právní analýzy možné formy budoucí Rozvojové společnosti pro revitalizaci areálu Klimentov (dále jen Rozvojová společnost ). V požadovaném termínu si Vám tedy dovolujeme předložit následující analýzu, jejíž obsah bude též předmětem prezentace při jednání zastupitelstva obce dne 24.01.2008. 1. Úvod - zadání Při vypracování této právní analýzy jsme vycházeli z výčtu právnických osob, které může obec coby veřejnoprávní korporace zakládat v rámci své samostatné působnosti v souladu s ustanovením 23 a následujících zákona č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů (RPÚR). Toto ustanovení taxativně vyjmenovává entity (organizace), které může obec zakládat či zřizovat, nebo na kterých se může jiným způsobem podílet; jinými typy subjektů se tedy s ohledem na účel naší analýzy dále nezabýváme. Analýzu jsme zpracovali jako srovnání jednotlivých druhů subjektů přípustných dle RPÚR, a to na základě kritérií, která byla vytyčena s ohledem na cíle schválené Rozvojové studie areálu Klimentov.
Pro analýzu k nalezení vhodné právní formy Rozvojové společnosti byla vytyčena následující kritéria: a) Kriterium naplnění účelu Rozvojové společnosti a předpokládané Toto kriterium předpokládá posouzení základního účelu, k němuž je Rozvojová společnost předurčena. Předpokládá se, že Rozvojová společnost vznikne jako samostatný právní subjekt s vlastní právní odpovědností, který se stane jakousi servisní organizací obce (mandatář). Bude iniciátorem revitalizace areálu Klimentov jako celku a řídícím centrem dílčích projektů, na nichž se bude též podílet prostřednictvím jí založených dceřiných společností s možnou účastí dalších subjektů. Podle charakteru jednotlivých dílčích projektů bude v daňově optimálním modelu majetek areálu Klimentov buď převáděn (vkládán) do Rozvojové společnosti nebo bude napřímo převáděn obcí do subjektu určeného pro rozvoj příslušné dílčí části areálu. Předpokládá se, že Rozvojová společnost bude dosahovat hospodářských výnosů, proti nimž budou postaveny veškeré náklady Rozvojové společnosti v daňově optimalizovaném modelu. b) Kriterium vlivu a kontroly. Toto kriterium představuje souhrn nástrojů obce k ovlivňování Rozvojové společnosti a její kontrole. Je dáno postavením obce coby zakladatele příslušného subjektu. c) Kriterium oddělení rizik. Toto kriterium je vyjádřením požadavku na maximální ochranu obce a jejího majetku v případě neúspěchu Rozvojové společnosti, její odpovědnosti vůči třetím subjektům apod. d) Kriterium odbornosti a managementu. Toto kriterium představuje schopnost Rozvojové společnosti angažovat odborný potenciál kvalitních lidí za odpovídající odměnu mj. v závislosti na výsledcích Rozvojové společnosti. e) Kriterium flexibility ve vztahu k budoucí. Faktická náplň Rozvojové společnosti při realizaci projektu revitalizace a jeho jednotlivých částí není předem do detailů dána a podléhá značnému vývoji s ohledem na konkrétní kroky, které budou zvoleny; proto je nezbytné, aby zvolený druh subjektu předem nelimitoval Rozvojovou společnost při výkonu možných budoucích činností (např. možnost zakládat a podílet se majetkově na dalších subjektech apod.) f) Kritérium daňové optimalizace. Toto významné kriterium zohledňuje potřeby výběru takového subjektu, který je schopen provozovat co nejširší škálu činností za daňově a účetně optimálních podmínek. 2
2. Popis vybraných subjektů Podle ustanovení 23 RPÚR bylo pro účely této analýzy vybráno pět druhů subjektů, které pro účely vytvoření Rozvojové společnosti připadají v úvahu. Jedná se o : (i) organizační složku obce (tato forma není subjektem ve vlastním slova smyslu) (ii) obecně prospěšnou společnost (iii) příspěvkovou organizaci obce (iv) společnost s ručením omezeným a (v) akciovou společnost. Podrobná analýza charakteristik těchto právních forem z hlediska jednotlivých zkoumaných právních aspektů významných pro činnost budoucí Rozvojové společnosti byla provedena formou srovnávací tabulky, která je přílohou této analýzy. V následujícím textu se pokoušíme o stručné hodnocení jednotlivých typů subjektů z hlediska vytyčených kritérií. 2.1. Organizační složka obce Organizační složka obce (OS) je upravena ustanoveními 24-26 RPÚR. Nejedná se o samostatný právní subjekt, organizační složka je nedílnou součástí (zařízením) obce, nemá samostatný rozpočet ani vlastní majetek a zaměstnanci OS jsou zaměstnanci obce (a podléhají tedy ustanovením zákona o platu). Pokud činí organizační složka právní úkony, jedná jménem obce a na její účet. Odpovědnost způsobená činností OS je plnou odpovědností obce. Při této formě realizace fakticky ani právně nevzniká žádná Rozvojová společnost, obec zůstává nositelem všech úkonů, odpovědnosti, rizik. nejde o samostatný právní subjekt 2. Vliv a kontrola nejde o samostatný právní subjekt 3. Oddělení rizik majetek není oddělen od podnikatelského rizika 4. Odbornosti a managementu odměňování se řídí ustanoveními ZP o platu 5. Flexibility ve vztahu k budoucí omezení obce platí i pro její organizační složku 6. Daňové optimalizace problematika DPH, možností odpočtu apod. Na základě uvedeného zhodnocení organizační složka obce 5 ze 6 kriterií, a proto ji nelze jako formu Rozvojové společnosti doporučit. 3
2.2. Obecně prospěšná společnost Obecně prospěšná společnost (OPS) (upravena zákonem č. 248/1995 Sb., o obecně prospěšných společnostech (ZOPS). Z ustanovení 2 odst. 1 písm. b) ZOPS předně vyplývá typová nevhodnost této právní formy pro subjekt typu Rozvojové společnosti. ZOPS výslovně stanoví, že OPS je právnickou osobou, která mimo jiné poskytuje veřejnosti obecně prospěšné služby za předem stanovených a pro všechny uživatele stejných podmínek. Počítá se tu tedy s větším počtem uživatelů, kteří za předem stanovených podmínek využívají služeb OPS. V daném případě by přinejmenším v počátečním stadiu byla uživatelem pouze obec Velká Hleďsebe, přičemž dále také není zřejmé, zda lze Velkou Hleďsebi podřadit pod pojem veřejnost. Pokud by mělo být využito OPS jako převážně servisní organice obce, mohlo by zde jít o rozpor s jejím základním zákonným určením. S ohledem na to, že některé dílčí projekty revitalizace areálu budou mít zjevně spíše developerský charakter, ukazuje se tato nevhodnost právní formy OPS jako zjevná. Další významnou nevýhodou OPS jakožto možné právní formy je velmi omezený vliv obce coby zřizovatele na její další život. Jedinou významnou pravomocí zřizovatele je jmenovat a (a pouze za určitých podmínek) odvolávat členy správní rady OPS, pokud její zakládací listina neupravuje jiný postup. Správní rada má zásadní vliv na chod OPS, jmenuje ředitele OPS a schvaluje její statut (základní organizační dokument) či některé změny zakládací listiny. OPS je právně koncipována tak, že po jejím vzniku se s vlivem zakladatele na její činnost prakticky nepočítá a řídící a kontrolní působnost je svěřena jen jejím orgánům. Podstatnou nevýhodou OPS je také absence nároku zřizovatele na majetek tvořící likvidační zůstatek OPS. Tento může být převeden na obec, ve kterém má OPS sídlo, ovšem tento převod se může uskutečnit bezplatně pouze za podmínky, že se obec zaváže tento majetek nadále v plném rozsahu využívat k poskytování obecně prospěšných služeb. Z hlediska flexibility organizace dalších činností je nevýhodou OPS také to, že OPS se nesmí podílet na podnikání jiných subjektů (nemůže být například společníkem kapitálové společnosti). Dále se může objevit v praxi problém s obsazením správní rady OPS kvalifikovanými lidmi, a to v souvislosti s tím, že za působení ve správní radě OPS není možné poskytovat jakoukoli odměnu (pouze náhradu výdajů v omezené výši). O určité nepraktičnost této právní formy svědčí i to, že není ve větším rozsahu využívána. Právní úprava obsažená ZOPS je velmi strohá, což přináší v průběhu její existence četné výkladové problémy. Legislativní práce, které v současnosti probíhají na rekodifikaci občanského práva, směřují k tomu, že forma OPS bude z právního řádu zcela vypuštěna a stane se tak archaickou formou právní subjektivity bez další perspektivy. základem jsou obecně prospěšné služby poskytované plošně za stejných podmínek 2. Vliv a kontrola nepočítá s vlivem a kontrolou 4
3. Oddělení rizik samostatná odpovědnost 4. Odbornosti a managementu členové orgánů nemohou být odměňováni 5. Flexibility ve vztahu k budoucí Nemůže se podílet na jiných subjektů 6. Daňové optimalizace problematika DPH, možností odpočtu apod. Na základě uvedeného zhodnocení obecně prospěšná společnost 5 ze 6 kriterií, a proto ji nelze jako formu Rozvojové společnosti doporučit. 2.3. Příspěvková organizace obce Úprava příspěvkové organizace obce (PO) je obsažena v ustanoveních 27-37 RPÚR. PO je právnickou osobou s omezenou majetkovou samostatností, závislou na příspěvku obce jako zřizovatele. Podstatou PO je hospodaření s majetkem svěřeným jí obcí do správy s tím, že majetek, který PO trvale nabývá do vlastnictví, je zpravidla velmi omezený. PO má sice samostatný rozpočet, nicméně je plně závislá na příspěvku od obce, jehož výše odpovídá jejím potřebám stanoveným v návaznosti na její předmět stanovený obcí. PO ve většině případů disponuje pouze s majetkem obce, který jí byl svěřen nebo dán do užívání jiným způsobem (nájem, výpůjčka), neboť PO nebývá typicky zřizována za účelem podnikání. Podnikání může být v některých případech pouze předmětem její doplňkové, ale pouze se souhlasem obce. Majetková nesamostatnost PO se projevuje i v tom, že některé typy smluv (například dnes zcela běžný nákup na splátky) může uzavírat pouze za podmínky předchozího souhlasu obce. V praxi pro případ majetkových dispozic OP může její zřizovací listina obsahovat další podstatná omezení směřující ochraně majetku svěřeného obcí. Statutárním orgánem PO bývá zpravidla jediná osoba (ředitel) odměňovaná v souladu s ustanoveními zákoníku práce o platu. striktní vymezení hlavní a doplňkové 2. Vliv a kontrola plná kontrola, vliv zřizovatele 3. Oddělení rizik právní nástupnictví obce, rozpočet, institut svěření 4. Odbornosti a managementu odměňování se řídí ustanoveními ZP o platu 5. Flexibility ve vztahu k budoucí omezení nákupu cenných papírů i majetkové účasti na jiných subjektech (zejména v rámci ochrany majetku obce) 6. Daňové optimalizace problematika DPH, možností odpočtu, uznatelné náklady apod. 5
Na základě uvedeného zhodnocení příspěvková organizace obce 5 ze 6 kriterií, a proto ji nelze jako formu Rozvojové společnosti doporučit. 2.4. Akciová společnost a společnost s ručením omezeným Akciová společnost (AS) a společnost s ručením omezením (SRO) jsou typickými obchodními společnostmi upravenými obchodním zákoníkem. Tyto subjekty mohou být zakládány i za jinými účely, než je podnikání. Dle našeho názoru představuji tyto obchodní společnosti dostatečnou flexibilitu v rozhodování i v možnostech další. Tuto skutečnost potrhuje zejména velká rozmanitost činností, které mohou tyto formy společností vykonávat. Tyto společnosti na rozdíl od dříve rozebíraných subjektů coby typičtí podnikatelé ovšem vyžadují určitou kapitálovou (povinné vklady v minimální výši) a personální (obligatorní orgány) vybavenost. Tyto požadavky směřují k jejich dostatečné majetkové připravenosti a personálnímu obsazení nezbytnému k provozování podnikatelské coby podstaty jejich existence. Pro volbu těchto forem společností hovoří zásadně skutečnost, že se jedná v podstatě o nezávislé subjekty, které mnohou vykonávat v zásadě neomezený rozsah činností, může se na nich majetkově podílet více subjektů a jsou podrobeny profesionálnímu řízení vykonávanému statutárním orgánem s možnou následnou kontrolou dozorčího orgánu. V případě AS vykovává řízení společnosti a jedná jménem společnosti představenstvo tvořené nejméně třemi osobami a u SRO pak jednatel nebo jednatelé. Z pohledu daňového a účetního jsou obchodní společnosti subjektem, u nichž nedochází k oddělení ziskové a neziskové, hlavní a doplňkové apod.; prakticky se potom příjmy i výdaje slévají v jednom hospodářském výsledku. Ani pro účely DPH nevzniká žádný praktický problém s uplatňováním odpočtu u jednotlivých činností. 2.4.1. Společnost s ručením omezeným Výhodou SRO je relativně nízký povinný základní kapitál ve výši 200.000,- Kč; tato částka tedy představuje povinný prvotní vklad obce coby jediného společníka při založení bez možnosti jeho postupného splácení. Nevýhodou SRO s jediným společníkem (obcí) je nemožnost založení jiné jednočlenné SRO (dceřiná společnost). Další nevýhodou je faktická nemožnost rozlišení působnosti více jednatelů všichni jsou si na roveň a jejich oprávnění nelze rozlišit. účel bez omezení, pro Rozvojovou společnost vhodný 2. Vliv a kontrola 100% společník v působnosti valné hromady, zástupci společníka jako jednatel či člen dozorčí rady 3. Oddělení rizik rizika plně oddělena 4. Odbornosti a managementu členové orgánů v mandátním vztahu, 6
5. Flexibility ve vztahu k budoucí management na bázi smluvní mzdy omezení zakládat jednočlenné dceřiné SRO 6. Daňové optimalizace možnost standardního odpočtu DPH, uplatnění uznatelných nákladů proti výnosům K tomu nutno uvážit i nemožnost rozlišení postavení více jednatelů, což může v praxi přinést určité problémy. Na základě uvedeného zhodnocení společnost s ručením omezeným 1 ze 6 kriterií, a proto ji nelze jako formu Rozvojové společnosti doporučit. 2.4.2. Akciová společnost Vylučovací metodou lze dospět k závěru, že nejvhodnější právní formou pro budoucí Rozvojovou společnost je právě akciová společnost založená obcí coby jediným zakladatelem. Jedná se o právnickou osobu, která jako typ obchodní společnosti s kolektivním statutárním a dozorčím orgánem představuje z našeho pohledu ideální platformu pro dostatečnou kontrolu ze strany obce se zajištěním maximální míry flexibility rozhodování (i odměňování) za současného zapojení co nejširšího okruhu osob, které budou mít zájem se na rozvojové společnosti podílet. Dále pak nemusí být její základní kapitál při zápisu do obchodní rejstříku zcela splacen a tato se může samostatně podílet na zakládání dceřiných společností bez omezení. V případě AS musí být při zápisu splaceno 30% emisního kurzu všech akcií, tj. minimálně 600.000,- Kč a zbývající částka 1.400.000,- Kč do jednoho roku od vzniku společnosti, tj. od zápisu AS do obchodního rejstříku. U AS lze působení osob ve statutárním orgánu představenstvu odstínit tak, že pouze někteří z členů představenstva mohou jednat jménem Rozvojové společnosti navenek, popř. vykonávat výlučnou působnost ve stanovené oblasti. Při zakládání dceřiných společností není AS nikterak omezena. Návrh nového občanského zákoníku, která počítá i s reformou systému neziskových organizací a která kromě zrušení OPS počítá s tím, že zřejmě kterákoliv z právnických osob (včetně AS a SRO) bude mít možnost požádat bez ohledu na právní formu o přidělení statutu veřejné prospěšnosti a následně se ucházet o výhody, které s tímto statusem souvisí. Orientačním termínem pro účinnost nového občanského zákoníku je rok 2011. účel bez omezení, pro Rozvojovou společnost vhodný 2. Vliv a kontrola 100% akcionář v působnosti valné hromady, zástupci společníka jako jednatel či člen dozorčí rady 7
3. Oddělení rizik rizika plně oddělena 4. Odbornosti a managementu členové orgánů v mandátním vztahu, management na bázi smluvní mzdy 5. Flexibility ve vztahu k budoucí Bez omezení 6. Daňové optimalizace možnost standardního odpočtu DPH, uplatnění uznatelných nákladů proti výnosům Na základě uvedeného zhodnocení akciová společnost všech 6 kriterií, a proto ji lze jako formu Rozvojové společnosti doporučit. 3. Závěr - doporučení Na základě výše provedené analýzy doporučujeme : 1. Rozvojovou společnost koncipovat jako akciovou společnost založenou obcí peněžitým vkladem 2 mil Kč splaceným během 1 roku 2. Vyslat 1 člena do představenstva a 1 člena do dozorčí rady Rozvojové společnosti 3. Ve stanovách Rozvojové společnosti vymezit působnost jediného akcionáře vzhledem k ostatním orgánům společnosti a vzhledem k hospodaření společnosti (rozpočet) 4. Vztah obce k Rozvojové společnosti dále upravit smluvně mezi oběma subjekty (Smlouva o Rozvojové společnosti). S jakýmikoliv dotazy či připomínkami nás neváhejte kdykoliv kontaktovat. S přátelským pozdravem, JUDr. Karel Zuska Senior Partner Mgr. Filip Záděra Manažer Matej Kliman Odborný asistent 8