PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ. Č. j.: ÚOHS-R0176/2017/VZ-36556/2017/322/KTr Brno 14. prosince 2017

Transkript

1 *UOHSX00AORWN* UOHSX00AORWN PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R0176/2017/VZ-36556/2017/322/KTr Brno 14. prosince 2017 V řízení o rozkladu ze dne doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným Česká republika Ministerstvo financí, IČO , se sídlem Letenská 525/15, Praha 1, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0275/2017/VZ /2017/512/VZe ze dne vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání přestupku podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem zakázky Další rozvoj ISAO III. v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne , přičemž formulář Oznámení o zadání zakázky byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne pod ev. č. zakázky , jsem podle ustanovení 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

2 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0275/2017/VZ /2017/512/VZe ze dne a podaný rozklad p o t v r z u j i z a m í t á m. ODŮVODNĚNÍ I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže 1. Zadavatel Česká republika Ministerstvo financí, IČO , se sídlem Letenská 525/15, Praha 1 (dále jen zadavatel nebo obviněný ) zahájil odesláním výzvy k jednání ze dne podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ) 1, zadávací řízení veřejné zakázky s názvem Další rozvoj ISAO III., zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne , přičemž formulář Oznámení o zadání zakázky byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne pod ev. č. zakázky (dále jen veřejná zakázka ). Předmětem plnění veřejné zakázky je dle čl. 1 výzvy k jednání ze dne rozšíření funkcionality a úpravy Informačního systému Auditního orgánu (ISAO) na základě požadavků Evropské komise pro rok Výdaje související s realizací Informačního systému Auditního orgánu (ISAO) jsou spolufinancovány z OP Technická pomoc v rámci projektu CZ.1.08/2.1.00/ Podrobné vymezení předmětu veřejné zakázky nezbytné pro zpracování nabídky je uvedeno v Příloze č. 1 Zadávací dokumentace. V příloze D1 Oznámení o zadání zakázky - Odůvodnění zadání zakázky bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v Úředním věstníku Evropské unie obviněný uvedl: Stavební práce/dodávky/služby mohou být poskytovány pouze konkrétním dodavatelem z důvodů, které jsou: technické, spojené s ochranou výhradních práv. 2. Dne uzavřel zadavatel se společností ASD Software, s.r.o., IČO , se sídlem Žerotínova 2981/55A, Šumperk (dále jen vybraný uchazeč ) smlouvu na veřejnou zakázku, jejímž předmětem je dle čl. 2 realizace úprav v informačním systému Auditního orgánu (dále jen ISAO ) s tím, že podrobná specifikace je uvedena v příloze 1 smlouvy. Dále obviněný uzavřel k smlouvě dne Dodatek č. 1, jehož předmětem je změna rozsahu prací, které jsou předmětem plnění smlouvy, snížení ceny díla v návaznosti na změnu rozsahu prací a změna termínů dodání dílčích plnění díla a dne uzavřel Dodatek č. 2, jehož předmětem je rovněž změna rozsahu prací, které jsou předmětem plnění smlouvy, snížení ceny díla v návaznosti na změnu rozsahu prací a změna termínů dodání dílčích plnění díla. 1 Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. 26 zákona v návaznosti na ust. 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení 273 odst. 1 tohoto zákona, není-li dále uvedeno jinak. 2

3 3. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ), jako orgán příslušný podle 112 zákona k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, na základě posouzení dokumentace o veřejné zakázce získal pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, a proto dne zahájil správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání přestupku podle 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání veřejné zakázky. II. Napadené rozhodnutí 4. Dne vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0275/2017/VZ-27845/2017/512/VZe (dále jen napadené rozhodnutí ), kterým výrokem I. rozhodl, že obviněný spáchal přestupek podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky porušil ustanovení 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku zadal z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť neprokázal, že by veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč a důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. 5. Výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. pokutu ve výši Kč. III. Námitky rozkladu 6. Dne byl Úřadu proti napadenému rozhodnutí doručen rozklad zadavatele z téhož dne. Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne Rozklad byl podán v zákonné lhůtě. 7. Zadavatel namítá, že není pravdivé tvrzení Úřadu, dle kterého řízení bylo zahájeno z moci úřední, přičemž se Úřad o spáchání přestupku dozvěděl z vlastní úřední činnosti. Dle zadavatele Úřad obdržel podání od Policie České republiky označené jako Předání poznatku (dále jen podání Policie ČR ), které bylo podnětem k zahájení řízení dle 259 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ZZVZ ), přičemž podatel nezaplatil poplatek v souladu s 259 ZZVZ. Zadavatel je tak toho názoru, že se Úřad neměl podáním Policie ČR vůbec zabývat, čímž došlo k nezákonnému zásahu do práva zadavatele na spravedlivý proces. 8. Zadavatel má za to, že Úřad by měl v souladu s judikaturou vycházet ze skutkového a právního stavu existujícího v době rozhodování správního orgánu. Dle zadavatele by měl Úřad též přihlédnout k příznivější právní úpravě obsažené v 222 ZZVZ. Zadavatel namítá, že přístup Úřadu je účelový a formalistický bez snahy o zohlednění specifik daného případu. Nesprávný je též postup Úřadu, při kterém je Úřad neochoten akceptovat doplňující analýzy zadavatele z důvodu jejich datování až po datu zahájení zadávacího řízení. Zadavatel k tomu uvádí, že neexistuje zákonná povinnost disponovat veškerými podklady o oprávněnosti postupu již před zahájením zadávacího řízení, přičemž bez akceptování těchto důkazů 3

4 dochází k zásahu do práva zadavatele na spravedlivý proces. K tomuto zadavatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0064/2016/VZ. 9. Zadavatel dále k existenci technických důvodů pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění cituje rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 3 As 18/ a článek 50 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU. Zadavatel je toho názoru, že Úřad rezignoval na věcné posouzení případů a kopíruje do svých rozhodnutí různorodé citace, přičemž toto kopírování lze vyčíst například z bodu 116 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde Úřad hovoří o jiném případu. Zadavatel též namítá, že navrhl ustanovit znalce k posouzení předmětné otázky, což Úřad odmítl, ačkoli v obdobném případě jej ustanovil. 10. Zadavatel dále nesouhlasí se závěry Úřadu ohledně 66 odst. 1 písm. a) zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen autorský zákon ), jelikož předmětné změny nesouvisely se zavedením či běžným provozem informačního systému. Jednalo se naopak o zásadní změny v souladu s 66 odst. 1 písm. b) autorského zákona, jejichž zákonné dovolení lze dohodou stran vyloučit, což se stalo i v projednávané věci. Dle zadavatele tak odkazem na ustanovení smlouvy o dílo na zajištění vývoje a implementace Informačního systému Auditního orgánu ze dne (dále jen původní smlouva ) unesl požadované důkazní břemeno. 11. Zadavatel uvádí, že uvažoval o vytvoření nového informačního systému již od roku 2014 a veřejná zakázky byla zahájena dne , přičemž zpoždění s veřejnou zakázkou je dáno zpožděním v čerpání evropských fondů v ČR v novém programovém období Zadavatel tak nesouhlasí s tvrzením, že by reálně neuvažoval o této variantě a že spoléhal na budoucí využití jednacího řízení bez uveřejnění. Zadavatel opětovně konstatuje, že nepředpokládal další masivní rozvoj pořizovaného informačního systému. Zadavatel též nesouhlasí s tvrzením, že musel mít povědomost o potřebě budoucích aktualizací ve vazbě na legislativní vývoj práva Evropské Unie. Zadavatel vycházel ze svých zkušeností v programovém období , v němž nedocházelo k tak časté obměně evropské legislativy, přičemž toto období bylo první řádné období čerpání finančních prostředků EU. Veškeré změny legislativy tak nebylo možné předvídat. Závěr rozkladu 12. Zadavatel navrhuje, aby Úřad napadené rozhodnutí zrušil. IV. Řízení o rozkladu 13. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ) a podle 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu. Stanovisko předsedy Úřadu 14. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného 4

5 rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru. 15. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu zadavatele. V. K námitkám rozkladu 16. K tvrzení zadavatele, že za podnět, na základě kterého zahájil Úřad správní řízení z moci úřední, nebyl uhrazen poplatek v souladu s 259 odst. 1 ZZVZ ve výši Kč, tedy se jím Úřad neměl vůbec zabývat a řízení proto bylo zahájeno nezákonně, uvádím následující. 17. Dne obdržel Úřad podání Policie ČR učiněné v souladu s 159a zákona č. 141/1961 Sb., o trestním řízení soudním (trestní řád), ve znění pozdějších předpisů (dále jen trestní řád ). 18. Dle 159a odst. 1 písm. a) trestního řádu nejde-li ve věci o podezření z trestného činu, státní zástupce nebo policejní orgán věc odloží usnesením, jestliže není na místě vyřídit věc jinak. Takovým vyřízením může být zejména odevzdání věci příslušnému orgánu k projednání přestupku nebo jiného správního deliktu. 19. S ohledem na výše citované ustanovení tedy Úřad, jako orgán příslušný dle 112 odst. 2 zákona k projednání přestupků a ukládání sankce za jejich spáchání, obdržel podání Policie ČR k projednání správního deliktu, tedy k projednání toho, zda se zadavatel dopustil správního deliktu při zadávání veřejných zakázek v jednacích řízeních bez uveřejnění tam uvedených. 20. Podání Policie ČR, jakožto podání, jímž došlo ve smyslu 159a odst. 1 písm. a) trestního řádu k odevzdání věci Úřadu k projednání, však není podnětem ve smyslu 259 ZZVZ a není s ním spojena povinnost uhradit poplatek ve výši Kč za veřejnou zakázku, která je předmětem posouzení pochybení ze strany zadavatele. 21. Úřad z moci úřední tedy prošetřil veřejnou zakázku a zahájil dne správní řízení z moci úřední pod sp. zn. ÚOHS-S0275/2017/VZ. Ačkoli zadavatel dále namítá, že podání Policie ČR nebylo učiněno dle 159a trestního řádu, z ničeho nevyplývá, z jakého důvodu byla tato námitka zadavatelem vznesena. Jedná se tedy o zcela obecné konstatování a vzhledem k výše uvedenému považuji námitku zadavatele, že Úřad zahájil správní řízení nezákonně, za nedůvodnou. 22. K související námitce zadavatele, že došlo ke zkrácení jeho práv, konstatuji, že správní řízení bylo dne zahájeno z moci úřední oznámením o zahájení řízení o přestupku ze dne , v němž byl zadavatel informován, v jaké věci je řízení vedeno. Úřad dále zadavateli poskytl přiměřenou lhůtu k vyjádření se k pokladům před vydáním rozhodnutí a šetřil všechna jeho procesní práva. Proto nelze než konstatovat, že zadavatel nebyl zkrácen na jakýchkoliv svých právech, přičemž ostatně žádné konkrétní procesní právo ve svém rozkladu ani nenamítal, a proto shledávám postup Úřadu zákonným. 23. Dále se budu zabývat námitkami, jež se týkají oprávněnosti zadavatele použít pro zadání veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění, přičemž považuji za vhodné se nejdříve 5

6 stručně vyjádřit k otázce samotného použití jednacího řízení bez uveřejnění, neboť je účelné v širších souvislostech uvést, proč je zákonná úprava tohoto druhu zadávacího řízení, potažmo též judikatura správních soudů, natolik přísná až restriktivní. 24. Podle 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem. 25. Zadávací řízení bez uveřejnění, jakožto typ řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho zájemce nebo omezený okruh zájemců, je možné použít toliko ve výjimečných případech a za situace, jsou-li splněny veškeré podmínky stanovené zákonem. Výjimečnost použití jednacího řízení bez uveřejnění (tj. v zákonem taxativně vymezených případech) je odůvodněna mimo jiné tím, že jde o málo formalizovaný druh zadávacího řízení, kladoucí na zadavatele poměrně omezené požadavky a jako takový je relativně málo transparentním druhem zadávacího řízení. Z obecného hlediska je použití jednacího řízení bez uveřejnění vázáno na splnění omezujících podmínek v podobě dílčích předpokladů použití jednacího řízení bez uveřejnění, jež jsou uvedeny v jednotlivých odstavcích 23 zákona, a to proto, aby tohoto typu zadávacího řízení nebylo ze strany zadavatelů zneužíváno. Vzhledem k tomu, že v jednacím řízení bez uveřejnění se může zadavatel obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, lze hovořit o určitém omezení hospodářské soutěže, avšak ze zákonem akceptovatelných důvodů. I přesto je ustanovení 23 zákona koncipováno (až na výjimky) jako pouhé oprávnění, nikoliv povinnost v případech zde stanovených zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění. 26. O aplikaci příslušného druhu zadávacího řízení vždy rozhoduje zadavatel, který současně za volbu správného způsobu zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. Předmětem sporného posouzení ve věci nyní projednávané je především otázka, zda zadavatel unesl důkazní břemeno v souvislosti s prokázáním podmínek opravňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění. 27. V této souvislosti odkazuji (stejně jako Úřad v napadeném rozhodnutí) na rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie (dále jen SDEU ), konkrétně na rozsudek C 385/02 ze dne Komise proti Itálii, ve kterém SDEU konstatoval, že ustanovení, která povolují výjimky z pravidel při zadávání veřejných zakázek, musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává, tedy zadavatel. V tomto rozsudku soud dále u veřejné zakázky na stavební práce konstatoval, že návaznost jednotlivých prací týkajících se složitých projektů byla technickým důvodem, ale že pouhé tvrzení o složitosti a náročnosti prací, jichž se veřejná zakázka týkala, nepostačovalo k prokázání, že zakázka mohla být provedena jen určitým dodavatelem. Obdobně se SDEU vyjádřil v rozsudku C-57/94 ze dne Komise proti Itálii, a dodal, že zadavatel musí prokázat nejen existenci těchto důvodů, ale také, že kvůli těmto důvodům bylo naprosto nezbytné zadat zakázku určitému uchazeči. 28. Stejný výklad lze dovodit i z rozhodovací praxe tuzemských soudů, např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne , č. j. 3 As 18/ , v němž soud uvedl, že Nejvyšší správní soud k otázce naplnění shora vymezených podmínek nejprve 6

7 poznamenává, že jednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho zájemce (či omezený okruh zájemců), přičemž použití tohoto řízení je vázáno na splnění omezujících podmínek z důvodu zabránění případného zneužití takového typu zadávacího řízení. Veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění je možné zadat v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není možné dosáhnout v klasickém zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne , č. j. 5 Afs 42/ , všechny citované rozsudky Nejvyššího správního soudu jsou dostupné na Jednací řízení bez uveřejnění tak představuje výjimečný postup, který je zadavatel oprávněn použít výlučně za naplnění zákonem taxativně stanovených podmínek. Je tomu tak zejména z toho důvodu, že tento druh zadávacího řízení je jediným druhem řízení, pro který neplatí zákonná povinnost uveřejnit jeho zahájení vůči neomezenému počtu potencionálních dodavatelů; zadavatel oslovuje pouze předem určené subjekty a z povahy věci tak dochází (ač k zákonem předvídanému) omezení hospodářské soutěže. Vedle toho se jedná o druh zadávacího řízení, ve kterém zadavatelem nemusí být striktně dodržována stanovená procesní pravidla. Obdobné závěry o nesení důkazního břemene vyslovil rovněž Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne č. j. 8 As 149/ Zadavatel odůvodnil nezbytnost zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění v příloze D1 Oznámení o zadání zakázky - Odůvodnění zadání zakázky následujícím způsobem: Stavební práce/dodávky/služby mohou být poskytovány pouze konkrétním dodavatelem z důvodů, které jsou: technické, spojené s ochranou výhradních práv. 30. V právě projednávaném případě tedy zadavatel zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění na základě 23 odst. 4 písm. a) zákona z důvodu ochrany výhradních práv vybraného uchazeče. K tomu je nutno nejprve uvést, že aplikace 23 odst. 4 písm. a) zákona je možná pouze v případě, kdy je objektivně a beze vší pochybnosti prokázáno, že předmět veřejné zakázky může být realizován pouze jediným dodavatelem, který disponuje určitými vlastnostmi, kterými nedisponuje žádný jiný dodavatel, z důvodu specifičnosti tohoto předmětu plnění či zvláštních okolností, za nichž je veřejná zakázka zadávána. Z uvedeného vyplývá, že musí být dána prokazatelná objektivní nemožnost ostatních dodavatelů, poskytnout zadavateli jím požadované plnění a pro zadavatele tedy neexistuje jiné řešení než veřejnou zakázku zadat pouze jednomu konkrétnímu dodavateli. V této souvislosti je přitom třeba zdůraznit, že zadavatel je povinen nezpochybnitelným způsobem prokázat a náležitě zdokumentovat, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky. Přitom k posouzení existence důvodů ochrany výhradních práv, jež vedou k možnosti plnění pouze jediným dodavatelem, musí zadavatel přistupovat zodpovědně, aby se použitím mimořádného způsobu zadání nedostal do rozporu se zákonem. Podstatná je pak povinnost zadavatele zajistit, aby objektivní existence důvodů, která vedla k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, byla prokazatelná a přezkoumatelná ze strany orgánu dohledu. 31. Zadavatel v této souvislosti namítá, že Úřad nesprávně dovodil neunesení důkazního břemene z toho důvodu, že neakceptoval doplňující analýzy zadavatele, jelikož byly datovány vždy až po datu zahájení zadávacího řízení. 32. K této námitce odkazuji na konstantní judikaturu soudů, například na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne , č. j. 5 Afs 42/ , v němž je uvedeno: Zadavatel 7

8 musel důkladně a objektivně osvědčit, že jsou dány důvody aplikace jednacího řízení bez uveřejnění, a to např. posudkem z oboru IT a oboru práva, tak jak to zadavatel učinil. Zadavatel byl povinen před rozhodnutím, zda lze využít jednací řízení bez uveřejnění, důkladně právně posoudit předchozí zakázku, na kterou se má navazovat, z hlediska autorského práva, povahy licence a technického hlediska. Prokázání existence důvodu pro aplikaci ustanovení 23 odst. 4 písm. a) zákona není z obecného hlediska vázáno pouze na předložení listiny ve formě dokladu (např. ochranná známka, užitný vzor, patent, licence), ale tyto objektivní důvody musí skutečně existovat; podmínky pro aplikaci citovaného ustanovení zákona musí být naplněny fakticky. Obdobně konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne , č. j. 31 Af 35/ , že V souvislosti s namítaným porušením principu materiální pravdy soud považuje za nutné zdůraznit, že využití JŘBU je samo o sobě výjimkou z otevřené soutěže a pro jeho použití platí zákonem stanovené podmínky směřující k omezení možnosti využívat tohoto typu veřejné zakázky jen ve skutečně odůvodněných případech. Jestliže žalobce upřednostnil tuto formu veřejné zakázky, bylo jeho povinností prokázat, že jasnou a odůvodněnou vědomost o existenci důvodů pro JŘBU měl ještě před zadáním zakázky v JŘBU. 33. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel je povinen již před zahájením zadávacího řízení posoudit, zda je oprávněn využít jednacího řízení bez uveřejnění a pouze na základě kladného posouzení jednací řízení bez uveřejnění využít. Analýzy předložené zadavatelem tak nemohou odůvodnit zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, když jsou datovány až po zahájení zadávacího řízení, a tak z nich nevyplývá, zda zadavatel tuto otázku důkladně a objektivně posoudil již před zahájením jednacího řízení bez uveřejnění. 34. K zadavatelem odkazovanému rozhodnutí předsedy č. j. ÚOHS-R0064/2016/VZ /2016/323/KKř ze dne , na základě něhož by měly být za relevantní důkazy považovány předložené analýzy, uvádím následující. V zadavatelem uvedené pasáži je citováno, že Při vědomí této skutečnosti si pak zadavatel dobrovolně mohl shromažďovat odpovídající materiály, prostřednictvím nichž by byl s to prokázat, že v rozhodné době existovaly důvody pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Doplňuji, že opatření takovýchto důkazů je však z povahy věci možné i ex post. [pozn. zvýrazněno předsedou Úřadu]. Jak z tohoto vyplývá, důkazní prostředky, které měl zadavatel shromažďovat a poté Úřadu předložit, musí prokázat, že v rozhodné době, tj. v době před samotným zahájením jednacího řízení bez uveřejnění, existovaly důvody pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Ex post je možné toliko opatření těchto důkazů. Analýzy učiněné až po zahájení zadávacího řízení neprokazují, že v rozhodné době, kdy zadavatel volil druh zadávacího řízení, důkladně a objektivně posoudil, zda byly splněny podmínky pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Z namítaného rozhodnutí předsedy Úřadu tedy nevyplývá, že by zadavatel mohl posoudit, zda byl jeho postup v souladu se zákonem až po zahájení zadávacího řízení, a proto závěry uvedené v namítaném rozhodnutí nejsou v rozporu s napadeným rozhodnutím. 35. Nadto dodávám, že v případě analýzy předložené zadavatelem se jednalo o stanovisko odboru Auditního orgánu Ministerstva financí (tj. zadavatele) ze dne označené jako Odůvodnění postupu zadavatele při realizaci zakázek na vývoj, resp. údržbu informačního systému IS AO v rámci jednacího řízení bez uveřejnění podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve kterém sám zadavatel odůvodňoval svůj postup 8

9 v jednacím řízení bez uveřejnění. Nejedná se tedy o nezávislou či objektivní analýzu, která by svědčila o skutečném stavu věci, ale o subjektivní posouzení zadavatele učiněné po zadání veřejné zakázky. Obdobnou situaci řešil Krajský soud v Brně v již zmiňovaném rozsudku č. j. 31 Af 35/ , ve kterém dospěl k závěru, že Z uvedených důkazních prostředků, které byly shromážděny v průběhu správního řízení, soud nezjistil, že by žalobce předložil jakýkoliv materiál, který by se zabýval otázkou ochrany výhradních, resp. autorských práv v souvislosti s plánovanou veřejnou zakázkou ve vazbě na provozovaný IS VERA. Žalobce sice předložil listiny, které s provozováním IS VERA souvisely, nicméně jakákoliv objektivní, na žalobci nezávisle zpracovaná autorskoprávní analýza předložena nebyla. Žalobce proto nesplnil požadavky, které na možnost využití JŘBU v těchto situacích klade dokonce jím odkazovaný rozsudek pátého senátu Nejvyššího správního soudu. Tedy nesplnil požadavek důkladně a objektivně osvědčit, že jsou dány důvody aplikace jednacího řízení bez uveřejnění. K formě objektivního posouzení zde soud dodává, že Pokud žalobce posoudil jím uzavřené smlouvy sám a na základě vlastního posouzení dospěl k závěru o možnosti uzavřít navazující zakázku v JŘBU, tak se nemůže jednat o objektivní posouzení stavu, neboť to nutně předpokládá součinnost třetí osoby, která není součástí původní zakázky a nemá proto žádný zájem na určitém konkrétním výsledku a ani není u ní důvod zpochybňovat nestrannost analýzy. Na základě této judikatury lze konstatovat, že i s přihlédnutím ke stanovisku Auditního orgánu Ministerstva financí by Úřad nemohl mít za prokázané splnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. 36. Úřad v oznámení o zahájení správního řízení ze dne popsal své pochybnosti o postupu zadavatele v souladu se zákonem. Zadavatel však nepředložil ani v průběhu správního řízení žádné relevantní důkazy na podporu svých tvrzení, že jsou dány důvody pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. 37. K námitce zadavatele, že Úřad neprovedl důkaz znaleckým posudkem ve věci odborného posouzení, zda byly naplněny podmínky k použití jednacího řízení bez uveřejnění podle 23 odst. 4 písm. a) zákona, odkazuji na závěry již citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 35/ ze dne , který uvádí, že Jestliže žalobce upřednostnil tuto formu veřejné zakázky, bylo jeho povinností prokázat, že jasnou a odůvodněnou vědomost o existenci důvodů pro JŘBU měl ještě před zadáním zakázky v JŘBU. Bylo na žalobci, aby doložil ve správním řízení splnění podmínek pro JŘBU, a nikoliv na žalovaném, potažmo Úřadu, aby prokazoval žalobci, že podmínky pro JŘBU nebyly naplněny, neboť nelze požadovat po žalovaném, aby prokazoval např. absenci posouzení autorskoprávních hledisek. S ohledem na takto výjimečnou povahu JŘBU je princip materiální pravdy modifikován rozložením důkazního břemene mezi zadavatele veřejné zakázky a Úřad, jak konečně vyplývá ze shora citované judikatury jak národních soudů tak i SDEU. Zadavateli tedy nic nebránilo v tom, aby nechal sám zpracovat znalecký posudek, případně jiný podklad zpracovaný nezávislou osobou, zda byly dány důvody aplikace jednacího řízení bez uveřejnění a tento Úřadu předložil. Podstatné však je, že takový důkaz (znalecký posudek apod.) měl být vyhotoven v době, kdy zadavatel zvažoval zadání veřejných zakázek. V té době totiž volil druh zadávacího řízení a již v té době měl mít postaveno na jisto, že postupuje v souladu se zákonem. 38. K argumentu zadavatele, dle kterého Úřad ustanovil znalce ve věci vedené pod sp. zn. ÚOHS- S0453,S0658/2016, který je dle názoru zadavatele věcí obdobnou, odkazuji na již řečené v bodě 74. napadeného rozhodnutí, v němž se Úřad s uvedenou námitkou dostatečně 9

10 vypořádal. Ve stručnosti k tomu opakuji, že se nejednalo o přiléhavý případ, jelikož v tomto řízení bylo projednáváno jednací řízení s uveřejněním a znalcem posuzovaná otázka se týkala technické specifikace plnění poptávaného v rámci veřejné zakázky. 39. Úřad ani nyní já dále nerozporuje skutečnosti tvrzené zadavatelem ohledně případné existence prvků autorského díla na předmětu veřejné zakázky, jelikož jádrem správního řízení je zcela jiná otázka, a to otázka neprokázání odůvodněnosti užití jednacího řízení bez uveřejnění. Zadavatel má však pro unesení důkazního břemene povinnost prokázat nejen existenci autorských práv, ale i nutnost realizovat veřejnou zakázku pouze jediným výhradním dodavatelem, jemuž tato autorská práva svědčí. 40. Tyto skutečnosti však zadavatel nikterak nedoložil. Z původní smlouvy toliko vyplývá, že vybraný uchazeč má výhradní majetková práva k předmětnému systému, nicméně z listin předložených zadavatelem se žádná nezabývá otázkou, zda je nutno z důvodu ochrany výhradních, resp. autorských práv vybraného uchazeče posuzovanou veřejnou zakázku na plnění navazující na stávající systém zadat pouze vybranému uchazeči. Zadavatel k prokázání splnění této podmínky pro užití jednacího řízení bez uveřejnění předložil toliko subjektivní analýzy provedené zadavatelem až po zahájení zadávacího řízení, nicméně například jakákoli objektivní, na zadavateli či vybraném uchazeči nezávislá autorskoprávní analýza vyhotovená před zahájením jednacího řízení bez uveřejnění předložena nebyla. Lze tak konstatovat, že z ničeho nevyplývá, v jakém rozsahu byl zadavatel ve vztahu k plnění, jež bylo předmětem veřejné zakázky v posuzované věci, autorskými právy vybraného uchazeče vázán. Z tohoto důvodu neprokázal v souladu s výše uvedeným závazným názorem Nejvyššího správního soudu, že by objektivní důvody pro aplikaci 23 odst. 4 písm. a) zákona skutečně existovaly a podmínky pro aplikaci tohoto ustanovení zákona byly splněny. 41. Nadto zdůrazňuji, že zadavatel ve svém vyjádření ze dne uvádí, že důvod pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je technický, jelikož v případě zadání veřejné zakázky v otevřeném či jiném řízení by musely být některé funkcionality v původním ISAO programovány opětovně či nadbytečně, což by přineslo nadbytečné výdaje, protože by nebyly dodrženy pravidla pro hospodárnost a efektivnost celého technického řešení. 42. Z uvedeného vyplývá, že zadavatel sám ani ve správním řízení netvrdil, že by existovala taková výhradní práva, z jejichž důvodu by musela být plnění objektivně plněna pouze vybraným uchazečem. Zadavatelem uváděné důvody jsou důvody toliko ekonomickými, přičemž k vypořádání této otázky lze odkázat na body 84. až 87. napadeného rozhodnutí, kde Úřad odkazem na judikaturu národních soudů dovozuje, že ekonomická stránka veřejné zakázky nemůže být sama o sobě důvodem pro využití jednacího řízení bez uveřejnění. Se závěry Úřadu se plně ztotožňuji. Z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne , č. j. 31 Af 35/ , vyplývá, že nejprve si musí zadavatel veřejné zakázky zodpovědět otázku autorskoprávní a teprve následně poté, co dospěje k závěru, že po stránce autorskoprávní je nutné veřejnou zakázku zadat v režimu ustanovení 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, tak nastupuje zodpovězení otázky ekonomické a technické. Jelikož v nyní přezkoumávané věci zadavatel neprokázal dostatečné posouzení otázek autorskoprávních (jak bylo dovozeno výše), není rozhodné, zda bylo pro obviněného zvolené řešení ekonomicky výhodné. Navíc obviněný hospodárnost svého postupu nijak nedoložil. 10

11 43. Úřad tedy v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně konstatoval, že zadavatel neunesl důkazní břemeno, neboť tento nesplnil požadavek důkladně a objektivně osvědčit, že jsou dány důvody pro aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění pro veřejnou zakázku. Zadavatel neprokázal, že by existovaly objektivní důvody pro aplikaci 23 odst. 4 písm. a) zákona a zda podmínky pro aplikaci uvedeného ustanovení zákona byly fakticky naplněny. 44. Zadavatel dále v bodě 5. svého rozkladu cituje judikaturu národních soudů a článek 50 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2015/24/EU, nicméně k této citaci nepodává bližší výklad, a tak není zřejmé, k jaké námitce či skutečnosti by se uvedené mělo vztahovat. Přesto konstatuji, že napadené rozhodnutí není s citovanou judikaturou a Směrnicí jakkoli v rozporu a naopak odpovídá restriktivnímu výkladu použití jednacího řízení bez uveřejnění v nich výslovně zakotvených. 45. Zadavatel též nesouhlasí s tvrzeními uvedenými v bodech 98. až 101. napadeného rozhodnutí a k tomu uvádí, že změny informačního systému dle veřejné zakázky nejsou úpravami souvisejícími se zavedením či běžným provozem informačního systému ve smyslu 66 odst. 1 autorského zákona a dále, že úprava 66 odst. 1 autorského zákona byla smluvními stranami vyloučena. 46. K této námitce uvádím, že polemika Úřadu ohledně aplikovatelnosti 66 odst. 1 autorského zákona byla s ohledem na závěry výše uvedené nadbytečná a učiněná nad rámec nutného posouzení splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. V této souvislosti je stěžejní závěr Úřadu uvedený v bodě 88. odůvodnění napadeného rozhodnutí, dle kterého zadavatel neprokázal, resp. nedoložil existenci technických důvodů pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění. Opětovně je tak třeba poukázat na to, že zadavatel nijak důkazně nepodložil svá tvrzení o oprávněnosti aplikace 23 odst. 4 písm. a) zákona, tedy že neunesl důkazní břemeno. Jestliže Úřad správně konstatoval neprokázání technických důvodů zadavatelem, nebylo již zapotřebí zkoumat další související podmínky jako rozsah oprávnění z autorských práv vyplývajících a možnost užití 66 odst. 1 autorského zákona. Tvrzení Úřadu o možném využití tzv. zákonné licence dle 66 odst. 1 autorského zákona tak nemůže změnit nic na závěru o neunesení důkazního břemene zadavatelem, a proto tuto námitku považuji za irelevantní. 47. S ohledem na vše výše řečené nelze jinak než dospět ke stejnému závěru jako Úřad v napadeném rozhodnutí, a to že zadavatel neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku musel z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč, a to ani v průběhu řízení o rozkladu. Neztotožňuji se tak s námitkou zadavatele, dle které Úřad rezignoval na věcné posouzení případu bez zohlednění specifik daného případu, a považuji napadené rozhodnutí za správné a zákonné. 48. K námitce zadavatele, že v bodě 116. napadeného rozhodnutí popisuje Úřad jiný případ, uvádím, že v tomto bodě Úřad sice hovoří o zajištění vízového systému namísto zajištění informačního systému auditního orgánu Ministerstva financí, nicméně se jedná o zjevnou nepřesnost, která nemůže mít vliv na správnost a zákonnost napadeného rozhodnutí, a nikterak nezasáhla do práv zadavatele, tedy nezměnila dopad meritorního rozhodnutí na zadavatele. 49. Dále je nutno konstatovat, že v přezkoumávané věci je zpochybňován nejen postup zadavatele, který objektivním způsobem neprokázal existenci technických důvodů pro zadání 11

12 veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, ale i skutečnost, že sám zaviněně nezpůsobil stav exkluzivity pro vybraného uchazeče. Závěry spočívající v existenci objektivních důvodů nezávislých na vůli zadavatele pro využití jednací řízení bez uveřejnění vyplývají i například z rozsudku Nejvyššího správního soudu 1 As 256/ ze dne , dle něhož stav,exkluzivity' (tj. nezbytnost splnění zakázky pouze určitým dodavatelem) nemůže zadavatel sám vytvořit. Opačný závěr by byl zcela v rozporu se smyslem a účelem zásad, na kterých je právní úprava veřejných zakázek postavena (tj. zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace). K tomu srovnej zejména rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne , čj. 5 Afs 42/ , č. 2790/2013 Sb. NSS citovaný krajským soudem i účastníky v projednávané věci, kde Nejvyšší správní soud uzavřel, že,[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento stav exkluzivity' vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.' (k rozboru judikatury Soudního dvora pak srovnej rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne , čj. 31 Af 54/ ). 50. Zadavatel se však sám rozhodl vytvořit stav exkluzivity, když s vybraným uchazečem uzavřel původní smlouvu s takovými licenčními podmínkami, které mu neumožnily (dle zadavatelova tvrzení) zadat veřejnou zakázku jinak než v jednacím řízení bez uveřejnění. Zadavateli přitom muselo být zřejmé, že v dané situaci vyvstane potřeba navazujícího plnění, jelikož předmětem původní smlouvy bylo zhotovení systému ISAO, který byl vytvořen pro potřebu uživatelů v oblasti auditu prostředků Evropské unie v souvislosti s plněním úkolů vyplývajících ze zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, a příslušných nařízení Rady a Komise ES. I s ohledem na to, že předmětný systém měl být užíván dlouhodobě (vzhledem k tomu smlouva o metodické a technické podpoře předmětného systému byla uzavřena na dobu neurčitou), bylo v době uzavření původní smlouvy vysoce pravděpodobné, že u systému vznikne v budoucnu potřeba jeho aktualizací, úprav a doplnění, čehož si musel být zadavatel vědom. Lze tak konstatovat, že i kdyby existovaly důvody pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv, tak tyto důvody způsobil zadavatel svojí vlastní činností při uzavření původní smlouvy, přičemž toto jednání nelze považovat za pouhou nešikovnost zadavatele, a proto se tohoto důvodu při zdůvodnění svého postupu zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění nemůže dovolávat. K tomu pouze zdůrazňuji, že zadavateli není vytýkán jeho postup při zadávání původní veřejné zakázky, tj. uzavření původní smlouvy, nýbrž skutečnost, že z důvodu ochrany výhradních práv zadal navazující předmět plnění veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. 23 odst. 4 písm. a) zákona. 51. Zadavatel k tomu namítá, že nemohl předvídat legislativní změny na úrovni EU a jejich dopady na nakládání s daty na úrovni auditních orgánů členských zemí. Zadavatel uvádí, že vycházel ze zkušeností z programového období , ve kterém nedocházelo k tak 12

13 časté obměně evropské legislativy, a dílčí změny v tomto období neměly dopady, které by vyžadovaly úpravu informačních systémů. 52. S uvedenými argumenty zadavatele se nemohu ztotožnit. Zadavatel při uzavírání původní smlouvy věděl, že tento systém jím bude dlouhodobě užíván, a proto se nemohl spoléhat na zkušenosti z pouhého tříletého programového období , když životnost předmětného systému měla být mnohem vyšší. O tom svědčí i skutečnost, že zadavatel projednávanou veřejnou zakázku na rozšíření stávajícího systému zahájil až v roce 2014 a zadávací řízení na veřejnou zakázku na nový informační systém bylo poté zahájeno až dne , tedy tento systém je užíván po dobu více jak deseti let. 53. Nadto dále nelze souhlasit ani s tvrzením, že zadavatel nemohl mít vědomí o legislativním vývoji práva Evropské Unie. Jak správně konstatoval již Úřad v napadeném rozhodnutí, je to právě Ministerstvo financí (tj. zadavatel), které má za úkol monitorovat a sledovat problematiku evropské legislativy v oblasti auditů, a nelze si tudíž představit, že by o těchto změnách jako odborný orgán státní správy neměl povědomí a nemohl je předvídat. 54. Lze tak konstatovat, že Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl ke správnému závěru, a to že zadavatel, i s ohledem na plánované dlouhodobé užívání předmětného systému, měl předvídat nutnost navazujících plnění, a tedy případný důvod spočívající v ochraně výhradních práv vybraného uchazeče způsobil svým vlastním vědomým jednáním. 55. Zadavatel dále nesouhlasí s tvrzeními uvedenými v bodě 112. napadeného rozhodnutí a namítá, že zvažoval vytvoření zcela nového systému již od roku 2014, přičemž k této variantě bylo v roce 2017 přistoupeno a bylo zahájeno zadávací řízení na nový systém. K tomu uvádím, že konstatace Úřadu v bodě 112. napadeného rozhodnutí byla uvedena toliko nad rámec vlastního posouzení stavu věci jako nastínění možností zadavatele v době před zahájením zadávacího řízení. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí přitom plyne, že Úřad nebral tyto skutečnosti v šetřeném případě v potaz, ani tuto skutečnost nepřikládal zadavateli jakkoliv k tíži, a proto lze tyto námitky označit jako nepřípadné. Přesto dodávám, že uvedená tvrzení zadavatele nejsou s tímto bodem napadeného rozhodnutí nijak v rozporu, jelikož sám zadavatel přiznal zvažování varianty nového informačního systému až v roce 2014, tedy po zahájení zadávacího řízení předmětné veřejné zakázky, přičemž tento bod pojednává o možnostech před zahájením zadávacího řízení. 56. Zadavatel závěrem namítá, že Úřad měl aplikovat právní úpravu pro pachatele příznivější v souladu s 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod a zohlednit při svém rozhodování 222 ZZVZ. K tomu uvádím, že předmětné ustanovení upravuje změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, přičemž v dané věci však nebyl měněn již existující závazek, ale vznikal závazek zcela nový, na nějž byla uzavřena nová smlouva na veřejnou zakázku. Pravidla uvedená v tomto ustanovení se tak na daný případ nevztahují, a proto považuji námitku za nedůvodnou. 57. Na dotčený postup zadavatele by se totiž vztahovalo dle nové právní úpravy ustanovení 63 odst. 3 písm. b) nebo c) ZZVZ. Ten stanoví, že zadavatel může také použít jednací řízení bez uveřejnění, pokud veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví. Dle komentářové literatury (Dvořák, D, Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 13

14 2017, str. 394) k právě citovanému ustanovení [v]yužití JŘBU dle odstavce 3 písm. b) (z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž) a dle odstavce 3 písm. c) (je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví) váže ZVZ díky úpravě v odstavci 4 na splnění dalších dvou zde uvedených podmínek. První podmínkou je skutečnost, že veřejnou zakázku nelze zadat v jiném druhu zadávacího řízení než v JŘBU. V této souvislosti je třeba zdůraznit, že důkazní břemeno ohledně nemožnosti provést jiný druh zadávacího řízení než JŘBU leží na zadavateli. Zadavatel by tak měl uvedení relevantních důvodů, pro které nebylo možné realizovat jiný druh zadávacího řízení, učinit nejlépe součástí dokumentace k veřejné zakázce. I podle nové právní úpravy je tak nutné, aby zadavatel unesl důkazní břemeno v souvislosti s prokázáním podmínek opravňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění. 58. S ohledem na výše uvedené jsem dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v 23 odst. 4 písm. a) zákona. 59. K výroku II. napadeného rozhodnutí obviněný nevznesl žádné námitky, proto jsem výrok II. přezkoumal ve smyslu 89 odst. 2 správního řádu z hlediska jeho zákonnosti a z hlediska zákonnosti postupu Úřadu, který jeho vydání předcházel. Po přezkoumání tohoto výroku mám za to, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně vymezil horní hranici pro uložení pokuty v souladu s 120 odst. 2 zákona a současně při určení výše pokuty přihlédl ke všemu, k čemu ve smyslu 121 odst. 2 zákona a 37 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, přihlédnout měl, když posoudil jak závažnost a následky přestupku, způsob jeho spáchání, tak i okolnosti, za nichž byl přestupek spáchán, přičemž své úvahy srozumitelně odůvodnil. Současně se Úřad přezkoumatelným způsobem vypořádal i s tím, že uložená pokuta není v daném případě likvidační. Mám tak za to, že Úřad stanovil výši pokuty v souladu se zákonem a své rozhodnutí přezkoumatelným způsobem odůvodnil. 60. K významu a charakteru zkoumání konkrétních majetkových poměrů potrestaného odkazuji na nález pléna Ústavního soudu České republiky ze dne , sp. zn. Pl ÚS 38/02, dle kterého Z charakteru pokuty jako majetkové sankce nutně vyplývá, že má-li být individualizovaná a přiměřená, musí reflektovat i majetkové poměry potrestaného. Stejná výše pokuty uložená majetnému se bude jevit jako směšná a neúčinná, zatímco v případě postihu nemajetného může působit drakonicky a likvidačně. Není tedy porušením principu relativní rovnosti, když oběma osobám v různých situacích bude uložena pokuta v různé výši, byť by jediným rozdílem jejich situace měly být právě rozdílné majetkové poměry. Ve světle tohoto nálezu Ústavního soudu uvádím, že Úřad neporušil princip relativní rovnosti ani princip individualizace výše pokuty vzhledem k majetkovým poměrům obviněného. Úřad přihlédl k majetkovým poměrům obviněného správně a zákonně. 61. Úřad se dále v bodech 58. a 143. odůvodnění napadeného rozhodnutí zabýval otázkou možné aplikace pozdější právní úpravy. K tomu uvádím, že Úřad dostatečně a správně posoudil, zda nová právní úprava zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů není pro obviněného, coby pachatele přestupku, příznivější. 14

15 Úřad tak dospěl ke správnému závěru, že pozdější právní úprava není ve vztahu k výroku I. ani ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí pro obviněného příznivější. 62. Ve smyslu ust. 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když napadené rozhodnutí jsem shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě obviněný dopustil porušení zákona a zda toto porušení bylo způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky pro uložení sankce, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití. VI. Závěr 63. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci tohoto správního řízení v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu. 64. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí o rozkladu. 15

16 POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí se podle 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat. otisk úředního razítka Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Obdrží: 1. Ministerstvo financí, Letenská 525/15, Praha 1 Malá Strana Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 16