ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ

Transkript

1 *UOHSX005Q3XT* UOHSX005Q3XT ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S367/2013/VZ-5858/2014/514/ZČa Brno 18. března 2014 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne z moci úřední, jehož účastníkem je: zadavatel Česká republika Ministerstvo zahraničních věcí, IČO , se sídlem Loretánské náměstí 101/5, Praha 1, ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem Česká republika Ministerstvo zahraničních věcí, IČO , se sídlem Loretánské náměstí 101/5, Praha 1, při zadávání nadlimitní veřejné zakázky Dodání a prodloužení služby Softwarový renewal k licencím antivirové a antispamové ochrany Symantec pro MZV ČR na období 3 let, zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne a uveřejněno dne pod ev. č , a v Úředním věstníku Evropské unie dne pod značkou 2011/S , a na kterou byla uzavřena dne smlouva, a ve výběrovém řízení na veřejnou zakázku malého rozsahu Řešení komplexní antispamové a antivirové ochrany ových serverů Ministerstva zahraničních věcí ČR, na kterou byla uzavřena dne smlouva, rozhodl takto: Správní řízení, předmětem vymezené v oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS- S367/2013/VZ-10940/2013/514/ZČa ze dne , vedené ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem Česká republika Ministerstvo zahraničních věcí,

2 IČO , se sídlem Loretánské náměstí 101/5, Praha 1, se podle 117a písm. d) citovaného zákona zastavuje, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle 120 citovaného zákona. I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ ODŮVODNĚNÍ 1. Zadavatel Česká republika Ministerstvo zahraničních věcí, IČO , se sídlem Loretánské náměstí 101/5, Praha 1 (dále jen zadavatel ) zahájil dne výběrové řízení na veřejnou zakázku malého rozsahu Řešení komplexní antispamové a antivirové ochrany ových serverů Ministerstva zahraničních věcí ČR. 2. Z dokumentu Zadání veřejné zakázky vyplývá, že předmětem této veřejné zakázky byla dodávka, implementace a konfigurace produktu do prostředí zadavatele bez přerušení provozu a s tím související služby. Dodávka může být nahrazena službou za stejných podmínek. Ve výběrovém řízení byly podány 3 nabídky. 3. Z protokolu o vyhodnocení ze dne vyplývá, že zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče ANECT a.s., IČO , se sídlem Vídeňská 125, Brno (dále jen ANECT a.s. nebo vybraný uchazeč ). 4. Na předmětnou veřejnou zakázku byla dne uzavřena smlouva s vybraným uchazečem, a to s celkovou cenou ,- Kč bez DPH. 5. Zadavatel dne uveřejnil ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zahájení zadávacího řízení na nadlimitní veřejnou zakázku Dodání a prodloužení služby Softwarový let, zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne a uveřejněno dne pod ev. č , a v Úředním věstníku Evropské unie dne pod značkou 2011/S (dále jen veřejná zakázka ). 6. Předmět plnění veřejné zakázky zadavatel vymezil v bodu II. 1. 5) oznámení o zakázce jako závazek uchazeče poskytovat zadavateli antivirovou a antispamovou ochranu produkty Symantec v rozsahu: dodání, resp. prodloužení platnosti licencí (renewal) antivirové a antispamové ochrany od do ; zajištění odborné podpory garantované výrobcem programů na úroveň 5x8 na všechny dodané i provozované komponenty (antivir i antispam, centrální managment); zajištění služby servisu na všechny dodané i provozované antivirové a antispamové komponenty; dodání 2 kusů HW (appliance) pro zajištění redundantní antispamové ochrany a antivirové kontroly příchozí a odchozí pošty; implementace a zajištění služby maintenance (včetně servisní podpory) dodaného HW; zajištění dostupnosti antivirových a antispamových definic (signatur). 7. Zadavatel v bodu IV. 1. 1) oznámení o zakázce stanovil, že předmětná veřejná zakázka bude zadávána v otevřeném řízení. Lhůtu pro podání nabídek určil do do 14:00 hod. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena ve výši Kč bez DPH. Základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky zadavatel určil nejnižší nabídkovou cenu. 2

3 8. Z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne vyplývá, že ve lhůtě pro podání nabídek byla doručena 1 nabídka, a to uchazeče ANECT a.s. 9. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne vyplývá, že podaná nabídka splňuje zadávací podmínky a požadavky stanovené zákonem a nebude tudíž vyřazena z dalšího hodnocení v zadávacím řízení. 10. Zadavatel rozhodnutím ze dne rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče ANECT a.s., a to s celkovou cenou Kč bez DPH. Dne uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění dané veřejné zakázky. Předmětná smlouva byla uzavřena na dobu určitou, od do , tedy na 3 roky. II. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 11. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ), jako orgán příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ) 1 obdržel podání, jehož obsahem je podnět, v němž stěžovatel upozorňuje na možné porušení zákona při zadávání veřejné zakázky Dodání a prodloužení služby Softwarový renewal k licencím antivirové a antispamové ochrany Symantec pro MZV ČR na období 3 let a současně upozorňuje na uskutečněné výběrové řízení na veřejnou zakázku malého rozsahu Řešení komplexní antispamové a antivirové ochrany ových serverů Ministerstva zahraničních věcí ČR. Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci o předmětných veřejných zakázkách a stanovisko zadavatele k obsahu podnětu. 12. Ve lhůtě stanovené Úřadem zadavatel poskytl Úřadu vyjádření a nekompletní dokumentaci o výše specifikovaných veřejných zakázkách. 13. Z předložené dokumentace Úřad zjistil následující skutečnosti. 14. Z doručených podkladů vyplynulo, že zadavatel dne zahájil výběrové řízení na veřejnou zakázku malého rozsahu Řešení komplexní antispamové a antivirové ochrany ových serverů Ministerstva zahraničních věcí ČR. Předmětem této veřejné zakázky byla dodávka, implementace a konfigurace produktu do prostředí zadavatele bez přerušení provozu a s tím související služby. Na předmětnou veřejnou zakázku byla dne uzavřena smlouva s vybraným uchazečem, a to s celkovou cenou ,- Kč bez DPH. 15. Z doručených podkladů dále vyplynulo, že zadavatel dne zahájil otevřené zadávací řízení na nadlimitní veřejnou zakázku na služby Dodání a prodloužení služby Softwarový let, zadávanou v otevřeném řízení. Předmětem této veřejné zakázky byl závazek uchazeče poskytovat zadavateli antivirovou a antispamovou ochranu produkty Symantec. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky stanovil zadavatel ve výši ,- Kč bez DPH. Na předmětnou veřejnou zakázku byla dne uzavřena smlouva s vybraným uchazečem, a to s celkovou cenou Kč bez DPH. Předmětná smlouva byla uzavřena na dobu určitou, od do , tedy na 3 roky. 1 Pozn.: Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky. 3

4 16. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že veřejnou zakázku Řešení komplexní antispamové a antivirové ochrany ových serverů Ministerstva zahraničních věcí ČR zadavatel zadal jako zakázku malého rozsahu podle 12 odst. 3 zákona, tj. s předpokládanou hodnotou maximálně do výše ,- Kč, a veřejnou zakázku Dodání a prodloužení služby Softwarový renewal k licencím antivirové a antispamové ochrany Symantec pro MZV ČR na období 3 let zadal jako nadlimitní podle 12 odst. 1 zákona, tj. s předpokládanou hodnotou nejméně ve výši ,- Kč. 17. Z předložených podkladů (které ovšem nebyly kompletní, chyběla především smlouva na výše uvedenou nadlimitní veřejnou zakázku a dokumentace na výše uvedenou veřejnou zakázku malého rozsahu, pozn. Úřadu) získal Úřad pochybnosti, zda předmětem obou smluv nebyla antispamová a antivirová ochrana pro Ministerstvo zahraničních věcí ČR. 18. Podle 15 odst. 1 zákona v návaznosti na 14 odst. 1 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky na služby stanoví na základě předpokládané výše celkového peněžitého závazku zadavatele za dobu účinnosti smlouvy na služby, má-li být smlouva uzavřena na dobu určitou. 19. Podle 13 odst. 3 zákona nesmí zadavatel rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v 12 zákona. 20. Za účelem zjištění předpokládané hodnoty vycházel Úřad a) z předpokládané hodnoty veřejné zakázky Řešení komplexní antispamové a antivirové ochrany ových serverů Ministerstva zahraničních věcí ČR, která činí částku ve výši ,- Kč bez DPH, b) z předpokládané hodnoty veřejné zakázky Dodání a prodloužení služby Softwarový let, která činí částku ve výši ,- Kč bez DPH. 21. Podle 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. 22. Podle 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) zákona. 23. S ohledem na výše uvedené skutečnosti získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel uzavřením výše uvedených smluv neporušil zákaz dělení předmětu veřejné zakázky stanovený v 13 odst. 3 zákona v návaznosti na 15 odst. 1 zákona, v důsledku čehož nezadal veřejnou zakázku, jejíž předmět tvoří výše uvedené smlouvy v některém z druhů zadávacích řízení podle 21 zákona. 24. Vzhledem k získaným pochybnostem o souladu postupu zadavatele se zákonem zahájil Úřad správní řízení z moci úřední. III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 25. Účastníkem správního řízení podle 116 zákona je zadavatel. 4

5 26. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníku řízení přípisem č. j. ÚOHS-S367/2013/VZ /2013/514/ZČa ze dne , v němž účastníka řízení seznámil se skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. Usnesením č. j. ÚOHS-S367/2013/VZ /2013/514/ZČa z téhož dne stanovil účastníku řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Uvedeným usnesením Úřad rovněž stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu zaslání originálu dokumentace o veřejné zakázce Řešení komplexní antispamové a antivirové ochrany ových serverů Ministerstva zahraničních věcí ČR a zaslání smlouvy na služby uzavřené ve veřejné zakázce Dodání a prodloužení služby Softwarový renewal k licencím antivirové a antispamové ochrany Symantec pro MZV ČR na období 3 let. 27. Dne , kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení zadavateli doručeno, bylo zahájeno z moci úřední správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele. 28. Dne bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele, jehož přílohou byl originál dokumentace o veřejné zakázce Řešení komplexní antispamové a antivirové ochrany ových serverů Ministerstva zahraničních věcí ČR a originál smlouvy na služby uzavřené ve veřejné zakázce Dodání a prodloužení služby Softwarový renewal k licencím antivirové a antispamové ochrany Symantec pro MZV ČR na období 3 let. Vyjádření zadavatele ze dne Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že z technického hlediska se v případě antivirové a antispamové ochrany jedná o dvě samostatné a rozdílné technologie. Zadavatel uvádí, že antivirovou ochranu typu Symantec používá již od roku 2003, která byla pořízena na základě nadlimitní veřejné zakázky. Z uvedeného důvodu zadává pouze prodloužení platnosti již zakoupených licencí, dorovnání počtu licencí podle aktuálního počtu provozované výpočetní techniky a zajištění odborné podpory. 30. Zadavatel dále sděluje, že antispamovou ochranu provozuje od roku V roce 2008 vypsal zadavatel opětovně veřejnou zakázku malého rozsahu Řešení komplexní antispamové a antivirové ochrany ových serverů Ministerstva zahraničních věcí ČR, jejímž předmětem byla dodávka, implementace a konfigurace antispamového produktu. Zadavatel připouští chybné označení názvu veřejné zakázky (komplexní antispamová a antivirová ochrana), kdy vlastním předmětem zakázky byla pouze dodávka antispamového řešení. Vítězem této veřejné zakázky se stala firma ANECT a.s. se svou nabídkou řešení založeném na technologii Symantec. 31. Zadavatel uvádí, že veřejné zakázky na prodloužení licencí k antivirové ochraně a na dodávku a implementaci antispamové ochrany byly vyhlašovány do roku 2011 samostatně. Vzhledem ke skutečnosti, že u obou veřejných zakázek, tj. jak v antivirové ochraně tak antispamové ochraně, zvítězilo na sobě nezávisle a způsobem časově rozlišeným, řešení Symantec, přistoupil zadavatel v roce 2011 ke sjednocení do jedné veřejné zakázky a poptalo obě služby (antivir, antispam) v rámci veřejné zakázky Dodání a prodloužení služby Softwarový let. 5

6 IV. ZÁVĚRY ÚŘADU 32. Úřad přezkoumal na základě 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech. Po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejných zakázkách, vyjádření předloženým účastníkem řízení a na základě vlastních zjištění rozhodl ve smyslu 117a písm. d) zákona o zastavení správního řízení, neboť v šetřeném řízení zahájeném z moci úřední, jak bylo vymezeno v oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S367/2013/VZ-10940/2013/514/ZČa ze dne , nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle 120 zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. 33. Dne bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele, jehož přílohou byl originál dokumentace o veřejné zakázce malého rozsahu Řešení komplexní antispamové a antivirové ochrany ových serverů Ministerstva zahraničních věcí ČR. 34. Z článku 2 Předmět smlouvy smlouvy o výše uvedené veřejné zakázce malého rozsahu uzavřené s vybraným uchazečem dne vyplývá, že předmětem této smlouvy je závazek ANECT a.s. spočívající v dodávce antispamových licencí na dobu 36 měsíců, implementaci licencí a aktualizaci provozní dokumentace včetně technické podpory. 35. Přílohou vyjádření zadavatele doručeného Úřadu dne byl i originál smlouvy uzavřené ve veřejné zakázce Dodání a prodloužení služby Softwarový renewal k licencím antivirové a antispamové ochrany Symantec pro MZV ČR na období 3 let. 36. Z článku 2 Předmět smlouvy předmětné smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem dne vyplývá, že předmětem této smlouvy je dodání, podpora a servis antivirové a antispamové ochrany SYMANTEC na stanicích a serverech objednatele. Z výše uvedeného článku smlouvy dále vyplývá, že se jedná o dodání, resp. prodloužení platnosti stávajících uživatelských licencí (renewal) antivirové a antispamové ochrany od do Z výše uvedeného je tedy nesporné, že předmětem veřejné zakázky malého rozsahu Řešení komplexní antispamové a antivirové ochrany ových serverů Ministerstva zahraničních věcí ČR je pouze dodávka, implementace a konfigurace antispamového produktu do prostředí zadavatele. Název výše uvedené veřejné zakázky malého rozsahu je tudíž chybný, neboť předmětem výše uvedené veřejné zakázky není dodávka antivirové ochrany, což ve svém vyjádření ze dne připouští i sám zadavatel. Úřad ve věci uvádí, že zadavatel v zadávacích podmínkách neurčil, jakou konkrétní technologii mají dodavatelé v nabídce uvést. V rámci výběrového řízení byla vysoutěžena technologie Symantec včetně antispamových licencí na dobu 36 měsíců. 38. Z výše uvedeného je dále nesporné, že předmětem veřejné zakázky Dodání a prodloužení služby Softwarový renewal k licencím antivirové a antispamové ochrany Symantec pro MZV ČR na období 3 let je prodloužení licencí ke stávající antivirové ochraně (ta je v prostředí zadavatele již dlouhodobě provozována antivirová ochrana typu Symantec) a prodloužení platnosti stávajících uživatelských licencí antispamové ochrany (antivirová ochrana typu Symantec) vysoutěžené v roce Z doplněných podkladů doručených Úřadu tedy vyplynulo, že předmětem obou smluv nebylo totožné plnění, tedy poskytování antispamové a antivirové ochrany 6

7 pro zadavatele. Veřejná zakázka Dodání a prodloužení služby Softwarový renewal k licencím antivirové a antispamové ochrany Symantec pro MZV ČR na období 3 let je vzhledem k výše uvedeným skutečnostem sjednocením obou služeb (antivir a antispam), jejichž technologické řešení (technologie Symantec) bylo samostatně vysoutěženo v rámci předchozích zadávacích/výběrových řízení. Za účelem zjištění předpokládané hodnoty tudíž nelze ve smyslu 15 odst. 1 zákona tedy vycházet ze součtu předpokládané hodnoty veřejné zakázky Řešení komplexní antispamové a antivirové ochrany ových serverů Ministerstva zahraničních věcí ČR, která činí částku ve výši ,- Kč bez DPH a z předpokládané hodnoty veřejné zakázky Dodání a prodloužení služby Softwarový let, která činí částku ve výši ,- Kč bez DPH. 40. Navíc Úřad uvádí, že i kdyby byla případně teoreticky dána věcná souvislost obou plnění, nelze zcela jistě dovodit souvislost časovou, neboť smlouva na veřejnou zakázku malého rozsahu Řešení komplexní antispamové a antivirové ochrany ových serverů Ministerstva zahraničních věcí ČR byla uzavřena dne a smlouva na veřejnou zakázku Dodání a prodloužení služby Softwarový renewal k licencím antivirové a antispamové ochrany Symantec pro MZV ČR na období 3 let byla uzavřena dne Vzhledem k výše uvedenému má Úřad za to, že ze strany zadavatele nedošlo k pochybení spočívající v uzavření výše specifikovaných smluv v rozporu se zákazem dělení předmětu veřejné zakázky stanoveným v 13 odst. 3 zákona v návaznosti na 15 odst. 1 zákona, v důsledku čehož by zadavatel nezadal veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení podle 21 zákona. 42. Vzhledem k výše uvedenému je tedy zřejmé, že nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle 120 zákona, neboť se neprokázalo výše popsané pochybení zadavatele. 43. Podle 117a písm. d) zákona Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle 118 zákona nebo pro uložení sankce podle 120 zákona nebo 120a zákona. 44. Úřad vzhledem k výše uvedenému rozhodl o zastavení správního řízení ve smyslu 117a písm. d) zákona, neboť v šetřeném řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle 120 zákona, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí je možno podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. otisk úředního razítka JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně 7

8 Obdrží Česká republika Ministerstvo zahraničních věcí, Loretánské nám. 101/5, Praha 1 Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 8