ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY

Transkript

1 10 Ca 80/ URAD RADY 1 pro rozhlasové a televizní vysílání gg L Počet listů: Í Číslo jednací:. ČESKA REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Mgr. Jany Brothánkové a soudců JUDr. Pavla Horňáka a JUDr. Ludmily Sandnerové v právní věci žalobce: OGILVY ONE, a. s., se sídlem Přívozní 2A/1064, Praha 7, IČ , zast. Mgr. Liborem Štajerem, advokátem, se sídlem Hellichova 458/1, Praha 1, proti žalovanému: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, Skřetova 44/6, Praha 2, v řízení o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne , vypravenému dne , sp.zn. 2008/662/had/OGI, čj.: had/332/09 takto : I. Rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne , vypravené dne , sp.zn. 2008/662/had/OGI, čj.: had/332/09 se zrušuje a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení. II. Žalovaný je povinen žalobci zaplatit náhradu nákladů řízení ve výši 7.712,-Kč, a to do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám Mgr. Libora Štajera, advokáta. Odůvodnění Žalobce se podanou žalobou domáhá přezkoumání rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání (dále jen Rada") označeného v záhlaví, kterým mu byla uložena pokuta dle 8a odst. 3 písm. f) a odst. 7 písm. a) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon"), ve výši ,- Kč, a to za skutek spočívající v tom, že porušil jako zadavatel povinnost stanovenou v ustanovení 5a odst. 5 písm. d) zákona, které ukládá povinnost, aby reklama na humánní léčivé přípravky zaměřená na širokou veřejnost obsahovala zřetelnou výzvu k pečlivému pročtení příbalové informace; k porušení povinnosti mělo dojít odvysíláním reklamy na humánní volně prodejný léčivý přípravek Ibalgin (mutace 3); premiérově vysílané dne 18. února 2008 na programu Nova, reprízované opakovaně na ČTI, ČT2, Nova a Prima televize do 16. března 2008, která neobsahovala zřetelnou výzvu k pečlivému pročtení příbalové informace, čímž došlo k porušení povinnosti stanovené 5a odst. 5 písm. d) zákona č. 40/1995 Sb. zpracovatelem reklamy, společností

2 pokračování 2 10 Ca 80/2009 OGILVY ONE, a. s. Současně byla žalobci uložena povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou ve výši 1.000, - Kč. Žalobce napadá rozhodnutí v celém rozsahu, konstatuje průběh vedeného správního řízení, zejména pak námitky vznesené ve vyjádření k zahájení řízení (část I. a II. žaloby) stran výkladu pojmu zřetelnost" a v žalobních bodech (část III. žaloby) namítá nezákonnost a nesprávnost rozhodnutí, kterou spatřuje jednak v tom, že zjištěný skutkový stav Rada nesprávně vyhodnotila a její rozhodnutí nemá oporu v provedených důkazech, jednak nesprávně posoudila a aplikovala ust. 5a odst. 5 písm.d) zákona, jednak řízení trpí vadami, které poškodily žalobce v jeho právech. Žalobce konkrétně tvrdí, že Rada byla vedena při hodnocení míry naplnění pojmu zřetelnost" svým subjektivním dojmem, který se postupně měnil, což dovozuje z toho, že v oznámení o zahájení řízení je uvedeno, že text výzvy je velmi málo zřetelný", ve výroku rozhodnutí je pak uvedeno, že spot obsahuje zcela nezřetelné" znění výzvy. Ve stanovisku analytického odboru Rady, který byl podkladem pro zahájení řízení, se uvádí, že projekce byla provedena na televizoru o úhlopříčce 48,5 cm a výzva se zobrazí ve 26. sekundě. Žalobce k tomu uvádí, že projekce na tak malém televizoru zásadním způsobem ovlivní zřetelnost textu výzvy; navíc se zobrazuje od počátku 24. sekundy a je zobrazena až do konce spotu (tj. do 30. vteřiny) - tedy po dobu šesti sekund. Není tedy jisté, jaký spot byl při projekci využit a jaká byla kvalita projekce. Poukazuje rovněž na to, že i Analytický odbor Rady upozornil na to, že závažnost porušení je malá, neboť volně prodejné humánní léčivo podléhá při prodeji opatřením, která zabrání zákazníkovi, aby nebyl seznámen s nutností pečlivě pročíst příbalovou informaci. Poukazuje rovněž na článek zveřejněný na serveru wwvv.epravo.cz, z nějž vyplývá, že zákon vyžaduje toliko, aby divák nápis zřel", ale není nutné, aby jej dokonale přečetl; televizní obrazovka totiž není pro zobrazování textu ke čtení technicky uzpůsobena. Zákonodárce proto správně a logicky odlišuje pojem čitelnost", vlastnost vyžadovanou u tištěné reklamy, od pojmu zřetelnost" pro reklamu televizní. Z odůvodnění rozhodnutí není zřejmé, na základě jakých skutečností Rada závěr o porušení povinnosti učinila a spokojila se pouze se subjektivním dojmem a nikoli faktem. Rada ani nijak nerozvádí, jakými kritérii se při posuzování řídila a žalobci tak neposkytuje žádné vodítko, jak se do budoucna sankcí za podobná jednání vyvarovat. Předmětný spot byl vysílán od 18. února do 16. března 2008, Rada však za celou dobu vysílání spotu žalobce na možné porušení zákona neupozornila. Žalobce se tedy domnívá, že nemohl ani při vynaložení veškerého úsilí případný závadný stav odstranit a předejít dalšímu porušení, za které je Radou sankcionován. Podle názoru žalobce je zcela nepochybné, že požadavek zřetelnosti byl v předmětném spotu zcela naplněn. Výzva není divákovi nijak zastírána či zamlčována, a to ani nevýraznou barvou nebo nekontrastním pozadím, časově velmi krátkým zobrazením, ozdobným (pro diváka neobvyklým) písmem ani svislým umístěním na bok obrazovky. Zpracovatel zvolil kontrastní, bílou, barvu s barvou modrého pozadí, zcela běžný typ písma (nedeformovaný), doba zobrazení je dostatečná k pročtení celého textu výzvy, dostatečná je i velikost písma a zvolené umístění textu do spodní části obrazovky. Rozhodnutí Rady spočívá výhradně na subjektivním hodnocení předmětného reklamního spotu. Z rozhodnutí není zřejmé, na jakém zařízení provedla Rada projekci, což hraje důležitou roli. Žalobce upozorňuje, že podstatné zastoupení v běžných domácnostech

3 pokračování 3 10 Ca 80/2009 mají už i plazmové televizory. Druh zobrazovacího zařízení, jeho kvalita, velikost obrazové plochy, kvalita záznamu spotu mohou ovlivnit naplnění požadavku zřetelnosti". Zákonné ustanovení v tomto případě nijak exaktně nedefinuje požadavek zřetelnosti (např. barvu písma, pozadí, velikost plochy této výzvy apod.), jako je tomu např. v případě tabákové reklamy. Je proto třeba vycházet především z pokynů dalších orgánů, které vykonávají působnost v oblasti kontroly nad propagací humánních léčivých přípravků, v tomto případě zejména Státního ústavu pro kontrolu léčiv. Žalobce dále upozorňuje, že výzva k pečlivému pročtení příbalové informace je uvedena zřetelně ve statickém obrazu, nikoliv - jak Rada uvádí v souvislosti s výkladem pojmu zřetelnost -, v rámci blikání doprovodných textů odvádějících pozornost. Z předchozí judikatury vyplývá, že uvedení výzvy není pro spotřebitele zásadní informací. Žalobce poukazuje v této souvislosti na rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne čj. 6 A 33/96-31, že v případě reklamy... se vždy počítá nejen s jistou nadsázkou, ale také s tím, že více či méně obratně zůstanou skryty nevýhody..." Žalobce dále namítá, že výše pokuty není úměrná společenské nebezpečnosti daného deliktu, když propagovaný přípravek Ibalgin bude spotřebiteli vždy vydán kvalifikovaným lékárníkem, který je při výdeji povinen pacienta informovat o správném užití přípravku. Pokuta udělená Radou několikanásobně překračuje výši sankce udělené Radou pro klamání spotřebitele, která např. v případě propagace doplňků stravy porušující zákaz uvádět léčebné a preventivní přípravky uděluje pokuty obvykle ve výši ,- Kč. Žalobce proto navrhuje, aby soud žalobou napadené rozhodnutí zrušil, anebo pokud by se soud s argumenty žalobce neztotožnil, aby od uložení pokuty upustil anebo ji přiměřeně snížil. Rada ve vyjádření k podané žalobě uvedla, že technická kvalita jako žalobní bod byla již v minulosti mnohokrát uplatněna, avšak nikdy úspěšně. Rada provádí projekci výhradně na velkoplošném plátně, není rovněž sporu o délce reklamního spotu, neboť byla provedena v celé jeho délce. Zákon č. 40/1195 Sb. nijak neumožňuje a neukládá Radě upozorňovat na možná porušení zákona a je věcí účastníka, zda na základě zahájeného správního řízení pozastaví vysílání závadných spotů neboje technicky upraví, aby byly v souladu se zákonem. Rada dále upozornila, že pokud jde o nedostatečné vymezení zřetelnosti, Rada je toliko oprávněna uložit sankci, zjistí-li porušení zákona, nikoli vydávat závazná výkladová stanoviska. Rada dostatečně a náležitě osvětlila pojem zřetelnost" spolu s dostatečným odůvodněním, že předmětný spot neobsahuje dostatečně zřetelný text vyzývající k pročtení přibal o vého letáku. Žalobce nijak nespecifikuje subjektivnost ze strany Rady. Z napadeného rozhodnutí je zcela zřejmá správní úvaha Rady a nelze tedy mít za to, že postupovala subjektivně ve svém rozhodování. Pokud jde o citovaný judikát Vrchního soudu v Praze, Rada namítá jistou míru jeho dezinterpretace žalobcem. V daném případě se nejedná o obsah reklamy po stránce přesvědčovací, ale o obligatorní náležitost reklamy stanovenou zákonem. Žalobcův poukaz na sankce udělené za porušení 5d odst. 2 písm. d) zákona jsou irelevantní, neboť se týkají jiného správního deliktu. Přesto Rada poukazuje na to, že za porušení tohoto ustanovení udělila v konkrétních případech také pokuty ve výši 1, ,- Kč a ,- Kč.

4 pokračování 4 10 Ca 80/2009 Rada dále odkazuje na výklad pojmu zřetelnost" v rozhodnutí Městského soudu v Praze pod sp.zn. 11 Ca 168/2008 a na odlišnost televizní reklamy od reklamy tištěné, kterou lze na rozdíl od televizní reklamy zkoumat libovolně dlouho, na pomíjivost a časovou omezenost sledování televizní reklamy. Ze správního spisu vyplývají pro rozhodnutí soudu následující podstatné skutečnosti: Usnesením Rady ze dne bylo rozhodnuto o zahájení správního řízení se žalobcem jako zpracovatelem reklamy pro správní delikt uvedený shora (tímtéž usnesením bylo zahájeno řízení pro týž delikt se spol. Médea, a.s. jako zadavatelem reklamy). V oznámení o zahájení řízení sp.zn. 2008/662/had/OGI doručeném žalobci se mu oznamuje, že Rada rozhodla o zahájení řízení s ním jako zpracovatelem reklamy, dále je uveden popis spotu (tento sám o sobě není zpochybňován žádnou ze stran sporu, pozn. soudu) a s odkazem na ust. 5a odst. 5 písm.d) zákona se dále uvádí v posouzení spotu, že dvouřádkový text, který je v dolní části obrazovky ke konci spotu, je velmi málo zřetelný, informace k pečlivému pročtení příbalové informace tedy není zřetelná. Dále je v tomto oznámení uvedeno, že podle 8a odst. 3 písm. f) a dle 8a odst. 7 písm. a) zákona Rada může uložit zadavateli reklamy, která je v rozporu s tímto zákonem pokutu až do výše 2, ,- Kč. Následuje poučení o procesních právech a usnesení o stanovení lhůty k vyjádření. K zahájenému řízení se žalobce (jako zpracovatel) vyjádřil podáním ze dne , v němž argumentoval obdobně, jako později v podané žalobě, předně, že v reklamním spotu je požadavek zřetelnosti výzvy k přečtení příbalové informace zřetelný dostatečně. Dle usnesení Rady (zasedání z ) Rada rozhodla o udělení pokuty ve výši ,-Kč společnosti OGILVY ONE, a.s.; správního deliktu se měl žalobce dopustit zpracováním předmětné reklamy. V rozhodnutí ze dne , vypraveném dne je v záhlaví uveden odkaz na ust. 5a odst. 5 písm.d), 8a odst. 3 písm.f) a odst. 7 písm.a) zákona; výrok pod bodem 1. uvádí, že účastník řízení OGILVY ONE, a.s. porušil jako zadavatel povinnost stanovenou v ust. 5a odst. 5 písm.d) zákona, dle bodu 2. výroku došlo k porušení této povinnosti odvysíláním reklamy (označené a časově vymezené již shora v prvním odstavci odůvodnění tohoto rozsudku), která neobsahovala zřetelnou výzvu k pečlivému pročtení příbalové informace, čímž došlo k porušení uvedené povinnosti zpracovatelem reklamy OGILVY ONE, a.s., v bodě 3. výroku se uvádí, že Rada v souladu s ust. 8a odst. 3 písm.f) a odst. 7 písm.a) ukládá účastníku řízení pokutu ve výši ,-Kč (a dále jak uvedeno shora). V odůvodnění rozhodnutí je vymezen předmět řízení popisem předmětného spotu, v odstavci nadepsaném Posouzení spotu" Rada uvedla, že dvouřádkový text, který je v dolní části obrazovky ke konci spotu, je velmi málo zřetelný, informace k pečlivému pročtení příbalové informace není jasně identifikovatelná po obsahové stránce zřetelnosti" textu, a proto bylo rozhodnuto zahájit se zadavatelem reklamy správní řízení. Správní řízení se zpracovatelem reklamy bylo zahájeno pod sp.zn. 2008/662/had/OGI.. Následuje shrnutí obsahu vyjádření žalobce k zahájení řízení, v němž je žalobce označován jako účastník". V další části odůvodnění ( Správní uvážení Rady") Rada uvádí, že má za nesporné, že žalobce je zpracovatelem reklamy na předmětný produkt, má za nesporný obsah spotu a dobu, kdy byla reklama vysílána.

5 pokračování 5 10 Ca 80/2009 Následně se Rada věnovala výkladu pojmu zřetelnost", v němž mj. uvedla, že je povinností zpracovatele, aby ve svém reklamním spotu uvedl text vyzývající k přečtení příbalového letáku. Výklad pojmu je zakončen konstatováním, že zmíněný reklamní spot obsahuje zcela nezřetelné znění výzvy k přečtení příbalové informace. Dle Rady jsou proto dány všechny podmínky k uplatnění sankce. Podle ustanovení 8a odst. 3 písm. f) a dle 8a odst. 7 písm. a) zákona Rada může uložit zadavateli reklamy, která je v rozporu s tímto zákonem, pokutu až do výše 2, ,- Kč. Při úvaze o výši uložené pokuty Rada s odkazem na hlediska uvedená v 8c odst. 1 a 2 zákona mj. uvedla, že Právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení povinnosti zabránila". Následuje text : Rada dále shledala jako polehčující okolnost skutečnost, že se jednalo o první porušení zákona ze strany účastníka. Je plně v možnostech zpracovatele reklamy její podobu ovlivnit, a to zejména před jejím zařazením do vy sílání. Účastník ve správním řízení neprokázal snahu dodržet zákonem stanovená ustanovení pro splnění podmínek daných zákonem č. 40/1995 Sb." Při určení výměry pokuty se Rada dále neztotožnila s argumentací oddělení televize předloženou v materiálu AO-OT-T23-08, dle kterého je závažnost deliktu malá, Rada má za to, že právním smyslem 5a odst. 5 písm.d) zákona je ochránit spotřebitele před riziky spojenými s užíváním volně prodejných humánních léčiv, když tato jsou dostupná bez předpisu a předchozí konzultace s lékařem, a nelze se proto spokojit s tím, že spotřebitel je informován o rizicích spojených s jeho užíváním při koupi léku, neboť jde o ochranu lidského zdraví. Proto byla uložena pokuta v dolní polovině zákonné hranice. Městský soud v Praze přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které jeho vydání předcházelo, a shledal, že žalobou napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost. K této vadě přitom musel přihlédnout z úřední povinnosti, ačkoli to žalobce nenamítal. O věci samé rozhodoval bez jednání, neboť to umožňuje ustanovení 76 odst. 1 písm. a) s. ř. s. Podle ust. 5a odst. 5 písm.d) zákona č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy, ve znění platném v době spáchání deliktu (jak je vymezen ve výrokem rozhodnutí) i v době vydání rozhodnutí reklama na humánní léčivé přípravky zaměřená na širokou veřejnost musí obsahovat zřetelnou, v případě tištěné reklamy dobře čitelnou, výzvu k pečlivému pročtení příbalové informace. Porušení této povinnosti zadavatelem nebo zpracovatelem (dle tohoto zákona nikoli šiřitelem, pozn. soudu) je správním deliktem. V případě porušení této povinnosti zadavatelem jde o správní delikt dle 8a odst. 2 písm.g), za který se uloží podle 8a odst. 6 písm.b) zákona pokuta do výše 2 mil.kč, v případě porušení této povinnosti zpracovatelem jde o správní delikt dle 8a odst. 3 písm.f), za který se uloží podle 8a odst. 7 písm.a) zákona pokuta rovněž až do výše 2 mil.kč. Podle 8b odst. 1, 2 zákona (společná ustanovení) právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila. Při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Podle ust. 6b odst. 1 a odst. 3 zákona zpracovatel odpovídá za obsah reklamy v plném rozsahu, byla-li zpracována pro jeho vlastní potřebu. Pokud byla reklama zpracována

6 pokračování 6 10 Ca 80/2009 pro potřeby jiné právnické nebo fyzické osoby, odpovídají za její soulad se zákonem zpracovatel a zadavatel společně a nerozdílně, není-li dále stanoveno jinak. Zadavatel se zprostí odpovědnosti za obsah šířené reklamy, který je v rozporu se zákonem, prokáže-li, že zpracovatel nedodržel při jejím zpracování jeho pokyny, a v důsledku toho je obsah této reklamy v rozporu se zákonem. Zpracovatel se nemůže zprostit odpovědnosti za obsah šířené reklamy poukazem na její zadání zadavatelem, ledaže by se jednalo o údaje, jejichž pravdivost není schopen posoudit ani s vynaložením veškerého úsilí. Podle následujících ustanovení zákona o dozoru nad jeho dodržováním orgány dozoru /mezi něž dle 7 odst. 1 písm.a) patří i Rada/je zadavatel povinen uchovávat ukázku (kopii) každé reklamy nejméně po dobu 5 let ode dne, kdy byla reklama naposledy šířena. V případě, že bylo zahájeno správní řízení 33) podle tohoto zákona před uplynutím lhůty uvedené ve větě první, je zadavatel reklamy povinen uchovávat ukázku (kopii) reklamy, která je předmětem správního řízení, až do pravomocného rozhodnutí ve věci. Na písemné vyžádání je povinen bezplatně zapůjčit na dobu nezbytně nutnou kopii reklamy orgánům dozoru( 7a zákona). Zadavatel reklamy je povinen na výzvu orgánů dozoru pro účely správního řízení podle tohoto zákona sdělit bez zbytečného odkladu údaje o šiřiteli a o zpracovateli jím zadané reklamy a další materiály a informace vztahující se k této reklamě. Zpracovatel reklamy je povinen na výzvu orgánů dozoru pro účely správního řízení podle tohoto zákona sdělit bez zbytečného odkladu údaje o zadavateli reklamy a o šiřiteli reklamy, je-li mu znám. Orgán dozoruje oprávněn dle 7c rovněž k užití zvláštních opatření,mj. může nařídit odstranění nebo ukončení reklamy, která je v rozporu se zákonem, a určit k tomu přiměřenou lhůtu. Jak vyplývá ze shora citovaného obsahu správního spisu, v průběhu řízení a zejména v napadeném rozhodnutí byl žalobce označován jednak jako zpracovatel, jednak jako zadavatel reklamy a nelze tak s určitostí, vzhledem k rozporu, který obsahuje i samotný výrok napadeného rozhodnutí, uzavřít, zda Rada vyvodila postih vůči žalobci jako zpracovateli reklamy anebo zadavateli reklamy (byť žalobce sám nezpochybnil svoje postavení jako zpracovatele). Rada v záhlaví a ve výroku pod bodem 3. rozhodnutí uvádí, že pokutu ukládá dle 8a odst. 3 písm. f) a odst. 7 písm. a) zákona, která se týkají výhradně zpracovatele reklamy; současně však uvádí ve výroku bod 1., že žalobce porušil jako zadavatel povinnost stanovenou v ust. 5a odst. 5 písm. d) zákona. V bodu 2 výroku opět hovoří o žalobci jako o zpracovateli reklamy. V dalším textu odůvodnění jsou opět používány oba pojmy. Na str. 2 napadeného rozhodnutí v části posouzení spotu" je uvedeno proto bylo rozhodnuto zahájit se zadavatelem reklamy správní řízení pro porušení 5a odst. 5 písm. d) zákona" a následně, že správní řízení se zpracovatelem reklamy pro možné porušení 5a odst. 5 písm. d) zákona bylo zahájeno 16. července 2008 pod sp. zn. 2008/662/had/OGI". Na str. 3 v Části správní uvážení Rady" jev bodě 1 uvedeno, že Rada má nesporné, že účastník řízení (míněno žalobce, pozn. soudu) je zpracovatelem reklamy". Na str. 4 Rada při výkladu pojmu zřetelnost", cituje povinnosti zpracovatele reklamy; v závěru, kdy shledává za splněné všechny podmínky pro uložení sankce, uvádí, že Podle ustanovení 8a odst. 3 písm. f) a 8a odst. 7 písm. a) zákona č. 40/95Sb., Rada může uložit

7 pokračování 7 10 Ca 80/2009 zadavateli reklamy, která je v rozporu s tímto zákonem pokutu až do výše ,-Kč..." tato ustanovení se však vztahují na zpracovatele. Touto nejednoznačností trpí i oznámení o zahájení řízení, v němž je na str. 1 žalobce označen jako zpracovatel reklamy, na str. 2 je však citováno ustanovení 8a odst. 3 písm. f) a 8a odst. 7 písm. a) zákona opět s tím, že podle nich může uložit Rada pokutu zadavateli reklamy. Za těchto okolností soudu nezbylo než konstatovat, že žalobou napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost, neboť trpí rozporem; není jednoznačné v tom, zda Rada vyvodila postih vůči žalobci jako zadavateli reklamy nebo za zpracovateli reklamy; není tedy v důsledku toho zřejmé, jakého správního deliktu se měl vlastně žalobce dopustit, a to ačkoliv obsah podkladů nasvědčuje jednoznačně postavení žalobce jako zpracovatele reklamy. K rozhodnutí o správním deliktu a potažmo k přezkoumání tohoto rozhodnutí soudem je přitom jasné nastolení této otázky naprosto klíčové. V případě řízení vedeného proti zpracovateli totiž bude zapotřebí zjišťovat jiné otázky než v řízení vedeném vůči zadavateli a naopak, a to i v případě téhož reklamního spotu a podezření z porušení téhož ustanovení zákona. I když rozdílně je upravena pro zadavatele a zpracovatele především odpovědnost za obsah reklamního spotu (viz např. 6b odst. 3 zákona) i možnost zprostit se odpovědnosti za obsah spotu a v daném případě jde o odpovědnost za údaj, který je ve vztahu k obsahu reklamy stanoven přímo zákonem (a zpracovatel se tak odpovědnosti nemůže zprostit), přesto rozdílně může být hodnocena závažnost, zejména ke způsobu spáchání deliktu a k okolnostem, za nichž byl spáchán; rozdílný je i případný majetkový prospěch získaný odvysíláním reklamy, jejíž obsah jev rozporu se zákonem, přičemž tento prospěch může hrát roli při úvaze o výši uložené pokuty. Dalších podobných rozdílných aspektů by bylo možno jistě nalézt celou řadu. S ohledem na nepřezkoumatelnost žalobou napadeného rozhodnutí v základu shora uvedeném, kdy soud může věcně přezkoumat toliko rozhodnutí srozumitelné, soud dále dodává v obecné rovině, že k posouzení zřetelnosti" výzvy k přečtení příbalové informace, obsažené ve vysílané reklamě a odpovědnosti zpracovatele či zadavatele, je Rada jako orgán dozoru oprávněna požadovat v případě vedeného správního řízení kopii reklamy, kterou je do pravomocného skončení řízení povinen uchovávat zadavatel ( 7a odst. 1 zákona). Pakliže žalobce předkládal Radě kopii obrazového a textového záznamu, a by-li by zadavatelem, byla tato verze nikoli nepodstatnou k posouzení zřetelnosti" výzvy. I pokud šlo o verzi zpracovatele mělo být posouzeno, zda rozdíl ve zřetelnosti" ve verzi zpracovatele a verzi zadavatele, popř. verzi vysílané provozovatelem vysílání, nebyl způsoben kvalitou záznamového zařízení resp. druhem zařízení zobrazovacího, prostřednictvím něhož Rada závěr činila. V odůvodnění rozhodnutí Rady, ohledně závěru nenaplnění požadavku zřetelnosti, jsou uvedeny toliko obecné úvahy o naplnění tohoto požadavku se závěrem, že nelze rozpoznat obsah textu uvedený v reklamním spotu, rozhodnutí se však nijak nevypořádává s námitkou žalobce, že spot požadavek splňuje s ohledem na způsob jeho zpracování co barvy, písma, doby zobrazení a umístění textu na obrazovce. Soud považuje za nutné, vzhledem k námitkám žalobce proti výši uložené sankce, doplnit, že odůvodnění výše uložené pokuty (pokud byl žalobce zpracovatelem, jak se v této části odůvodnění uvádí)) z hledisek uvedených v ust. 8c odst. 1 a 2 zákona ani v obecné poloze nenaplňuje požadavek na řádné odůvodnění výše sankce, neboť je zde zmíněna toliko polehčující okolnost (prvé porušení zákona), pak jako patrně přitěžující je uvedena možnost zpracovatele podobu reklamy ovlivnit a konstatováno, že účastník neprokázal snahu dodržet zákonem stanovená ustanovení, ačkoli Oddělení televize vyjádřilo názor, že ze strany

8 pokračování 8 10 Ca 80/2009 žalobce, po subjektivní stránce, lze jeho jednání hodnotit jako nevědomou nedbalost (str. 4 vyjádření). V další pasáži je zdůrazněna ochrana zdraví spotřebitele, tedy zájmu, který legitimuje stanovení povinnosti v ust. 5a odst. 5 písm.d) zákona a postih, za její neplnění, tedy je zdůrazněna objektivní stránka správního deliktu s tím, že se Rada neztotožnila s argumentací Oddělení televize v materiálu AO-OT , že závažnost tohoto deliktu je malá, a to právě s ohledem na možný dopad takto, bez řádné výzvy, vysílané reklamy na zdraví. Je nutno dodat, pakliže závažnost deliktu byla shledána právě v možném následku (dopadu na zdraví), že sice zákon neukládá Radě (na rozdíl od ust. 59 zákona č. 231/2001 Sb.) upozornit účastníka na možné porušení zákona (jak Rada ve vyjádření k žalobě oponuje argumentaci žalobce), avšak opravňuje ji dokonce v ust. 7c ktomu, aby nařídila odstranění nebo ukončení reklamy, která je v rozporu se zákonem a toto rozhodnutí zveřejnila, jestliže by v důsledku dalšího šíření reklamy mohl být ohrožen život nebo zdraví osob. Pakliže předmětná reklama byla odvysílána na programech ČT 1, ČT 2, Nova a Prima televize v časovém rozmezí uvedeném ve výroku od do (a to v 178 reprízách, jak vyplývá z podkladů ve spise, kdy vysílání v repríze na ČT 2 Oddělení televize ve shora označeném podkladu na str. 5 neuvádí ) a Rada jako orgán dozoru nepřistoupila k aplikaci zvláštního opatření dle 7c zákona, pak sice tato okolnost nemůže účastníka řízení vyvinit, avšak k závěru o ohrožení chráněného zájmu závažným způsobem v důsledku nedodržení stanovené povinnosti a od toho se odvíjející výše sankce, pak nemůže postačit pouze obecná argumentace o důležitosti chráněného zájmu, vlastního dané skutkové podstatě správního deliktu. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem soud podané žalobě vyhověl a napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení ( 78 odst. 1 s. ř. s.). V dalším řízení je žalovaný vázán právním názorem soudu vysloveným v tomto zrušujícím rozsudku ( 78 odst. 5 s. ř. s.). Žalobce měl se svojí žalobou úspěch a náleží mu proto náhrada důvodně vynaložených a prokázaných nákladů řízení podle ustanovení 60 odst. 1 s. ř. s. Tyto náklady sestávají ze zaplaceného soudního poplatku 2000 Kč a z nákladů souvisejících se zastoupením advokátem za dva úkony právní služby po 2100 Kč (za převzetí věci, sepiš žaloby, podání repliky) a dva režijní paušály po 300 Kč, celkem tedy Kč (podle vyhlášky č. 177/1996 Sb. ve znění od ). K tomuto se připočítává částka DPH, jíž je právní zástupce žalobce plátcem, ve výši 912 Kč. Celkem tedy soud žalobci přiznal právo na náhradu nákladů řízení ve výši Kč. Poučení: Proti tomuto rozsudku lze podat kasační stížnost za podmínek stanovených v ustanovení 102 a následujících s.ř.s. u Městského soudu v Praze, a to ve lhůtě 2 týdnů po doručení tohoto rozsudku. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie ( 105 odst.2 s.ř.s.). V Praze dne 29. července 2009 Mgr. Jana Brothánková,v.r. předsedkyně senátu