Lucie Jonášová. Problematika surogačního mateřství ve srovnání se zahraniční právní úpravou

Univerzita Palackého v Olomouci Právnická fakulta Lucie Jonášová Problematika surogačního mateřství ve srovnání se zahraniční právní úpravou Diplomová práce Olomouc 2013

Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma Problematika surogačního mateřství ve srovnání se zahraniční právní úpravou vypracovala samostatně a citovala jsem všechny použité zdroje. V Břeclavi dne 20. 3. 2013 Lucie Jonášová 2

Tímto bych velmi ráda poděkovala vedoucí mé diplomové práce, Prof. JUDr. Milaně Hrušákové, CSc., za vstřícnost, cenné rady a připomínky při zpracování této práce. Další poděkování patří obzvlášť mé rodině za neskutečnou trpělivost a podporu po celou dobu mé tvůrčí činnosti a dále také Petru Chamrádovi za technickou pomoc. 3

Obsah ÚVOD... 6 1. POJEM SUROGAČNÍHO MATEŘSTVÍ... 10 1.1 Náhradní matka... 10 1.2 Objednatelský pár... 12 1.3 Způsoby početí dítěte... 12 1.3.1 Částečné náhradní mateřství... 12 1.3.2 Úplné náhradní mateřství... 13 1.4 Asistovaná reprodukce... 14 1.4.1 Žádost o umělé oplodnění... 14 1.4.2 Okruh žadatelů o umělé oplodnění... 15 1.4.3 Dárce... 16 2. NÁHRADNÍ MATEŘSTVÍ Z HLEDISKA ETICKÉHO A PSYCHOLOGICKÉHO 18 2.1 Psychologické aspekty náhradního mateřství... 19 2.2 Biologické, sociální a právní rodičovství... 20 3. PRÁVNÍ ÚPRAVA SUROGAČNÍHO MATEŘSTVÍ DE LEGE LATA... 22 3.1 Právní úprava v zákoně č. 94/1963 Sb., o rodině... 22 3.1.1 Průběh surogačního mateřství za současné právní úpravy... 24 3.2 Právní úprava v zákoně č. 89/2012 Sb., občanský zákoník... 26 4. SROVNÁNÍ SE ZAHRANIČNÍ PRÁVNÍ ÚPRAVOU... 28 4.1 Velká Británie... 28 4.1.1 Sporné případy náhradního mateřství řešené před anglickými soudy... 30 4.2 Ukrajina... 32 4.3 Řecko... 34 4.4 Izrael... 35 4.5 Zhodnocení zahraničních právních úprav surogačního mateřství... 36 5. PRÁVNÍ ÚPRAVA DE LEGE FERENDA... 38 4

5.1 Smlouva o náhradním mateřství... 39 5.1.1 Strany surogační smlouvy... 39 5.1.2 Předmět smlouvy o náhradním mateřství... 40 5.1.3 Úplatnost smlouvy o náhradním mateřství... 41 5.1.4 Vymahatelnost smlouvy o náhradním mateřství... 41 5.2 Návrh právní úpravy institutu náhradního mateřství... 43 5.2.1 Zákon o specifických zdravotních službách (zákon č. 373/2011Sb.)... 43 5.2.2 Nový občanský zákoník ( zákon č. 89/2012 Sb.)... 44 5.2.3 Zákon o rodině ( zákon č. 94/1963 Sb., o rodině)... 45 ZÁVĚR... 46 SEZNAM POUŽITÝCH ZDROJŮ... 48 Literatura... 48 Právní předpisy... 50 ABSTRAKT... 51 ABSTRACT... 52 5

ÚVOD Rodinné právo operuje se spoustou zajímavých a často komplikovaných institutů, mezi něž můžeme bezpochyby zařadit také náhradní mateřství, které však v našem právním řádu není zakotveno. S přijetím zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, se tato situace mění, avšak v minimální míře, jelikož se v této nové právní normě náhradní mateřství objevuje pouze v souvislosti s osvojením mezi příbuznými. I takovou zmínku můžeme považovat za úspěch, protože by mohla vést k bližšímu osvětlení institutu a úplné právní úpravě. V období před přijetím nového občanského zákoníku jakoby náhradní mateřství v České republice neexistovalo. Opak je však pravdou, a i když se jím žádný zákon nezabýval a dodnes není přijata komplexní úprava, náhradní mateřství se ve skutečnosti provádí, a to bez jakékoli kontroly a stanovených mezí v právním řádu. Problematikou chybějící právní úpravy se v roce 2009 zabývalo Ministerstvo spravedlnosti, které v rámci diskusí s odborníky v oblasti asistované reprodukce nalezlo několik možných řešení stávající situace. Jednou z možností bylo připravení návrhu speciálního zákona, který by komplexně řešil institut náhradního mateřství. Dále byla také zvažována novelizace stávajících právních předpisů jako zákon o rodině, již zrušený zákon o zdraví lidu, nahrazený zákonem o zdravotních službách 1 a zákonem o specifických zdravotních službách 2 a zákon o sociálně právní ochraně dětí, do kterých by byla tato problematika začleněna. Bohužel k novelizacím výše uvedených zákonů nedošlo, i když zde tato možnost byla, a to v nedávné době v rámci novelizace zákona o péči o zdraví lidu. Otázka náhradního mateřství tak zůstává i nadále neřešena, pokud tedy nepočítám zakotvení ve výše uvedeném novém občanském zákoníku, která ve své podstatě právní úpravu institutu náhradního mateřství nepředstavuje. Hlavním pojmem, který se v práci bude často objevovat, je mateřství. Mnozí by se mohli domnívat, že se jedná o zcela jasný pojem a že na rozdíl od otcovství je mateřství jisté. Tato domněnka je podpořena i římskou zásadou Mater semper certa est, pater incertus. Ovšem je tomu opravdu tak? Platí tato zásada vždy a za každých okolností? Je určení mateřství tak jednoduché a jisté? 1 Zákon č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách a podmínkách jejich poskytování 2 Zákon č. 373/2011 Sb., o specifických zdravotních službách 6

S rozvojem asistované reprodukce 3 vyvstávají pochybnosti o tom, kdo je skutečně matkou dítěte. V 50a zákona č. 94/1963 Sb., o rodině, ve znění pozdějších předpisů, je řečeno, že matkou dítěte je žena, která dítě porodila, tedy gestační matka, která nemusí být dokonce vůbec geneticky spřízněná s dítětem. Jedná se o případy, kdy je dítě počato genetickým materiálem poskytnutým jinou ženou, a to tak, že dojde buď k dárcovství oocytu, nebo k embryotransferu ve prospěch jiné ženy, která dítě následně porodí. V těchto situacích dochází ke střetu biologického a právního mateřství. Surogačním mateřstvím můžeme chápat situaci, kdy si neplodný pár objedná ženu, která je ochotna podstoupit artificiální inseminaci nejčastěji pomocí genetického materiálu muže z objednatelského páru, nebo implantování embrya pocházejícího z objednatelského páru. Tato žena náhradní matka se zaváže dítě donosit a po porodu odevzdat objednatelskému páru, ve většině případech také biologickým rodičům, pokud byl použit jejich genetický materiál. Může se ale stát, že tato procedura neproběhne podle plánů objednatelského páru a vyskytnou se problémy zejména s odevzdáním dítěte. Pak se naskýtá otázka, co dělat v případě, že náhradní matka odmítne po porodu předat dítě jeho biologickým rodičům? Jelikož česká právní úprava tento institut naprosto ignoruje, dle zákona o rodině, který stanoví, že matkou dítěte je žena, která dítě porodila, bude mateřství svědčit náhradní matce, i když biologicky jí dítě nepatří. Struktura mé práce bude odpovídat problémům, které jsem v rámci institutu náhradního mateřství nalezla. V první kapitole je nutné objasnit samotný pojem náhradního mateřství jako jednu z nejnovějších metod asistované reprodukce. V rámci této kapitoly vystihnu další pojmy úzce spojené s náhradním mateřstvím, jakými jsou způsoby početí dítěte, asistovaná reprodukce, objednatelský pár, náhradní matka a forma odměny pro náhradní matku. Druhou kapitolou vytyčím asi největší problém tohoto institutu v České republice, a to nedostatečnou právní úpravu, nebo lépe řečeno žádnou právní úpravu. Proto v této části popíši současný stav a budu hledat možná řešení, která by byla vhodná s ohledem na náš právní řád. 3 Asistovanou reprodukcí se dle 3 odst. 1 zákona č. 373/2011 Sb., o specifických zdravotních službách rozumí postupy a metody, při kterých dochází k odběru zárodečných buněk, k manipulaci s nimi, ke vzniku lidského embrya oplodněním vajíčka spermií mimo tělo ženy, k manipulaci s lidskými embryi, včetně jejich uchovávání, a to za účelem umělého oplodnění ženy a) Ze zdravotních důvodů při léčbě její neplodnosti nebo neplodnosti muže, jestliže a. je málo pravděpodobné nebo zcela vyloučené, aby žena otěhotněla přirozeným způsobem nebo aby donosila životaschopný plod, a b. jiné způsoby léčby její neplodnosti nebo neplodnosti muže nevedly nebo s vysokou mírou pravděpodobnosti nepovedou k jejímu otěhotnění. 7

Není totiž tajemstvím, že se náhradní mateřství v České republice provádí, a to bez právního zakotvení, které by vneslo určitá pravidla do vztahů mezi zúčastněnými osobami. Vzhledem k tomu, že je v některých státech v zahraničí náhradní mateřství povoleno a prováděno, bude následující kapitola věnována kvalifikaci právních řádů jednotlivých zemí a jejich porovnání mezi sebou a také s právní úpravou v České republice. Komparace těchto systémů by měla vést k nalezení nejlepšího možného řešení úpravy náhradního mateřství. Dále se budu věnovat surogační smlouvě (smlouva o náhradním mateřství), která je v souvislosti s náhradním mateřstvím ve velké míře zmiňována. Smluvní úprava vztahů mezi náhradní matkou a objednatelským párem se může zdát potřebná, avšak musíme brát v úvahu určité problematické aspekty. Vyzvednu hlavně problém týkající se vynutitelnosti surogační smlouvy v případě nesplnění závazku vyplývajícího ze smlouvy. Komplikovaným lze shledat v neposlední řadě také určení předmětu takové smlouvy, jelikož předmětem smlouvy nemůže být novorozené dítě. Co se týče dítěte jako nejdůležitějšího článku celého procesu náhradního mateřství, začlením do práce také určité etické otázky týkající se této problematiky. Vymezím právní, sociální a biologické rodičovství a zaměřím se také na práva dítěte, přičemž budu vycházet z Úmluvy o právech dítěte 4. V procesu náhradního mateřství by se totiž mělo především hledět na zájmy a potřeby nenarozeného dítěte. Nedílnou součástí diplomové práce je mnou navržené řešení náhradního mateřství de lege ferenda, které by mohlo vést k objasnění a právnímu zakotvení výše zjištěných problematických skutečností. K vypracování diplomové práce použiji především srovnávací metody. Srovnáním jednotlivých zahraničních právních úprav vyzdvihnu nejdůležitější pojmy institutu náhradního mateřství, což povede k objevení a zdůvodnění základních rozdílů. Takové porovnání nakonec povede k výběru nejvhodnějšího řešení dané problematiky pro český právní řád. Další použitou a nutnou metodou bude metoda logická, pomocí níž oddělím důležité pojmy vztahující se k mé práci. Dále pak použiji analýzu, pomocí které budu zkoumat a vykládat jednotlivé prvky ustanovení zákonů. Jako poslední metodu, kterou aplikuji, bude metoda syntetická, pomocí níž navrhnu znění budoucí právní úpravy, která by mohla vyřešit absenci právní úpravy institutu náhradního mateřství v českém soukromém právu. Vzhledem ke skutečnosti, že na téma náhradního mateřství nebylo publikováno mnoho monografií, vycházela jsem především z odborných článků, zákonů a komentářů. 4 Sdělení federálního ministerstva zahraničních věcí č. 104/1991 Sb., o Úmluvě o právech dítěte 8

Nejvýznamnějšími autory jsou Jiří Haderka s články Surogační mateřství 5 a Otázky mateřství a otcovství od účinnosti zákona č. 91/1998 Sb. 6, dále Kateřina Smolíková a její Institut matky hostitelky 7, Ivana Stará s Právní a etickou otázkou pronájmu dělohy 8. Co se týče monografií, je třeba zmínit České rodinné právo 9 od autorek prof. JUDr. Milany Hrušákové, CSc. a doc. JUDr. Zdenky Králíčkové, Ph.D, dále pak od Milany Hrušákové Zákon o rodině, komentář 10. Hlavním cílem mé diplomové práce je porovnání současného stavu náhradního mateřství v České republice s právní úpravou jiných států, a to především Velké Británie, Řecka a Ukrajiny. Výsledkem tohoto srovnání by mělo být zjištění, která z porovnávaných úprav je nejvíce vhodná pro náhradní matku, budoucí rodiče a hlavně pro dítě. V souvislosti s tímto zjištěním se pokusím o navržení ustanovení de lege ferenda, která by problematiku řešila. 5 HADERKA, Jiří. Surogační mateřství. Právní Obzor, 1986, č. 10. 933 s. 6 HADERKA, Jiří. Otázky mateřství a otcovství od účinnosti zákona č. 91/1998 Sb. Právní praxe, 1998, č. 9, 535 s. 7 SMOLÍKOVÁ, Kateřina. Institut matky hostitelky. Zdravotnictví a právo, 2009, č. 11, 9 s. 8 STARÁ, Ivana. Právní a etická otázka pronájmu dělohy. Právo a rodina, 2010, č. 4, roč. 12, 22 s. 9 HRUŠÁKOVÁ, M., KRÁLÍČKOVÁ, Z. České rodinné právo. Brno: Doplněk a Masarykova univerzita, 1998. 400 s. 10 HRUŠÁKOVÁ, Milana, a kol. Zákon o rodině. Zákon o registrovaném partnerství. Komentář. 4. vydání. Praha: C. H. Beck. 2009. 558 s. 9

1. POJEM SUROGAČNÍHO MATEŘSTVÍ Surogační mateřství je z hlediska etického, právního i psychologického velmi složitým pojmem, tudíž je i předmětem mnohých diskusí. Pod tímto pojmem tedy rozumíme případy, kdy je uzavřena smlouva mezi objednavatelským manželským párem a ženou, které je implantováno embryo, jež donosí a porodí. 11 V dnešní době existuje několik definic tohoto pojmu, které však nalezneme pouze v právnických slovnících či odborných článcích, a to především z důvodu, že v České republice není i nadále tato problematika řešena na zákonné úrovni stanovením zákonné definice. V jednom z mnoha odborných článků se podstatou náhradního mateřství zabývá i JUDr. Jiří Haderka. Dle něj jde o situaci, kdy buď za úplatu nebo snad i bezúplatně je zjednána žena (jejíž osobní stav není rozhodný) a to za účelem, aby se dala artificiálně inseminovat (zpravidla semenem muže z objednatelského páru manželů) nebo snad aby si dala implantovat embryo, obstarané objednatelským párem, dítě odnosila a po porodu je odevzdala objednatelům. 12 Sjednání ženy jako náhradní matky v případech, kdy žena není schopna počít či donosit vlastního potomka není žádnou novinkou, jak by se mohlo na první pohled zdát. Této metody se využívalo již od starověku, avšak nikoliv pomocí metod umělého oplodnění, které známe dnes. Žena se v té době nechala oplodnit přirozenou cestou mužem z objednatelského páru a po porodu dítě předala. I v samotné knize Genesis lze nalézt snad nejznámější příklad náhradního mateřství. I řekla Sarai Abramovi: Aj, nyní Hospodin zavřel život můj, abych nerodila; vejdi, prosím, k děvce mé, zda bych aspoň z ní mohla míti syny. I povolil Abram řeči Sarai. 13 V úryvku se poukazuje na neplodnost Sáry, která povolila svému manželovi, aby zplodil dítě se služkou a toto dítě bylo pak považováno za dítě Sáry a Abrahama. Objednateli v tomto případě byli Sára s Abrahamem a náhradní matkou pak služka Sáry Agar. 1.1 Náhradní matka Ve zvláštním trojúhelníku náhradního mateřství, který tvoří biologický otec jako dárce spermatu, biologická matka jako dárkyně vajíčka a nositelka plodu jako náhradní matka, hraje právě posledně uvedená osoba velmi důležitou roli. Bez ní by totiž nemohlo k získání dítěte cestou náhradního mateřství vůbec dojít. Manželský pár, který se rozhodl pro tuto metodu, 11 HRUŠÁKOVÁ, M., KRÁLÍČKOVÁ, Z. České rodinné právo. Brno: Doplněk a Masarykova univerzita, 1998, s. 190. 12 HADERKA, Jiří. Surogační mateřství. Právní Obzor, 1986, č. 10. s. 917. 13 Genesis 16:2 dle vydání Bible Kralické z roku 1613. Dostupné na <http://cs.wikisource.org/wiki/bible_kralick %C3%A1/Genesis#Kapitola_16.>. 10

musí najít ženu ochotnou propůjčit svou dělohu za účelem donošení dítěte objednatelů. V návaznosti na problém vyhledávání ženy vhodné pro náhradní mateřství, lze rozlišovat altruistické a komerční náhradní mateřství. V případě altruistického mateřství neplodný pár požádá příbuznou osobu, nebo se tato osoba sama nabídne, že dítě odnosí, porodí a předá. Nejčastěji se jedná o matku či sestru jednoho z neplodného páru, proto nakonec nedochází k nějaké finanční odměně. Dle odborné literatury zde však nastává problém s následným osvojením dítěte, jelikož osvojení dítěte není možné mezi blízkými příbuznými a těmi matka či sestra jsou. Účinností zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, však osvojení mezi příbuznými v souvislosti s náhradním mateřstvím již možné bude. Požadavek neexistence příbuzenského poměru mezi osvojitelem a osvojencem není v zákoně výslovně uveden, ale vyplývá již ze samotné podstaty a účelu osvojení, a proto by se jevil jako nadbytečný. 14 Pokud se jedná o komerční mateřství, náhradní matky jsou v těchto případech zprostředkovány zprostředkovatelskými agenturami, nebo je lze jednoduše najít na webových stránkách, kde tyto ženy své služby nabízejí. Avšak neplatí se jen náklady spojené s těhotenstvím a slehnutím, ale také jakási odměna navíc pro náhradní matku. Tento způsob zcela odporuje zákonu, jelikož úplatné předání dítěte může být považováno za trestný čin svěření dítěte do moci jiného dle 169 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Kdo za odměnu svěří dítě do moci jiného za účelem adopce nebo pro jiný podobný účel, bude potrestán odnětím svobody až na tři léta nebo peněžitým trestem. I navzdory skutečnosti, že komerční mateřství, tedy náhradní mateřství za odměnu, v České republice odporuje zákonu, konkrétně trestnímu zákoníku, běžně se u nás praktikuje. Důkazem je fakt, že po zkusmém hledání na internetu jsem téměř okamžitě objevila webovou stránku týkající se náhradního mateřství a našla jsem tam nejen nabídky žen, které by se chtěly stát náhradními matkami, ale také poptávky po takových ženách. V inzerátech jsem se mohla dočíst, jakou odměnu budoucí rodiče náhradní matce nabízejí, či jakou odměnu vyžaduje ta která náhradní matka. Nejednalo se zde pouze o náklady spojené s těhotenstvím a porodem, ale také o určitou peněžitou částku navíc jako kompenzaci za obtíže s těhotenstvím spojené. Tyto částky se pohybovaly v rozmezí od 200.000,- Kč do 500.000, Kč. I z tohoto důvodu je zcela zřejmé, že náhradní matky proces náhradního mateřství nepodstupují jen z čistého dobrodiní a pomoci druhému, ale jednou z hlavních 14 HRUŠÁKOVÁ, M., KRÁLÍČKOVÁ, Z. České rodinné právo. Brno: Doplněk a Masarykova univerzita, 1998, s. 296. 11

motivací je především získání finanční odměny, a to i za možnosti případného trestního stíhání. 1.2 Objednatelský pár Objednatelským párem v této oblasti rozumíme muže a ženu, kteří tvoří neplodný pár. 15 Problém nastává na straně ženy, která nemůže sama donosit dítě z různých důvodů. Těmito důvody může být například velmi malá děloha, nebo odoperovaná děloha v důsledku rakoviny děložního čípku. Může se také stát, že tělo ženy jednoduše plod nepřijme a odmítá ho. Jedinou možností těchto žen k získání geneticky vlastního potomka je právě náhradní mateřství, pominu-li adopci, která je v těchto případech další možností, avšak bez genetické příbuznosti. Existují ale také ženy, které problém se sterilitou nemají, a přesto využívají, neboli spíše zneužívají tohoto institutu. Většinou se jedná o ženy na manažerských postech nebo modelky, které si tímto způsobem odstraňují nepohodlí, které je s těhotenstvím spojeno. Účelem náhradního mateřství je umožnit ženám, které mají problém donosit a porodit vlastní dítě, být rodičem. Proto by mělo být zakázáno zneužívání tohoto institutu ženami, které jsou naprosto zdravé a schopné porodit vlastního potomka a náhradní matku by využili jen z důvodu udržení štíhlé postavy, kvůli kariéře nebo prostě jen proto, že je to jakýsi trend a mohou si ho dovolit. 1.3 Způsoby početí dítěte Podle poskytovatele genetického materiálu, pomocí něhož je následně dítě počato, můžeme rozlišovat dva druhy náhradního mateřství, a to částečné a úplné. 1.3.1 Částečné náhradní mateřství U částečného náhradního 16 mateřství pochází vajíčko od náhradní matky 17 a spermie pochází od: 15 Neplodným je takový pár, kde žena do dvou let pravidelného pohlavního styku (to je frekvence 2-3x týdně) neotěhotní. Viz. FRINTA, Ondřej. Asistovaná reprodukce nová právní úprava. Právní fórum, 2007, č. 4, s.124. (poznámka 8) 16 DULAWOVÁ, Ingrid. Institut náhradní matky. Bakalářská práce. 2010, s. 11. 17 V případech částečného náhradního mateřství, kdy je biologickou matkou náhradní matka, existuje větší riziko, že náhradní matka odmítne dítě po porodu předat objednatelům. Příkladem bych uvedla americký případ Baby M., kdy se náhradní a také genetická matka nechala oplodnit spermatem muže z objednatelského páru na základě surogační smlouvy. Náhradní matka dítě po porodu odevzdala, ale posléze si vše rozmyslela a chtěla dítě zpět. Soud však dítě svěřil do péče biologického otce na základě nejlepšího zájmu dítěte vzhledem k tomu, že surogační smlouvu považoval za neplatnou a v rozporu s veřejným pořádkem. I navzdory tomuto názoru, přiznal biologické matce právo dítě navštěvovat. 12

- manžela nebo partnera náhradní matky. V tomto případě není dítě nijak geneticky spjato s objednatelským párem. - muže z objednatelského páru, kdy už je dítě geneticky spjato s jedním z objednatelského páru. Jako otec se zapíše biologický otec a manželka následně dítě osvojí. - dárce u tohoto způsobu nemá dítě s objednateli opět žádnou genetickou vazbu. 1.3.2 Úplné náhradní mateřství Vajíčko zde pochází od ženy objednatelky nebo od dárkyně. Existuje několik způsobů získání spermií a vajíček, a to 18 : - spermie i vajíčko pochází od objednatelů, tzn. že genetická vazba s dítětem je stoprocentní - spermie je od dárce a vajíčko od objednatelky genetická vazba k jednomu rodiči - spermie je od objednatele a vajíčko od dárkyně genetická vazba k jednomu rodiči - spermie i vajíčko pocházejí od dárců žádná genetická vazba. U tohoto způsobu náhradního mateřství je zapotřebí některé z metod asistované reprodukce. Jedná se především o in vitro fertilizaci (IVF) s embryotransferem (ET), intrauterní inseminaci (IUI) a intracytoplasmatickou injekci spermie (ICSI). Během metody in vitro fertilizace 19 se odeberou vajíčka a spermie, k jejichž spojení dochází ve zkumavce mimo tělo ženy. Pokud se podaří vajíčka úspěšně oplodnit, následuje druhá fáze, kdy jsou embrya přenesena do dělohy, jedná se tedy o embryotransfer. V tomto případě je možné použití zárodečných buněk budoucí matky (homologní inovulace) nebo zárodečných buněk dárkyně (heterologní inovulace). Při intrauterní inseminaci 20 dochází k zavedení spermií pomocí katetru do dělohy a oproti ostatním metodám se jedná o metodu nejjednodušší. Oplodnit lze spermiemi manžela či přítele (homologní inseminace), nebo pomocí spermií poskytnutých dárcem (heterologní inseminace). Metoda Intracytoplasmatické injekce spermie 21 je pro větší úspěšnost využívána častěji než in vitro fertilizace. Jedná se o zavedení jediné spermie do zralého vajíčka. Tenkou 18 DULAWOVÁ, Ingrid. Institut náhradní matky. Bakalářská práce. 2010, s. 11-12. 19 Ženská neplodnost. Metody asistované reprodukce. [online]. [citováno dne 16. 3. 2012 ]. Dostupné na <http://www.zenska-neplodnost.cz/asistovana-reprodukce>. 20 Ženská neplodnost. Metody asistované reprodukce. [online]. [citováno dne 16. 3. 2012 ]. Dostupné na <http://www.zenska-neplodnost.cz/asistovana-reprodukce>. 21 Tamtéž. 13

jehlou se propíchne obal odebraného vajíčka a vsune se do něj jedna vybraná spermie. Pokud dojde k úspěšnému oplodnění, opakuje se postup embryotransferu do dělohy jako tomu je u metody IVF. 1.4 Asistovaná reprodukce Jelikož je náhradní mateřství jednou z metod asistované reprodukce, 22 je vhodné věnovat se také tomuto pojmu. Bez asistované reprodukce, konkrétně umělého oplodnění, by nemohl být proces náhradního mateřství proveden. Asistovaná reprodukce je v českém právním řádu upravena zákonem č. 373/2011 Sb., o specifických zdravotních službách, který je výsledkem reformy zdravotnictví a kterým se nahrazuje zákon o péči o zdraví lidu z roku 1966. V zákoně je zakotvena legální definice, která říká, že asistovanou reprodukcí můžeme chápat postupy a metody, při kterých dochází k odběru zárodečných buněk, k manipulaci s nimi, ke vzniku lidského embrya oplodněním vajíčka spermií mimo tělo ženy, k manipulaci s lidskými embryi, včetně jejich uchovávání, a to za účelem umělého oplodnění ženy. Umělé oplodnění může být provedeno, pouze pokud je nepravděpodobné nebo vyloučené, aby žena otěhotněla přirozeným způsobem a jiné metody léčby její neplodnosti nebo jejího muže byly nebo s největší pravděpodobností budou bezvýsledné. 23 1.4.1 Žádost o umělé oplodnění Léčba neplodnosti ženy či muže pomocí umělého oplodnění může být započata pouze na základě písemné žádosti, která nesmí být starší 6ti měsíců. Tuto žádost podává žena v plodném věku, a to maximálně do věku 49 let včetně, která nesmí být zbavena ani omezena způsobilosti k právním úkonům, aby mohla posoudit poskytnutí zdravotní služby a její následky 24. Žádost podává společně se svým partnerem, se kterým tvoří neplodný pár a zákrok hodlají podstoupit společně. 25 Je tedy vyloučeno, aby bylo provedeno umělé oplodnění ženě bez partnera, tedy osamělé ženě, nebo ženě z lesbického páru, která by využila umělého oplodnění k zajištění mužských zárodečných buněk a k otěhotnění. 26 Dle zákona o specifických zdravotních službách je nepřípustný příbuzenský vztah mezi mužem a ženou, 22 Centrum reprodukční medicíny REPROMEDA řadí právě náhradní mateřství do poskytované péče. 23 Zákon č. 373/2011 Sb., o specifických zdravotních službách 24 FRINTA, Ondřej. Asistovaná reprodukce nová právní úprava. Právní fórum, 2007, č. 4, s. 124. 25 Zákon č. 373/2011 Sb., o specifických zdravotních službách 26 FRINTA, Ondřej. Asistovaná reprodukce nová právní úprava. Právní fórum, 2007, č. 4, s. 124. 14

kteří podávají žádost o umělé oplodnění a tvoří neplodný pár. Podobné vyloučení můžeme najít v 12 zákona č. 94/1963 Sb., o rodině, který zakazuje uzavření manželství mezi předky a potomky a mezi sourozenci. U žadatelů není rozhodné, zda tvoří manželský pár či nikoliv. Znamená to tedy, že o provedení umělého oplodnění může požádat žena s mužem, který je ochotný podstoupit tento zákrok, i když se s touto ženou vůbec nezná. Další možností je, že tato žena požádá o pomoc svého kamaráda. Tímto způsobem tak může dojít k umělému oplodnění i osamělé ženy bez partnera. Neplodný pár musí udělit souhlas k provedení úkonů asistované reprodukce a před každým dalším umělým oplodněním je zapotřebí dávat souhlas k jeho uskutečnění. Tyto souhlasy, jakož i souhlas příjemkyně k provedení jednotlivých výkonů asistované reprodukce, se zaznamenávají do zdravotnické dokumentace příjemkyně. Souhlasy musejí být písemné a podepsány jak ošetřujícím lékařem, tak žadatelkou. 27 1.4.2 Okruh žadatelů o umělé oplodnění Nejčastěji se setkáváme s případy bezdětných manželů, kteří jsou v současné době asi nejpřirozenějšími žadateli o umělé oplodnění. Založení rodiny je pro manželský pár hlavním účelem manželství. V právním řádu absentuje definice rodiny, a to z toho důvodu, že rodina sama o sobě není subjektem právních vztahů, subjektem jsou pouze členové rodiny. Zákon č. 117/1995 Sb., o státní sociální podpoře považuje za členy rodiny osoby, které spolu žijí ve společné domácnosti a jsou osobami blízkými. Ty dále vymezuje 116 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník jako příbuzné v řadě přímé a v řadě pobočné jen sourozence, dále pak manžele. Ve smyslu zákona o rodině se rodinou rozumí především vztahy mezi rodiči a dětmi. To znamená, že rodiči dítěte nemusí být současně i manželé. 28 Umělé oplodnění ženy zárodečnými buňkami manžela představuje menší riziko vzniku právních problémů objevujících se v rámci asistované reprodukce. Matkou dítěte bude dle 50a zákona o rodině žena, která dítě porodila a otcem dítěte bude na základě 54 odst. 3 zákona o rodině muž, který dal k umělému oplodnění ženy souhlas, to znamená, že jím je v tomto případě manžel matky dítěte. 29 27 Zákon č. 373/2011 Sb., o specifických zdravotních službách 28 HRUŠÁKOVÁ, Milana, a kol. Zákon o rodině. Zákon o registrovaném partnertví. Komnetář. 4. vydání. Praha: C. H. Beck. 2009, s. 4. ( 1 odst. 2) 29 JIRMANOVÁ, Barbora. Právní a sociální aspekty surogačního mateřství. Diplomová práce. 2010, s. 27. 15

K asistované reprodukci mají přístup i nesezdané páry, které tvoří neplodný pár, jelikož již zmiňovaný zákon o specifických zdravotních službách výslovně neuvádí, že by umělé oplodnění mohli podstoupit jen manželé. Děti narozené nesezdanému páru mají stejná práva jako děti narozené v manželství a společnost mezi nimi nečiní žádné rozdíly. Ovšem pokud se jedná o právní hledisko, je situace složitější, než by tomu bylo u manželů. Jestliže se nesezdanému páru narodí po provedení umělého oplodnění dítě, nemůže nastoupit první domněnka otcovství svědčící manželu matky. Otcovství se bude určovat dle 52 zákona o rodině, a to souhlasným prohlášením rodičů. Narodilo-li by se dítě v době mezi sto osmdesátým a třístým dnem od umělého oplodňování vykonaného se souhlasem muže, který tvoří se ženou neplodný pár, nemůže tento muž popřít otcovství k narozenému dítěti. Problém by nastal v případě, kdy by k zákroku byly použity spermie od dárce. Pokud by poté partner odmítl dát souhlasné prohlášení, matka dítěte by ho nemohla nijak donutit a nemohla by být podána ani žaloba na určení otcovství. 30 Co se týče osamělých žen, zákon nikde nezakazuje, aby mohli mít dítě prostřednictvím asistované reprodukce. Žádné zdravotnické zařízení nezkoumá, zda žadatelé o umělé oplodnění k sobě mají nějaký vztah a žijí spolu. Z toho důvodu je možné, aby tato osamělá žena požádala cizího muže, aby s ní tvořil neplodný pár a mohl tak podstoupit výkony asistované reprodukce. Každá žena, i ta která partnera nemá, má právo stát se matkou. Avšak na druhou stranu jsou metody asistované reprodukce považovány za léčbu neplodnosti, a proto by je žena, která žádnou zdravotní indikací netrpí, neměla zneužívat k nahrazení partnera. 1.4.3 Dárce Anonymním dárcem může být dle platné právní úpravy žena ve věku 18-35 let a muž ve věku 18-40 let. Zdravotnické zařízení, které provádí umělé oplodnění je povinno zajistit zachování anonymity jak dárce, tak neplodného páru a zároveň také anonymitu mezi dárcem a dítětem narozeným z asistované reprodukce. 31 Dárci zárodečných buněk jsou podrobeni posouzení zdravotního stavu, který musí být výborný. Vhodnou dárkyní oocytů může být jen žena, jejíž vaječníky fungují velmi dobře 30 JIRMANOVÁ, Barbora. Právní a sociální aspekty surogačního mateřství. Diplomová práce. 2010, s. 28. 31 Zákon č. 373/2011 Sb., o specifických zdravotních službách 16

a produkují zdravá a kvalitní vajíčka. Činnost vaječníků může negativně ovlivnit například kouření a nadváha. 32 Darování zárodečných buněk je dobrovolné a bezúplatné. Znamená to tedy, že osobě, které byl proveden odběr těchto buněk, nevzniká právo na finanční či jinou úhradu. Avšak dárce může požadovat náhradu účelně a prokazatelně vynaložených výdajů 33 spojených s darováním zárodečných buněk, které hradí příjemkyně, nebo poskytovatel, kterému byly buňky předány. 34 32 Darované oocyty [online]. Unica. [citováno dne 28. 2. 2013]. Dostupné na < http://www.unica.cz/cs/informace -pro-darkyne.html>. 33 Většinou se jedná o cestovné, ztrátu času a léky, které je třeba při stimulaci vaječníků. 34 Zákon č. 373/2011 Sb., o specifických zdravotních službách. 17

2. NÁHRADNÍ MATEŘSTVÍ Z HLEDISKA ETICKÉHO A PSYCHOLOGICKÉHO Náhradní mateřství lze považovat za složitý proces, a proto je třeba brát v úvahu veškeré etické a psychologické aspekty, které se v průběhu mohou vyskytnout. Většina lidí se může domnívat, že se jedná o jednoduchou záležitost a pod pojmem náhradního mateřství si představí neplodný pár, který spolu s náhradní matkou a advokátem sepíší surogátní smlouvu se všemi podmínkami. Na základě této smlouvy bude náhradní matce zavedeno do dělohy embryo geneticky shodné s manželským párem. Po devíti měsících tato žena porodí dítě, které předá jeho biologickým rodičům, získá dohodnutou peněžitou částku a může se opět vrátit ke svému dřívějšímu životu. Skutečnost je však jiná a celý proces náhradního mateřství tak snadný rozhodně není. Je správné, aby byla žena považována za nějaký nástroj druhého k dosažení jeho cílů, nebo aby její děloha představovala jakýsi prostor k pronájmu? Někteří psychologové a lékaři se k této problematice staví kladně, jiní zastávají názor opačný a náhradní mateřství kvůli jeho etickým aspektům vylučují. K uskutečnění náhradního mateřství je zapotřebí dvou stran, které do tohoto vztahu vstupují dobrovolně. Vzhledem k tomu jednají neeticky obě strany, a to objednatelé i náhradní matka. Objednatelé zneužívají tělo náhradní matky k vlastnímu prospěchu, tedy k narození geneticky vlastního potomka, s čímž náhradní matka souhlasí a přijme za tuto službu určité finanční prostředky bez ohledu na jejich povahu. Můžeme chování obou účastníků náhradního mateřství označit za etické? Dle mého názoru nikoli. Většina žen vstupuje do náhradního mateřství s vidinou určitého přivýdělku, což může v důsledku vést k obchodování s lidmi. 35 A to etické rozhodně není. Neříkám však, že neexistují i ženy, které do tohoto procesu jdou opravdu jen z altruistických pohnutek a nepožadují po objednatelském páru ani náhradu 35 V roce 2004 byl v Belgii zaznamenán případ náhradní matky, která se nechala uměle oplodnit spermatem muže z objednatelského páru, za což měla obdržet 10.000 eur. Taková částka náhradní matce nejspíš nestačila, proto si na internetu našla neplodný pár z Nizozemí, kterému hodlala dítě po narození prodat za 50.000 eur. Situaci s belgickým párem vyřešila tak, že jim namluvila, že prodělala potrat. Ti jí tuto výmluvu neuvěřili a celou záležitost předali soudu. Náhradní matka po porodu předala zdravou holčičku Donnu tomu páru, který zaplatil víc, tedy nizozemskému páru. Této ženě, která zneužila institutu náhradního mateřství ve svůj prospěch, hrozilo trestní stíhání pro obchodování s lidskými bytostmi a holčička byla, vzhledem k utvořeným rodinným vztahům mezi ní a nizozemským párem, soudem svěřena do péče tohoto páru. Viz. BIRICZOVÁ, Hana. Sháníme pronájem dělohy pro naše dítě. Zn.: cena dohodou. [online]. OnaDnes, 27. 9. 2007. [citováno dne 28. 2. 2013]. Dostupné na <http://ona.idnes.cz/shanime-pronajem-delohy-pro-nasedite-zn-cena-dohodou-p0g-/deti.aspx?c=a070925_213603_ona_deti_bih>. Viz. No verdict in baby Donna case [online]. Expatica, 1. 8. 2007. [citováno dne 28. 2. 2013]. Dostupné na <http://www.expatica.com/nl/news/local_news/no-verdict-in-baby-donna-case-42481_38560.html>. 18

nákladů vzniklých v souvislosti s těhotenstvím. Takových náhradních matek není mnoho, což jsem zjistila na internetu při hledání žen, jež by byly ochotné donosit a porodit cizí dítě. 2.1 Psychologické aspekty náhradního mateřství Jedním z problémů náhradního mateřství je mimo jiné negativní psychologický dopad na všechny zúčastněné strany. Nejdříve bych začala u náhradní matky, která musí projít zdlouhavým procesem umělého oplodnění, následně těhotenstvím a porodem, což není pro ženu lehké období. Většina žen si během těhotenství vytvoří k dítěti, které nosí pod srdcem, určitou citovou vazbu. Náhradní matka si je vědoma toho, že se bude muset po porodu dítěte vzdát a vzhledem k již vzniklému vztahu matky a dítěte, může mít tato skutečnost vliv na psychiku náhradní matky a v důsledku i na vývoj plodu. Citový vztah matka-dítě je dán přírodou, a proto je pro matku těžké potlačit svůj mateřský pud a chovat se k dítěti jako k cizímu. V případech, kdy má náhradní matka rodinu a vlastní děti, může pro ni být psychicky vysilující vysvětlit jim, proč s nimi miminko, které se má narodit, nebude moci žít. 36 Stejně jako na náhradní matku má tento proces určité dopady i na objednatelský pár. Pochybnosti týkající se výběru náhradní matky, o tom, zda se dítě narodí zdravé a zda jim bude předáno, působí na psychiku objednatelského páru nejen po celou dobu těhotenství, ale také po dobu, než soud rozhodne o osvojení dítěte. Po pravomocném rozhodnutí soudu o nezrušitelném osvojení se už biologičtí rodiče nemusejí bát, že by náhradní matka vzala svůj souhlas zpět. U objednatelského páru by se po čase mohly objevit výčitky svědomí, že si své dítě koupili a degradovali tak lidskou bytost na obyčejné zboží, které je předmětem prodeje a koupě. Bohužel se některým následkům náhradního mateřství nelze vyhnout a všichni účastníci by měli být srozuměni s tím, že mohou nastat. Využití metody náhradního mateřství představuje pro obě strany složité rozhodnutí, při němž je třeba zkoumat veškerá pro a proti. Celý proces surogace má vliv nejen na psychiku účastníků smlouvy, ale také na psychiku dítěte. Jelikož se dítě devět měsíců nachází v těle náhradní matky, má toto období vliv na jeho vývoj a zdravotní stav. Pokud tedy bude náhradní matka ve stresu a bude podléhat depresi, odrazí se to na charakteru a temperamentu dítěte. 37 36 DULAWOVÁ, Ingrid. Institut náhradní matky. Bakalářská práce. 2010, s. 29. 37 LIŠKOVÁ, Karolína. Pronajmu dělohu. [online]. Instinkt, 20. 1. 2011, č. 3. [citováno dne 28. 2. 2013]. Dostupné na <http://instinkt.tyden.cz/rubriky/ostatni/tema/pronajmu-delohu_25836.html>. 19

Vyvíjející se plod v děloze náhradní matky získává od této ženy velké množství buněk, které se krví dostanou z jejího těla do organismu dítěte. Může tak dojít k určitým změnám a dítě se narodí trochu jiné, než kdyby jej odnosila jeho biologická matka. V rámci biologického mateřství vyvstává otázka, která se týká přenosu genetického materiálu náhradní matky na dítě. Je potřeba zamyslet se nad tím, zda je genetický materiál matky hostitelky přenášen na dítě i v průběhu těhotenství, nebo zda je genetický vývoj určen pouze implantovanými buňkami, patřící objednatelům. 38 K této otázce prozatím nebyly zveřejněny žádné studie či průzkumy, proto se k ní nemohu zodpovědně vyjádřit. Lze se však domnívat, že k nepatrnému přenosu během těhotenství může dojít. 2.2 Biologické, sociální a právní rodičovství Každý člověk má svého biologického rodiče, který se však mnohdy neshoduje s rodičem sociálním a právním. K takovému nesouladu může docházet u adoptovaných dětí, dětí narozených prostřednictvím asistované reprodukce za použití zárodečných buněk dárců, či u dětí narozených náhradní matce. Biologickým rodičovstvím rozumíme genetickou shodu matky a otce s dítětem. Ke zplození dítěte tedy dochází s použitím genetického materiálu rodičů, a to buď přirozenou cestou, nebo pomocí umělého oplodnění. V těchto případech je jistá stoprocentní genetická vazba na oba rodiče. Rodičovství právní je založeno faktem porodu, a to na základě zákona o rodině. Není tedy rozhodné, zda žena, která dítě porodila, je současně jeho biologickou matkou. Sociálními rodiči jsou ti, kteří se o dítě skutečně starají a vychovávají jej, přestože nejsou považováni za rodiče biologické a ani právní. V nejlepším zájmu dítěte by mělo být biologické, právní a sociální rodičovství soustředěno do jedné osoby, avšak to není vždy možné. S touto problematikou souvisí také otázka práva dítěte znát svůj původ, které je zakotveno v čl. 7 Úmluvy o právech dítěte. Ne vždy je však genetický původ zjistitelný, a proto je v tomto článku dodatek pokud je to možné. O případy, kdy by byl genetický původ nezjistitelný, jde tehdy, pokud je k umělému oplodnění použito genetického materiálu dárce. Vztah dárce-příjemkyně a dárce-dítě je ryze anonymní, to znamená, že žádná ze stran neví, komu je vajíčko či spermie určena a naopak, kdo ji daruje. Úmyslem dárce je pomoci neplodnému páru a nikoliv založení svých rodičovských práv a povinností. 38 SMOLÍKOVÁ, Kateřina. Institut matky hostitelky. Zdravotnictví a právo, 2009, č. 11, s. 7. 20

Pokud dítě, které nepoznalo své biologické rodiče, vyrůstá v harmonické rodině, kde se cítí v bezpečí a dostává se mu podpory a lásky, nemá zapotřebí vyhledávat skutečnosti o svém původu a čl. 7 Úmluvy je pro něj z tohoto hlediska bezpředmětný. Pro dítě a jeho blaho je nedůležitější prostředí, ve kterém žije a lidé, kteří jej obklopují a vychovávají. Právě vzájemnou důvěrou a podporou se vytváří a prohlubuje vzájemný vztah rodičů a dítěte, bez ohledu na to, zda jej tito lidé zplodili. 39 39 NOVÁČKOVÁ, Petra. Právo dítěte znát svůj původ versus biologické, právní a sociální rodičovství. Diplomová práce. 2007/2008, s. 38. 21

3. PRÁVNÍ ÚPRAVA SUROGAČNÍHO MATEŘSTVÍ DE LEGE LATA Pokrok medicíny na poli asistované reprodukce nelze zastavit a právě díky tomuto posunu kupředu se můžeme setkat s možností léčby neplodnosti prostřednictvím metody náhradního mateřství. Z toho důvodu vznikl ve většině zemí problém, jak se k tomuto novému institutu postavit a jak jej začlenit do právního řádu. Jak jsem již uvedla, jde bezesporu o záležitost velmi komplikovanou, a to z hlediska právního, etického i psychologického. Navíc skýtá mnoho úskalí, která musí být vyřešena, aby mohlo být náhradního mateřství vůbec provedeno. České právo náhradní mateřství zaznamenalo, avšak pro některé jeho problematické aspekty, jej prozatím nijak neupravuje. Důsledkem toho je vznik právní mezery v našem právním řádu. Náhradní mateřství, jako právní institut, není v České republice povoleno, ale není ani zakázáno. Pokud bychom se podívali na čl. 2 odst. 4 Ústavy, zjistili bychom, že je dovoleno vše, co není zákonem zakázáno. 40 Lze se tedy domnívat, že by náhradní mateřství bylo možno provádět, pomineme-li trestně právní specifika. Právě díky nulové právní úpravě, v důsledku čehož vznikla tzv. mezera v právu, a zásadě vše je dovoleno, co není zakázáno, využily metodu náhradního mateřství již stovky párů. 41 3.1 Právní úprava v zákoně č. 94/1963 Sb., o rodině Dříve nebylo pochyb o tom, kdo je matkou dítěte, tudíž neexistovaly žádné spory o určení mateřství. Zákon č. 94/1963 Sb. o rodině, ve znění pozdějších předpisů, upravoval do 1.8.1998 jen způsob určení otcovství. Avšak s rozvojem reprodukční medicíny, kdy se v roce 1978 podařil britským lékařským odborníkům uskutečnit porod živého dítěte ze zkumavky 42, se začaly objevovat pochybnosti i na straně matky. Na mezinárodní úrovni bylo umělé oplodnění a náhradní mateřství řešeno v roce 1985 na Světovém medicinskoprávním kongresu v Gentu. 43 Výsledkem byla, s ohledem na české právo, novela zákona o rodině 44, která vložila nový 50a, stanovující, že matkou dítěte, je žena, která dítě 40 Ústavní zákon č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky 41 Proces náhradního mateřství v České republice provádí a otevřeně se k němu hlásí jediná klinika, a to Klinika reprodukční medicíny a gynekologie ve Zlíně Viz. Náhradní matky porodily už i u nás desítky dětí. [online]. Právo, 2010, č. 9. [citováno dne 16. 3. 2012]. Dostupné na < http://nahradni-materstvi.webnode.cz/news/nahradni-matky-porodily-uz-i-u-nas-desitky-deti/ >. 42 HADERKA, Jiří. Otázky mateřství a otcovství od účinnosti zákona č. 91/1998 Sb. Právní praxe,1998, č. 9, s. 535. 43 Tamtéž. 44 Zákon č. 91/1998 Sb., tzv. velká novela zákona o rodině. 22

porodila. Toto ustanovení sice náhradní mateřství přímo neupravuje, avšak velmi ovlivňuje jeho právní následky. 45 V případech, kdy dojde k oplodnění metodou in vitro fertilizace s následnou implantací embrya a vajíčko bylo získáno od ženy z objednatelského páru, matkou dítěte bude žena, která ho porodila a nikoli skutečná biologická matka. Jelikož výše uvedené ustanovení je kogentního 46 charakteru, nelze se od něj odchýlit jakoukoliv dohodou mezi objednatelkou a náhradní matkou. Taková smlouva o náhradním mateřství by byla dále absolutně neplatná na základě 39 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, který stanovuje, že neplatný je právní úkon, který svým obsahem nebo účelem odporuje zákonu nebo jej obchází anebo se příčí dobrým mravům. 47 V souvislosti s právní úpravou náhradního mateřství je vhodné zmínit se také o mezinárodních lidsko-právních úmluvách, které jsou pro Českou republiku závazné a mají přednost před zákonem, což vyplývá z čl. 10 Ústavy České republiky. 48 Jedná se o Úmluvu o právech dítěte, 49 Evropskou úmluvu o právním postavení dětí narozených mimo manželství, 50 Úmluvu o lidských právech a biomedicíně 51 a Úmluvu o ochraně lidských práv a základních svobod. 52 Uvedené mezinárodní smlouvy se o náhradním mateřství konkrétně nezmiňují, avšak obsahují ustanovení, kterým české právo nesmí odporovat, a de facto tím ztěžuje procesy vedoucí k uzákonění náhradního mateřství. Jako příklad bych uvedla čl. 2 Evropské úmluvy o právním postavení dětí narozených mimo manželství, který říká, že určení matky dítěte narozeného mimo manželství závisí na skutečnosti porodu. Z podobné koncepce vychází také zákon o rodině v oblasti určování mateřství. Pokud by tedy zákonodárce umožnil, že by matkou dítěte mohla být i jiná žena, než ta která dítě porodila, odporovalo by takové ustanovení zákona mezinárodní smlouvě. Jelikož mají mezinárodní smlouvy přednost před zákony České republiky, nesmí být tyto zákony s nimi v rozporu. 45 RADVANOVÁ, Senta. Kdo jsou rodiče dítěte jen zdánlivě jednoduchá otázka. Zdravotnictví a právo, 1998, č. 5, s. 11. 46 Tamtéž. 47 SMOLÍKOVÁ, Kateřina. Institut matky hostitelky. Zdravotnictví a právo, 2009, č. 11, s. 7. 48 Ústavní zákon č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky 49 Sdělení Ministerstva zahraničních věcí č. 104/1991 Sb. 50 Sdělení Ministerstva zahraničních věcí č. 47/2001Sb. m.s. 51 Sdělení Ministerstva zahraničních věcí č. 96/2001 Sb. m.s. 52 Sdělení federálního ministerstva zahraničních věcí č. 209/1992 Sb. 23

Další významnou úmluvou je Úmluva o právech dítěte, která na první místo řadí zájem dítěte, který musí být zkoumán vždy, pokud se bude jednat o činnost veřejných nebo soukromých zařízení sociální péče nebo soudů týkající se dítěte. Zájem dítěte je prvořadý hlavně proto, že z pohledu Úmluvy o právech dítěte je právě dítě považováno za nezranitelnější a nejbezbrannější lidskou bytost, která za každých okolností vyžaduje zvláštní péči a podporu. 53 Mimo jiné Úmluva zakotvuje také přirozené právo dítěte na život, právo znát svůj původ a právo na zachování rodinných svazků. Úmluva o lidských právech a biomedicíně se přímo surogačním mateřstvím nezabývá, avšak v jejím čl. 21 kapitoly VII můžeme najít určitou podobnost s problematikou úplatnosti tohoto institutu. Článek 21 Úmluvy zní: lidské tělo a jeho části nesmí být jako takové zdrojem finančního prospěchu. 54 Tento článek lze tedy vyložit tak, že vylučuje náhradní mateřství na komerční bázi, kdy je náhradní matce poskytnuta odměna za pronájem dělohy. Právě děloha ženy, která svolí k implantování embrya, je považována za část lidského těla, a proto nemůže být z hlediska Úmluvy o lidských právech a biomedicíně pronajímána. Žádná z výše uvedených Úmluv přímo nezakazuje samotný institut surogačního mateřství, avšak do značné míry ovlivňují proces jeho provádění. 3.1.1 Průběh surogačního mateřství za současné právní úpravy Jak jsem již uvedla, surogace se v České republice provádí bez ohledu na to, zda je právně zakotvena či nikoliv. Za současné situace začíná proces náhradního mateřství vyhledáním vhodné ženy, která převezme roli náhradní matky. Pokud by tato žena byla vdaná, je třeba zajistit souhlas jejího manžela. Náhradní matka a objednatelský pár se zúčastní sezení s advokátem, který oběma stranám po právní stránce vysvětlí vzniklou situaci. Bez tohoto pohovoru a podepsání právního rozboru není možné provedení náhradního mateřství. Další podmínkou, která musí být splněna, je neplodnost na straně ženy z objednatelského páru způsobená vrozenou vadou nebo odoperovanou dělohou. Obě ženy jsou následně vyšetřeny a dochází k odebrání genetického materiálu objednatelského páru. Aby mohlo být umělé oplodnění náhradní matky provedeno, musí být 53 POLÁKOVÁ, Martina. Určení rodičovství z pohledu práva dítěte znát své rodiče deklarovaného Úmluvou o právech dítěte. Právní rozhledy. č. 2, 2000, s. 56. 54 Sdělení Ministerstva zahraničních věcí č. 96/2001 Sb. m.s. 24

použito vajíčko objednatelky. Pokud jsou veškeré požadavky splněny, dochází k samotnému implantování embrya do dělohy náhradní matky. Veškeré výdaje spojené s umělým oplodněním platí objednatelský pár. Náhradní mateřství nesmí být úplatné, avšak náhradní matka si může nárokovat výdaje spojené s těhotenství a slehnutím. Jakmile je prokazatelně zjištěno těhotenství náhradní matky, uzná biologický otec (muž z objednatelského páru) s jejím souhlasem otcovství. Uznáním mu vznikají rodičovská práva a povinnosti. Poté, co náhradní matka dítě porodí, stává se automaticky ze zákona matkou narozeného dítě, i když k němu nemá žádnou genetickou vazbu. Vzhledem k již zmiňovanému ustanovení 50a zákona č. 94/1963 Sb., o rodině, stanovující, že matkou dítěte je žena, která je porodila, je jedinou možností, jak se může biologická matka stát také matkou právní a dostat se do souladu s právem, osvojení si dítěte, které porodila náhradní matka. Biologická matka tedy po narození dítěte požádá o osvojení a náhradní matka připojí svůj souhlas, který může udělit nejdříve po uplynutí 6ti týdnů od porodu, a to osobně před soudem v řízení o osvojení. Souhlasu by nebylo potřeba v případě, že by byly splněny podmínky stanovené v 68 odst. 1 zákona č. 94/1963 Sb., o rodině, pokud by po dobu nejméně 6ti měsíců soustavně neprojevovala opravdový zájem o dítě, nebo po dobu nejméně dvou měsíců po narození dítěte neprojevila o dítě žádný zájem, ačkoli jí nebránila žádná závažná překážka. K tomu, aby soud v řízení o osvojení mohl rozhodnout o umístění dítěte do péče osvojitelů, musí proběhnout tzv. obligatorní preadopční péče. 55 Avšak do doby než soud rozhodne, nemá biologická matka jistotu, že k osvojení opravdu dojde. Zákonný zástupce dítěte, tedy náhradní matka, která dala souhlas k osvojení, může svůj souhlas odvolat až do té doby, než rozsudek o osvojení nabude právní moci. Povinností soudu je přihlédnout k této skutečnosti, aniž by zkoumal důvody jejího vzniku. 56 Bohužel nic není tak jednoduché, jak se na první pohled může zdát. Kromě rizika odvolání souhlasu náhradní matky s osvojením, existuje spousta dalších podobných nebezpečí vyskytujících se v souvislosti s procesem náhradního mateřství. Může se stát, že náhradní matka nebude chtít po porodu dítě předat jeho biologickým rodičům a bude požadovat po otci dítěte výživné, jelikož ten uznal otcovství. V jiném případě muž z objednatelského páru, který uznal otcovství, zemře dříve, než dojde k osvojení dítěte biologickou matkou. Náhradní matka 55 Preadopční péče by měla trvat minimálně tři měsíce. 56 HRUŠÁKOVÁ, Milana, a kol. Zákon o rodině. Zákon o registrovaném partnertví. Komnetář. 4. vydání. Praha: C. H. Beck. 2009, s. 326-327. ( 67 odst.1) 25

by si mohla dítě ponechat a vznést nárok na dědictví, protože smrtí otce by se dítě stalo automaticky zákonným dědicem. Biologická matka by přišla nejen o polovinu dědictví po svém manželovi, ale také o své dítě. 57 3.2 Právní úprava v zákoně č. 89/2012 Sb., občanský zákoník V souvislosti s náhradním mateřstvím je vhodné zmínit již rok platný nový občanský zákoník 58 (dále jen NOZ), který nabude účinnosti dne 1. 1. 2014. Tento zákon provádí v českém soukromém právu spoustu změn a zavádí nové instituty, které sjednocují roztříštěnou soukromoprávní úpravu. Koncepce rodinného práva zůstává v rámci NOZ nezměněna a navazuje na současnou právní úpravu. Odchylky můžeme najít ve formulaci jednotlivých ustanovení, které slouží lepšímu porozumění textu. NOZ se v rámci rodinného práva vrací k dřívějším institutům 59 a zavádí instituty zcela nové. 60 Za jeden z nových institutů můžeme označit právě náhradní mateřství, které je v NOZ zmíněno v souvislosti s osvojením mezi příbuznými a NOZ se tak stává jediným místem v českém právním řádu, kde se tento pojem objevuje. Konkrétně se jedná o 804, který stanoví, že osvojení je vyloučeno mezi osobami spolu příbuznými v přímé linii a mezi sourozenci. To neplatí v případě náhradního mateřství. 61 Tímto by tedy bylo možné provádět osvojení i v případech, kdy by náhradní matka a biologická matka byly příbuzné v přímé linii. Druhá věta ve výše uvedeném paragrafu je vložena právě proto, že i v občanském zákoníku by měl být zohledněn pokrok lékařské vědy, která umožňuje vnést do dělohy ženy oplodněné vajíčko jiné ženy. Právě vztahy mezi ženou, která poskytla genetický materiál, a dítětem mohou být upraveny cestou osvojení. Jelikož ve většině případů převažuje zájem o náhradní mateřství především mezi příbuznými, je tímto ustanovením vyřešen problém s osvojením dítěte, které odnosila a porodila například matka pro svou dceru. 62 V současném platném a účinném rodinném právu není možné osvojení mezi příbuznými v přímé linii. Pokud by teda matka nabídla své dceři, že jí donosí a porodí 57 HÁTLOVÁ, Petra. Náhradní matky porodily už i u nás desítky dětí [online]. Právo, 21. července 2010 [citováno dne 16. 3. 2012]. Dostupné na <http://nahradni-materstvi.webnode.cz/news/nahradni-matky-porodilyuz-i-u-nas-desitky-deti/ >. 58 Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník 59 Např. osvojení nezletilého 60 Nový občanský zákoník [online]. Ministerstvo spravedlnosti ČR, [citováno dne 30. 2. 2013]. Dostupné na <http://obcanskyzakonik.justice.cz/cz/rodinne-pravo/koncepcni-zmeny.html>. 61 Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník 62 Důvodová zpráva k novému občanskému zákoníku. Dostupné na <http://obcanskyzakonik.justice.cz/ tinymcestorage/files/2011/vladni_navrh_obcanskeho_zakoniku _2011_DZ.pdf>. 26