REKAPITULACE INICIATIVY EVROPSKÉ KOMISE, EVROPSKÝCH FILMOVÝCH ARCHIVŮ, KOLEKTIVNÍCH SPRÁVCŮ A PROFESNÍCH ORGANIZACÍ V OBLASTI NOVELIZACE AUTORSKÉHO PRÁVA PRO DIGITALIZACI KINEMATOGRAFICKÝCH DĚL V roce 2013 došlo k významné události. Evropská komise zahájila proces hledání konsensu nad pracovním postupem restaurované digitalizace kinematografických děl v evropských filmových archivech. Vedl ji k tomu fakt, že došlo k digitalizaci celého kinematografického workflow (od produkce až po distribuci) a nemožnosti nadále promítat filmové kopie v evropských kinech a nedostupností dříve vyrobených kinematografických děl v digitální podobě umožňující kinematografické představení. Filmové dědictví, představující obrovské evropské bohatství, by tak pro příští generace evropských občanů zůstala nepřístupná. To byl hlavní důvod k zahájení plánu vysokých finančních investic do digitalizace. Evropská komise podala zprávu, že 85 % z 1,03 milionů hodin evropského filmového dědictví je komerčně nedostupných, přičemž 98,5 % není dosud zdigitalizováno a je skryto ve filmových archivech. Evropská komise iniciovala během přípravy směrnice novelizující autorského právo v rámci projektu "Licence pro Evropu" také otevřený dialog nositelů práv kinematografickým děl (scénáristé, režiséři a producenti sdružení ve FERA, SAA a FIAPF) s filmovými archiváři sdruženým v Evropské asociaci filmových archivů (ACE), který vedl k ustavení Pracovní skupiny č. 3 pro audiovizuální a filmové dědictví (Working Group 3 Audiovisual and film heritage institutions). A posléze podepsání Memoranda o porozumění (Statement of Principles and Procedures for facilitating the digitisation of, access to and increased interest of European citizens in European cinematographic heritage works) uvedených organizací. Memorandum stanoví rámec určující, nejen jak digitalizaci a restaurování kinematografických děl provádět, ale také kdo bude oprávněn na kvalitu celého procesu dohlížet a její kvalitu kontrolovat. Stejně jako kdo bude oprávněn inkasovat výnosy z jakékoliv exploatace masterů takto digitálně restaurovaných kinematografických děl. Ruku v ruce s tím Evropská komise představila finanční mechanismy, kterými hodlá v příštích sedmi letech tyto aktivity významně podporovat. Zatímco k výsledné podobě Memoranda "Licence pro Evropu" Pracovní skupiny č. 3 pro audiovizuální a filmové dědictví byli přizvání i skladatelé filmové hudby, účast kameramanů jako autorů obrazové složky kinematografických děl, sdružených v Evropské federace kameramanských asociací IMAGO byla opomenuta. Stejně jako autorů zvukové složky těchto děl. Memorandum totiž předpokládá v článku 3.8.c/ svěřit výhradní dohled nad kvalitou obrazové složky digitálně restaurovaných děl filmovým archivářům: "Those technical activities shall be carried out under the supervision of the EFHI...". Zatímco, mezi základními dokumenty upravujícími metodické postupy, podle kterých se má z veřejných zdrojů štědře dotovaná digitalizace evropského filmového dědictví provádět, uvádí Memorandu pouze Etický kodex Mezinárodní federace filmových archivů (FIAF). Na kameramany a jejich Deklaraci, vymezující základních šest kritérií pro provádění digitalizace a restaurování obrazové složky kinematografických děl, se opět jaksi zapomnělo. Stejně tak se zapomnělo na mistry zvuku. Právo na autorský dohled, stejně jako zachování integrity kinematografického díla v průběhu jejich digitalizace, vyplývající z osobnostních práv definovaných našim Autorským zákonem, a zaručených Bernskou konvencí, v uvedeném Memorandu nepostrádají jenom kameramani, ale i někteří další autoři, kteří museli uplatnit institut autorského dozoru během digitalizace filmu Ostře sledované vlaky prakticky započaté bez vědomí a dohledu tvůrců tohoto filmu, jakož i vědomí velkorysého investora celé digitalizace, Nadace české bijáky. Nezbývá jen kroutit hlavou nad tím, proč slovo "kameraman" v podepsaném Memorandu pod hlavičkou filmových archivářů úplně chybí. A co tím někteří filmoví archiváři, navíc bez potřebných zkušeností s digitálním restaurováním kinematografických děl, vlastně sledují? Může se vůbec jednat o náhodu, že se IMAGO o pracovní skupině Licence for Europe - Working Group 3 vůbec nedozvědělo a tudíž přípravu Memoradna nepřipomínkovalo? Není se čemu divit, že následně došlo i ke konfliktnímu střetu zástupců Asociace českých kameramanů 1
s představitelem Evropské asociace archivů (ACE), jejich prezidentem panem Nicolou Mazzantim. Ostrá výměna názorů započala vznesením dotazu, proč nebyli k procesu vyhledávání vhodného postupu digitalizace v evropských archivech přizváni zástupci kameramanských asociací sdružených v Mezinárodní federací kameramanských asociací (IMAGO). Odpovědí bylo, že kameramani digitalizaci svých děl nerozumí, a že archiváře kameramani ale ani zvukaři - nezajímají, protože autory nejsou. Pan Mazzanti sdělil, že neshledává valný rozdíl mezi kameramanem a kostymérem nebo maskérkou. Celý následný dialog, který se přesunul z osobního setkání do korespondenční roviny, naznačil nesouhlas tohoto archiváře s teorií DRA, respektive s účastí kameramanů a kameramanských či zvukařských asociací na digitálním restaurování. Lze se domnívat, že do procesu digitalizace vstoupily zcela jiná hlediska, než byla původní snaha nastavit nejvyšší kvalitu a autorizovanou originalitu původního filmového díla. Zcela paradoxně tedy archivy, proklamující otevírání svých sbírek a digitální zpřístupňování jejich obsahu veřejnosti, současně brání naději autorů archivovaných děl na jejich kvalitní restaurovanou digitalizaci. Plánovaným vykoupením autorských práv za malé paušální částky pro režiséry a producenty chtějí evropští archiváři obejít autorství kameramanů a zvukových mistrů, tedy těch filmových profesí, které režisérům pomáhají vytvořit specifický rukopis jejich díla, v němž klíčovou roli hraje právě obraz a zvuk. Proč došlo k překvapivému zvratu strategie zástupce evropských archivů, který si zřejmě neuvědomuje nebezpečí požadavku kvalitní, tedy autorizované digitalizace? Začíná se více mluvit o zpřístupňování, které nevyžaduje nejvyšší kvalitu a tudíž ani restaurátorský a expertní autorský dohled. Dělení digitalizace do tří kvalitativních skupin: nejnižší náhledové, střední televizní a vysoké kinodistribuční - je snahou o zrušení původní úrovně nejvyšší autorizované, z níž jediné se mají všechny distribuční formáty odvozovat. Aplikace metody DRA do digitalizačního procesu zabezpečuje vznik digitálních originálních zdrojů filmu a zajišťuje tak, že nebudou vznikat nové verze filmů. A tak poškozovány zájmy autorů obrazové a zvukové složky: kameramanů, stejně jako mistrů zvuku. Rozdělení na tři formy zpřístupňování je de facto přiznáním rozhodnutí distribuovat nově vzniklé verze děl v nízké obrazové i zvukové kvalitě, v nízkém rozlišení a odlišném vzhledu či zvukové podobě, bez dostatečných odborných restaurátorských zásahů a bez souhlasu jejich autorů nebo spoluautorů. Strach archivů, že vznikne nová značka typu Dolby a způsobí nástup byrokratických komplikací nebo dokonce nastavení poplatků za certifikaci DRA, jsou mylné, protože metodika DRA není určena pro plošné využívání, ale pouze pro ty případy digitalizace, kdy půjde o nákladné restaurování, zasluhující standardizovanou a individuální dohled na její kvalitou, autorizovanou také zástupci autorů těchto děl. Výsledkem metodiky digitalizace by měl být vznik nového digitálního originálního zdroje, tudíž DRA nemůže být žádnou obchodní značkou, ale označením fyzické existence filmového originálního digitálního zdroje. Jednotlivá kinematografická díla by měla být vždy odvozována z digitálně restaurovaného autorizátu (DRA), který vyloučí vznik nových verzí, garantuje potřebnou kvalitu, sníží náklady spojené s opakovanými digitalizacemi děl pro různé úrovně, a předejde případným autorskoprávním sporům v budoucnosti. DRA totiž umožní následnou bezchybnou diseminaci z masteru kinematografického díla pro distribuci v kinech také do všech nižších prezentačních médií (HDTV, home video, internet). Nejedná se o takové množství filmů, aby bylo nutné považovat tuto metodu za nereálnou. Proto podala Asociace českých kameramanů podnět do Evropské komise formou veřejné konzultace k připravované novele autorskoprávní směrnice o digitalizaci, kde uvedla všechny tyto důvody a upozornění. Ačkoliv evropská tajemnice pro filmové dědictví během listopadového zasedání Subgroup for Film Heritage v Bruselu doporučila Asociaci českých kameramanů tuto iniciativu - bohužel Evropská komise ve svém vyhodnocení on-line konzultací Report on the responses to the Public Consultation on the Review of the EU Copyright Rules ze dne 23. 7. 2014 zásadní připomínky kameramanů (AČK) nezmiňuje, ačkoliv zde výslovně a opakovaně zmiňuje 2
fotografy, vizuální i výkonné umělce (viz str. 6-12 tohoto dokumentu důležitá konstatování vyznačena ŽLUTĚ). Kameraman (cinematographer) ani zvukový tvůrce (sound designer/master/engineer) zde není zmíněn ani jednou! Aplikace DRA v praxi a uzavřené memoranda o DRA organizací sdružujících autory a kolektivních správců: Kameramani, stejně jako mnozí zvukoví experti, stáli u vzniku filmových archivů. Velké množství kameramanů nebo mistrů zvuku se v zahraničí stalo úspěšnými a renomovanými restaurátory (např. kameraman Kemp R. Niver, který za zrestaurování němých filmů obdržel dokonce cenu americké Akademie Oscara ; ve Španělsku Luciano Berriatúa, na Slovensku Štefan Komorný apod.). Často se opomíjí nejen to, že mnohé speciální dobové kameramanské postupy realizované často z důvodu užívání nekvalitní východoněmecké suroviny Orwo (např. předsvětlení originální negativu před jeho založením do kamery, použití kamerových filtrů či podexpozicí, částečné nebo úplně nebělení rozmnožovacích intermediátů v laboratořích apod.), jejichž znalost je nezbytná pro autentické provedení digitálního restaurovaní českých filmů, žádný z techniků či archivářů podílejcích se na restaurované digitalizaci nezná. Účast autorů a jejich zákonných zástupců v procesu digitálního restaurování má oporu i v platném znění článku 6b mezinárodní Bernské úmluvy o ochraně literárních a uměleckých děl ze dne 9. září 1886, 1 zakazující každému znetvoření, zkomolení nebo jinou změnu díla, jakož i jinému zásahu do díla, který by byl na újmu cti nebo dobré pověsti autora. Stejně jako odst. 3) 11 zákona č. 121/2000 Sb., Autorský zákon, stanovující právo na autorský dohled nad tzv. technickou integritou dříve vytvořeného a v současné době digitalizovaného díla: Autor má právo na nedotknutelnost svého díla, zejména právo udělit svolení k jakékoli změně nebo jinému zásahu do svého díla ( ) Autor má právo na dohled nad plněním této povinnosti jinou osobou (autorský dohled). Ignorování těchto ustanovení by v budoucnu mohlo zbytečně vyvolat nebezpečí vzniku nových verzí filmů, které by si vyžádaly nová finanční vypořádání s autory a jejich zákonnými zástupci. Neúčast autorů nebo jejich zákonných zástupců v expertní skupině by tak mnohonásobně prodražila digitalizaci českých filmů z důvodu vzniku nových verzí filmu 2, a to dokonce i po uplynutí majetkových práv autorských, když by takové nově vytvořené digitální verze snižovaly obrazovou nebo zvukovou hodnotu původních kinematografických děl, a tím poškozovaly dobrou pověst autorů (tzv. morální integrita). Zbytečné odmítání mandatorní účast profesních organizací kameramanů, mistrů zvuku nebo režisérů v expertní skupině údajně kvůli tomu, že nemají status komory, není na místě. Podle 11 odstavec 5) citovaného Autorského zákona se totiž ochrany může domáhat kterákoli z osob autorovi blízkých, toto oprávnění mají, i když uplynula doba trvání majetkových práv autorských. Této ochrany se může vždy domáhat i právnická osoba sdružující autory nebo příslušný kolektivní správce podle tohoto zákona. Žádná z profesních organizací sdružujících autory kinematografických děl nebo jeho složek audiovizuálních užitých nemá ani u nás, ani ve světě status komory. Status komory by naopak měli mít (digitálně) filmoví restaurátoři, kteří v ČR na rozdíl od sousedního Německa nebo Slovenska 3 bohužel doposud zcela chybí. Specializace (digitálně) filmového restaurátora dosud nebyla jako obor v ČR ustavena ani v rámci české Asociace restaurátorů. 1 Bernská úmluva o ochraně literárních a uměleckých děl. In: http://cs.wikipedia.org/wiki/bernsk%c3%a1_%c3%bamluva_o_ochran%c4%9b_liter%c3%a1rn%c3%ad ch_a_um%c4%9bleck%c3%bdch_d%c4%9bl (20.12.2013). 2 Podle 12. odstavce 1) Autorského zákona: Autor má právo své dílo užít v původní nebo jiným zpracované či jinak změněné podobě, samostatně nebo v souboru anebo ve spojení s jiným dílem či prvky a udělit jiné osobě smlouvou oprávnění k výkonu tohoto práva; jiná osoba může dílo užít bez udělení takového oprávnění pouze v případech stanovených tímto zákonem. 3 Komora reštaurátorov. Reštaurovanie diel filmového umenia. <http://www.restauro.sk/specializacie/uzitkove-umenie/?spec_id=38> (cit. 20.6.2014). 3
K výkonu autorského dohledu formou Memoranda o porozumění podle platného znění Deklarace Mezinárodní federace kameramanských asociací IMAGO o Digitálně restaurovaném autorizátu (DRA) 4 se již přihlásily nejvýznamnější profesní organizace sdružující autory filmů jako Český filmový a televizní svaz FITES,z.s., Asociace filmových střihačů a střihaček (AFS) nebo Asociace českých kameramanů (AČK), která je jedinou právnickou osobou sdružující autory obrazové složky kinematografických děl a zastupující valnou většinu žijících kameramanů přednostně vybraných 200 filmů, uvedených v Návrhu koncepce digitalizace českých filmových děl 5. Dále se k memorandu připojili oba kolektivní správci zvukových mistrů (OAZA) a kameramanů (OOAS). Výběr uvedených 200 titulů naznačuje jejich uměleckou hodnotu a určuje výseč kinematografických děl, která budou restaurovaně digitalizovány pro účely kinematografických představení v digitálních kinech v nejbližší době, a na něž by se tedy měla v první řadě vztahovat uvedená ustanovení. Etických kodex Mezinárodní asociace filmových archivářů (Association of Moving Image Archivists, AMIA) rovněž zahrnuje potřebu reflexe původních autorských záměrů,totiž ukládá restaurátorům, aby činili taková rozhodnutí, která budou v souladu se záměry tvůrců. 6 Podobné stanovisko ve svém oponentském posudku k Digitálně restaurovanému autorizátu (DRA) ze dne 6.7.2014 vyjádřil i doc. ak. sochař Petr Kuthan, předseda Asociace restaurátorů a současně předseda Komise pro restaurování MK ČR. Bez pochopení výtvarného záměru původního autora, který vytvářel ona díla, není možné zahájit restaurátorský zásah na památce ( ) Zde je ohromné nebezpečí, že tzv. restaurátoři, technokraticky dosazení do procesu záchrany kulturního dědictví, bez podstatných znalostí v oboru budou vytvářet nová díla a tím samozřejmě bude docházet i k porušování Autorského zákona o původnosti díla ( ) Musím naprosto souhlasit s textem, ze kterého vyplývá nutnost vytvoření expertní skupiny, která se na restaurování filmového díla bude podílet. Je naprostou nutností přizvání původních tvůrců filmového díla, zejména žijících kameramanů. 4 IMAGO Declaration of the Digital Restored Authorizate (DRA). <http://www.ceskam.cz/userfiles/files/soudni%20preklad%20cz%20dra.pdf> (cit. 20.6.2014). 5 Pracovní skupina při Filmové radě pro Ministerstvo kultury ČR: Digitalizace českých filmových děl. Návrh koncepce. Leden 2010 <http://www.mediadeskcz.eu/uploaded/navrh_koncepce_digitalizace_ceskych_filmovych_del.pdf > (cit. 20.6.2014). 6 Association of Moving Image Archivists (AMIA): Code of Ethics. <http://www.amianet.org/groups/committees/elections/2009/referendum.htm> (20. 6. 2014). 4
VÝŇATEK A KOMENTÁŘ K DEKLARACI KAMERAMANŮ (IMAGO A AČK) O DIGITÁLNĚ RESTAUROVANÉM AUTORIZÁTU A MEMORAND O POROZUMĚNÍ O DRA (UZAVŘENÝCH DOSUD S AFS, FITES, OAZA A OOA-S): V souladu s 11. odst. 3. nedochází k narušení osobnostního právo autora nebo jeho zákonem stanoveného zástupce (tj. kolektivního správce nebo profesní organizace sdružující autory dle 11 odst. 5.) na nedotknutelnost kinematografického díla (tj. nedochází k jakékoliv změně nebo jinému zásahu do díla ) pokud jsou splněny podmínky Teorie Digitálně restaurovaného autorizátu obrazová složka podle shora uvedené Deklarace IMAGO: Digitálně restaurovaný autorizát (DRA) lze považovat za jeden z originálních zdrojů filmového díla jedině tehdy, splňuje-li následující kritéria: 1) obraz je digitalizován v rozlišení odpovídajícím originálnímu kinematografickému materiálu + v původní snímkové frekvenci + v poměru stran a velikosti obrazu odpovídajícím originálu + s dostatečným rozsahem jasů a barevnou hloubkou obrazu zachovávající věrnost originálu; 2) na jeho výrobě se podílelo profesionální pracoviště filmových restaurátorů s příslušnou atestací; 3) na jeho výrobě se podíleli autoři filmu kameramani, mistři zvuku a režiséři (pokud jsou k dispozici) a zástupci jejich profesních autorských asociací; 4) je schválen expertní restaurátorsko-autorskou skupinou (filmoví restaurátoři s příslušnou atestací, výše uvedení autoři filmového díla, jsou-li dostupní, a zástupci jejich profesních autorských asociací), jejíž členové by měli po vzájemné dohodě podepsat oficiální certifikační dokument o DRA; 5) rozdíly v kvalitě mezi expertní skupinou optimalizovanou RKK a DRA musí být co do tonality a barevného podání obrazu zrakem nerozpoznatelné, což je nezbytné pro zachování autenticity filmového dědictví; 6) je použit jako jediný zdroj pro vytvoření Intermediate Access Package (IAP), z něhož se následně vytvářejí veškeré kopie pro jakékoliv distribuční formáty (digitální kino, televize, domácí video, web atd.), a to bez jakéhokoliv zásahu do podoby díla dle výše definovaných kritérií (s výjimkou změn v celkové velikosti obrazu a odlišné úrovně komprese v závislosti na příslušném distribučním formátu). Hlavní myšlenkou teorie DRA je, že vznikne-li kvalitní digitalizát, který bude certifikovaný jako DRA, nevzniká nové dílo (vyplývající dle 12. odstavce 1 Autorského zákona z práva autora užít své dílo v původní nebo jiným zpracované či jinak změněné podobě), a proto autorům nenáleží žádné odměny podle autorského práva za jeho vytvoření, nicméně se tím nezříkají odměny za udělení jednotlivých oprávnění k jakémukoli jeho užití. Tím dojde k poklesu celkových nákladů na digitalizaci filmových děl a to i přesto, že DRA přispěje ke zvýšení kvality digitalizace. Je třeba vyvolat odbornou veřejnou rozpravu o smyslu digitalizace a smyslu využívání společných finančních prostředků. Je potřeba ustavit zlatý fond české kinematografie na úrovni kulturní nebo národní kulturní památky, aby se stát začal o toto národní kulturní bohatství náležitě starat a vyňal je z oblasti zájmů podnikatelské lobby. Aby toto národní dědictví ochránil před postupy v tom smyslu, že bude vždy bránit práva a zájmy českých diváků, kteří by se jinak opět mohli stát rukojmími globálního byznysu. 5
EUROPEAN COMMISSION Directorate General Internal Market and Services Report on the responses to the Public Consultation on the Review of the EU Copyright Rules Directorate General Internal Market and Services Directorate D Intellectual property D1 Copyright July 2014 This is an information document prepared by the Directorate General for Internal Market and Services of the European Commission and it reflects the views of the respondents to the public consultation. It does not set out any official position of the European Commission. 6
Contents I. INTRODUCTION... 3 II. OVERVIEW OF RESPONDENTS... 3 III. RIGHTS AND THE FUNCTIONING OF THE SINGLE MARKET... 5 1. Cross-border access to online content (Questions 1 to 7)... 5 2. The rights relevant for digital transmissions: the making available and the reproduction rights (Questions 8 to 10)... 12 3. Linking and browsing (Questions 11 and 12)... 16 4. Download to own digital content (Questions 13 and 14)... 20 5. Registration of works and other subject matters (Questions 15 to 18)... 22 6. Use and interoperability of identifiers (Question 19)... 25 7. Terms of protection (Question 20)... 27 IV. LIMITATIONS AND EXCEPTIONS IN THE SINGLE MARKET... 29 1.The current legal framework for exceptions and limitations (Questions 21 to 23)29 2. Flexibility of exceptions (Questions 24 and 25)... 33 3.Territoriality of exceptions (Questions 26 and 27)... 36 4. Access to content in libraries and archives... 39. Preservation and archiving (Questions 28 to 31)... Off-premises access to library collections (Questions 32 to 35)... 43 III. E-lending (Questions 36 to 39)... 46 IV. Mass digitisation (Questions 40 and 41)... 49 5. Teaching (Questions 42 to 46)... 53 6. Research (Questions 47 to 49)... 58 7. Disabilities (Questions 50 to 52)... 61 8. Text and data mining (Questions 53 to 57)... 63 9. User-generated content (Questions 58 to 63)... 67 V. PRIVATE COPYING AND REPROGRAPHY (QUESTIONS 64 TO 71)... 72 VI. FAIR REMUNERATION OF AUTHORS AND PERFORMERS (QUESTIONS 72 TO 74)... 77 VII. RESPECT FOR RIGHTS: (QUESTIONS 75 TO 77)... 83 VIII. A SINGLE EU COPYRIGHT TITLE (QUESTIONS 78 AND 79)... 89 IX. OTHER ISSUES RAISED IN THE RESPONSES (QUESTION 80)... 91 X. ANNEX : LIST OF QUESTIONS IN THE PUBLIC CONSULTATION... 94 7
IV. Mass digitisation (Questions 40 and 41) The first question on mass digitisation concerned the possible need to enact legislation to give cross-border effect to the 2011 Memorandum of Understanding (MoU) on out-of-commerce works 9. The second question was more general and related to the possible need to develop new mechanisms to ensure the digitisation and making available of other types of content. End users/consumers Only few individual end users replied to the questions related to mass digitisation. End users/consumers and their organisations refer to two main reasons when acknowledging the importance of mass digitisation: firstly, the need to ensure the preservation of works for future generations, in particular for educational and cultural resources; secondly, the legitimate interest of the public in having online access to the collections of cultural heritage institutions across Europe. Users consider than an exception is necessary to allow cultural heritage institutions to make their collections available online. Some respondents suggest extending the scope of the existing exception for the consultation of works for the purpose of research and private study. Others consider that the mass digitisation could be facilitated by reducing the terms of copyright protection. Another possible solution mentioned in the replies (but not as the favoured solution) is the use of compulsory licences. End users generally consider that mechanisms facilitating mass digitisation should be adopted for all type of works beyond the print sector, including audio and audio-visual works. Several replies point to the need to make available broadcasters' archives, especially material produced with the contribution of public funds. 9 The Memorandum of Understanding on key principles on the digitisation and making available of out-of- commerce works aims to facilitate mass digitisation efforts for books and learned journals on the basis of licence agreements between libraries and similar cultural institutions on the one hand and the collecting societies representing authors and publishers on the other. See: http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/out-of- commerce/index_en.htm. 8
Institutional users Most institutional users consider that the MoU on out-of-commerce works and the Orphan Works Directive 10 are insufficient to address the copyright issues arising from mass digitisation projects. In particular, they consider that the requirement of diligence searches makes the Orphan Works Directive unsuitable for mass digitisation projects. Some academic libraries express concerns about the possibility of finding a balance, without arbitration by public authorities, between licensing conditions imposed by rightholders for digitising collections and the limited financial resources available for mass digitisation. Many cultural heritage institutions report a large demand from citizens, teachers, students and researchers for the digitisation of 20th century works. Some university libraries also explain that students and researchers increasingly make use of audio and audio-visual materials. Institutional users generally consider that legislation allowing cross-border use of the digitised works is necessary, but many of them indicate that this objective would be better achieved by an exception allowing for mass digitisation of out-of-commerce works (for example, by the introduction of a new exception or an expanded version of the existing preservation and consultation exceptions in the InfoSoc Directive to cover the reproduction and making available of out-of-commerce works). They suggest that such an exception should cover all types of works. Alternatively, they suggest considering solutions based on the collective management of rights, such as extended collective licensing, which are in place in some Member States. Museums explain that without a mass digitisation exception they are prevented from presenting their digital collections to the public and also from sharing them with other museums for research purposes. Institutional users generally consider that mechanisms facilitating mass digitisation and online access to collections should not be limited to certain types of content. Certain respondents suggest to set up further Memoranda of Understanding for sound recordings and audio-visual works. Languages research centres indicate that EUwide access to broadcasters' archives would be very helpful to enhance contemporary language research. Authors/performers Quite a large number of authors and their organisations consider that the mechanisms in place at national level are sufficient and that no legislative intervention is needed. A few respondents argue that it would be unrealistic to carry out mass digitisation for cross-border uses considering the marginal demand for access to works available only in national languages. 10 Directive 2012/28/EU on certain permitted uses of orphan works. 9
On the other hand, other authors and authors' organisations suggest that a mutual recognition system would be necessary to give a cross-border effect to the licences issued at national level under collective rights management systems. Several respondents highlight in their replies that the signatories of the MoU called on the Commission to consider legislation to ensure legal certainty in the cross-border context. Others argue that legislation enabling mass digitisation applicable throughout the EU would be preferable, with an unwaivable remuneration for right holders. Certain authors express a clear opposition to solutions based on mandatory collective management with opt-out mechanisms. They consider that the consent of each author needs to be obtained for mass digitisation projects and that the remuneration has to be individually negotiated. Several organisations representing visual artists, particularly photographers raise the question of the use of images embedded within other works, which in their view, is not considered properly in the 2011 MoU. Different views are put forward on the development of further mechanisms for other types of works. Audio-visual authors in particular support further discussions on the digitisation of works in the archives of public broadcasters. A few respondents consider that the mechanisms in place in their countries (e.g. extended collective licensing) already provide a satisfactory solution for broadcasters' archives. Film directors indicate that they are committed to the statement agreed for mass digitisation of cinematographic works in the context of Licences for Europe. Performing arts organisations favour an MoU for the digitisation and making available of out-of-commerce works in the performing arts sector (e.g. sound or video recordings of theatre productions and concerts). They indicate that a stakeholder dialogue including organisations, collecting societies and publishers could be helpful to prepare such an MoU. Other authors insist on the need to foresee an unwaivable remuneration for rightholders, whatever solution is chosen. Collective management organisations (CMOs) CMOs put forward mixed views on the need to enact legislation to give a crossborder effect to the MoU on out-of-commerce works. Several CMOs refer to the national frameworks in place, in particular the extending collective licensing system in Denmark, the law on out-of- commerce books in France establishing a system of collective management and the recent law based on legal presumption of representation of rights in Germany. While certain CMOs indicate clearly that they would welcome solutions for the recognition of national laws and licensing mechanisms across borders, others simply highlight that the MoU calls on the Commission to propose solutions for cross-border availability. Concerning the possibility of extending this type of solution to other sectors, the views of CMOs are also quite heterogeneous. Certain CMOs in the audio-visual sector express thein continue the dialogue on broadcasters' archives. CMOs representing visual artists express a preference for legislative solutions allowing 52
mass digitisation with a fair remuneration. Other CMOs prefer to deal with digitisation questions through voluntary agreements between the interested parties. Several CMOs underline that the main obstacle to mass digitisation projects is the lack of public funding, in particular in the audio-visual sector where digitisation costs are very high. Publishers/producers/broadcasters Many publishers in the print sector consider that there is no need for further legislation at EU level if the MoU on out-of-commerce works is effectively implemented in all Member States. Instead, voluntary agreements should be promoted to ensure access to digitised works (e.g. bilateral agreements between collective management organisations). Publishers explain that the main obstacle to large scale digitisation projects is very often the lack of public funding. In general, this category of respondents does consider there is an urgent need to develop mechanisms similar to the MoU in sectors other than the print sector Representatives of the newspaper publishers consider that providing mechanisms to facilitate the mass digitisation of newspaper content would threaten publishers' business models and their ability to respond to digital challenges. They note that the solutions set out in the 2011 MoU were specific to the book sectors and cannot be automatically extended to publishing of newspapers. Public service broadcasters explain that rights clearance on an individual basis for making available the content of their archives is practically impossible. The main difficulties are related to the large amount of audio and audio-visual material and the large number of contracts and rightholders. Therefore they favour the introduction of an EU framework which would encourage the adoption of legislative solutions based on collective licensing (for example on the extended collective licences model) in Member States to facilitate the digitisation of their archives. Commercial broadcasters express a different view and do not report any problems with the clearing of archives for new uses. They consider that there is no need for collective management to ensure the digitisation of audio-visual collections or broadcasters' archives. Certain broadcasters mention that the decision of whether or not to exploit archives is based on consumer demand rather than on rights clearance challenges. The exploitation of archives has been facilitated by the multiplication of TV channels and online platforms and constitutes an asset for broadcasters. A large number of film producers consider that the approach used for the print sector (i.e. voluntary collective management backed by extended collective management or presumptions of representation) is not appropriate for audio-visual works, where individual rights licensing should be preferred. They are however in favour of a stakeholder dialogue to facilitate licensing solutions for the digitisation and making available of public broadcasters' archives. The use of extended collective licensing or presumption of representation in this context should be consistent with the threestep test and offer sufficient guarantees to rightholders. 53
Music publishers explain that mass digitisation is not an issue for music and that rightholders can licence their work directly. They say that digitisation is common in the music industry and the chances of music being both in analogue form and out-ofcommerce are remote. Intermediaries/distributors/other service providers This category of respondents did not express specific opinions on the questions related to mass digitisation. Member States Only a few Member States replied to the questions related to mass digitisation, explaining the systems in place at national level to allow mass digitisation of protected content (for example, extended collective management). In general, Member States favour contractual mechanisms and discussions between CMOs and cultural heritage institutions to address the challenges of mass digitisation. One Member State suggests establishing a provision at EU level to facilitate the digitisation of audio-visual works for archiving purposes, with the exploitation of the digitised works remaining subject to an agreement with rightholders. Other Certain academics suggest that mass digitisation should be allowed under the preservation exception, which should include digitisation and format shifting but not acts of making available (which would remain covered by Orphan Works Directive and the MoU on out-of- commerce works). Other respondents support the introduction of a specific exception to enable libraries and archives to undertake mass digitisation of their collections. 54