Stanovisko č. 1/2015

Transkript

1 Stanovisko č. 1/2015 (podle článku 322 a 325 Smlouvy o fungování EU) k návrhu nařízení Evropského parlamentu a Rady, kterým se mění nařízení (EU, Euratom) č. 966/2012, kterým se stanoví finanční pravidla o souhrnném rozpočtu Unie 12, rue Alcide De Gasperi L Luxembourg T (+352) E eca-info@eca.europa.eu eca.europa.eu

2 2 OBSAH Body I. Obecné poznámky k obsahu a cílům návrhu 1 18 Účel návrhu nařízení 1 4 Porušení pravidel týkajících se rozhodovacího procesu a ohrožení cíle vyjasnění pravidel 5 9 Finanční pravidla nejsou v plné míře sladěna s cíli směrnice revidovat a modernizovat pravidla pro zadávání veřejných zakázek Nevhodnost navrhovaného mechanismu na ochranu finančních zájmů Evropské unie II. Konkrétní připomínky k jednotlivým článkům Článek 102 Zásady vztahující se na zadávací řízení a veřejné zakázky 20 Článek 104 Zadávací řízení Článek 106 a 108 Kritéria pro vyloučení a systém vyloučení Článek 107 Odmítnutí v daném řízení Článek 110 Zadávání veřejných zakázek Článek 112 Kontakty v průběhu řízení 36 Článek 113 Rozhodnutí o zadání veřejné zakázky 37 Článek 114a Plnění a změny smlouvy na veřejnou zakázku Článek 116 Závažná pochybení, nesrovnalosti a podvody 40 Článek 118 Použitelné finanční limity a odkladná lhůta 41 42

3 3 ÚČETNÍ DVŮR EVROPSKÉ UNIE, s ohledem na Smlouvu o fungování Evropské unie, a zejména na články 322 a 325 této smlouvy, ve spojení se Smlouvou o založení Evropského společenství pro atomovou energii, zejména článkem 106a této smlouvy, s ohledem na návrh nařízení (EU, Euratom) č. 966/2012 Evropského parlamentu a Rady 1, kterým se stanoví finanční pravidla o souhrnném rozpočtu Unie 2 (dále jen finanční nařízení ), s ohledem na žádost Parlamentu o stanovisko k tomuto návrhu, kterou Parlament zaslal Účetnímu dvoru dne 23. července 2014, s ohledem na žádost Rady o stanovisko k tomuto návrhu, kterou Rada zaslala Účetnímu dvoru dne 18. července 2014, s ohledem na přijetí směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES 3 (dále jen směrnice 2014/24/EU ) a přijetí směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí 4, PŘIJAL NÁSLEDUJÍCÍ STANOVISKO: COM(2014) 358 final ze dne 18. června Nařízení (EU, Euratom) č. 966/2012 Evropského parlamentu a Rady ze dne 25. října 2012, kterým se stanoví finanční pravidla o souhrnném rozpočtu Unie a o zrušení nařízení Rady (ES, Euratom) č. 1605/2002 (Úř. věst. L 298, , s. 1). Úř. věst. L 94 ze dne , s. 65. Úř. věst. L 94 ze dne , s. 1.

4 4 I. OBECNÉ POZNÁMKY K OBSAHU A CÍLŮM NÁVRHU Účel návrhu nařízení 1. Návrh nařízení Evropského parlamentu a Rady, kterým se mění nařízení (EU, Euratom) č. 966/2012, kterým se stanoví finanční pravidla o souhrnném rozpočtu Unie, byl vypracován s cílem uvést tato pravidla do souladu s pravidly o zadávání veřejných zakázek ve směrnici 2014/24/EU a směrnici 2014/23/EU o udělování koncesí. 2. Účetní dvůr toto úsilí o sladění pravidel vítá. Zaprvé proto, že cílem zlepšení právního rámce pro zadávání veřejných zakázek je zvýšit účinnost veřejných výdajů, a přispět tak k dobrému finančnímu řízení a právní jistotě, o něž by měly usilovat jak členské státy, tak Unie 5. Zadruhé, s ohledem na zaručení soudržnosti svých politik a činností 6 a v souladu se zásadou loajální spolupráce 7 Unie musí zajistit, aby finanční pravidla týkající se jejího souhrnného rozpočtu (dále jen finanční nařízení ) měla obdobné cíle jako pravidla ve výše uvedených směrnicích, a s výjimkou řádně odůvodněných případů do něj Unie musí co nejvěrněji promítnout ustanovení směrnic tam, kde způsob provádění těchto ustanovení není ponechán na uvážení členských států. 3. Proces harmonizace by pro zákonodárný orgán znamenal přijmout pravidla upravující finanční nařízení a pro Komisi přijmout akty v přenesené pravomoci. Jelikož jsou ustanovení finančního nařízení a jejich prováděcí pravidla spolu úzce spjata, Účetní dvůr se domnívá, že by měl být o úpravách prováděcích pravidel, které Komise Druhý bod odůvodnění směrnice 2014/24/EU. Článek 13 Smlouvy o EU, článek 7 Smlouvy o fungování Evropské unie. Čl. 4 odst. 3 Smlouvy o EU.

5 5 navrhuje, informován ještě před tím, než zákonodárný orgán tato pravidla upravující finanční nařízení přijme. 4. Pokud jde o právní základ návrhu na změnu finančního nařízení přijatého Komisí, Účetní dvůr konstatuje, že tento návrh obsahuje také značné množství pravidel, jejichž cílem je posílit ochranu finančních zájmů EU tím, že Komise zavede systém pro rychlé odhalování rizik ohrožujících tyto finanční zájmy. Návrh by měl proto v rámci právního základu zahrnovat také článek 325 Smlouvy o fungování EU (SFEU). Odkaz na tento článek však v úvodních ustanoveních návrhu nařízení předloženého k vyjádření stanoviska chybí. Porušení pravidel týkajících se rozhodovacího procesu a ohrožení cíle vyjasnění pravidel 5. Účetní dvůr se domnívá, že rozdělení problematiky zadávání veřejných zakázek mezi finanční nařízení na jedné straně a prováděcí pravidla na straně druhé není v souladu s rozhodovacími pravidly a postupy, které jsou stanoveny ve Smlouvách a vyjasněny judikaturou Soudního dvora. To platí zejména o používání hlavních pojmů a koncepcí, které nejsou v návrhu nařízení nijak definovány ani vysvětleny (viz body 21, 23, 35, 39, 41 a 42), přestože podle článku 290 SFEU mohou být předmětem aktu v přenesené pravomoci pouze takové prvky finančních pravidel, které nejsou podstatné. Za pravidla podstatného charakteru v této oblasti musí nést společnou odpovědnost Evropský parlament a Rada Účetní dvůr je proto toho názoru, že podle článku 290 nemůže zákonodárný orgán na Komisi převádět pravomoc určovat podstatné prvky týkající se zadávání veřejných zakázek, jak by tomu bylo podle stávajícího návrhu nařízení. 8 Rozsudek Soudního dvora ze dne 17. prosince 1970, Koester, odst. 6 (Věc 25/70, Sb. rozh. s. 1161).

6 6 7. Navíc vzhledem k tomu, že podle návrhu by většina hlavních pojmů a koncepcí souvisejících se zadáváním veřejných zakázek pravděpodobně byla zařazena do nařízení o prováděcích pravidlech, Účetní dvůr není s to vyhodnotit, zda by tato revize plně dosáhla cíle vyjasnit pravidla o zadávání veřejných zakázek. V této souvislosti je třeba upozornit, že směrnice o zadávání veřejných zakázek usilovala o vyjasnění některých základních pojmů a koncepcí, aby nabídla lepší záruky právní jistoty a zohlednila příslušnou judikaturu Evropského soudního dvora Toto rozdělení také poškozuje cíl vyjasnit pravidla, na nějž se reforma pravidel o zadávání veřejných zakázek odvolává a z něhož vychází koncepce a formulace znění směrnice 2014/24/EU. Naopak, pochopit pravidla o zadávání veřejných zakázek platná pro orgány je složitější, jelikož proces jejich harmonizace je koncipován jako revize dvou právních aktů současně, a to při začlenění ustanovení uvedené směrnice, aniž by byla ponechána struktura jejího normativního znění Účetní dvůr doporučuje dát prioritu jednak souladu s rozhodovacím procesem a jednak cíli vyjasnit pravidla. Podle Účetního dvora lze tohoto cíle dosáhnout kodifikací všech pravidel o zadávání veřejných zakázek platných pro orgány v samostatném nařízení, což by umožnilo lépe pravidlům porozumět a snáze do nich nahlížet Druhý bod odůvodnění směrnice 2014/24/EU. Viz například článek 57 směrnice 2014/24/EU, jehož ustanovení jsou rozptýlena v několika článcích finančního nařízení. Tak jako je tomu v případě rozhodnutí ECB ze dne 27. ledna 2009, kterým se mění rozhodnutí ECB/2007/5, kterým se stanoví pravidla pro zadávání zakázek (ECB/2009/2) (Úř. věst. L 51, , s. 10).

7 7 Finanční pravidla nejsou v plné míře sladěna s cíli směrnice revidovat a modernizovat pravidla pro zadávání veřejných zakázek 10. Důvodem pro revizi a modernizaci pravidel pro zadávání veřejných zakázek přijetím směrnic o zadávání veřejných zakázek 2014/24/EU a 2014/23/EU je aby se zvýšila efektivita veřejných výdajů, zejména usnadněním účasti malých a středních podniků na veřejných zakázkách, a aby zadavatelé měli možnost lépe využívat veřejných zakázek na podporu společných společenských cílů Účetní dvůr doporučuje, aby v bodech odůvodnění navrhovaného nařízení byly tyto cíle jasně připomenuty. V současném návrhu jsou jen částečně uvedeny v důvodové zprávě, kde se uvádí, že [do] nařízení jsou tedy zapracována nová ustanovení, např. [ ] o důležitém požadavku na plnění právních předpisů o ochraně životního prostředí a předpisů sociálně- a pracovněprávních. Tyto cíle by měly být zřetelněji začleněny také do normativní části nařízení. 12. V prvé řadě by proto měl být jednoznačně vyjádřen cíl lépe využívat zadávání veřejných zakázek při podpoře společných společenských cílů s tím, že takové zadávání veřejných zakázek nesmí ohrožovat řádné finanční řízení rozpočtu EU. Dále by mezi hlavní zásady, které se vztahují na veřejné zakázky (viz bod 20), měla být zařazena povinnost dodržovat právní předpisy o ochraně životního prostředí a předpisy sociálně- a pracovněprávní s uvedením konkrétních postihů v případě, že je uchazeči či zhotovitelé nedodrží (viz body 34 a 40). 13. Účetní dvůr upozorňuje na svou připomínku, že právní povinnosti uložené orgánům EU ve vztahu k zeleným veřejným zakázkám jsou v současné době méně náročné než právní povinnosti uložené legislativou EU orgánům členských států Druhý bod odůvodnění směrnice 2014/24/EU. Viz bod 80 zvláštní zprávy Účetního dvora č. 14/2014 s názvem Jakým způsobem orgány a instituce EU vypočítávají, snižují a kompenzují své emise skleníkových plynů?

8 8 Prostřednictvím odvětvových směrnic se od orgánů členských států žádá, aby využily potenciál zadávání veřejných zakázek k tomu, aby přispěly ke strategii Evropa 2020 pro inteligentní a udržitelný růst podporující začlenění. Tyto požadavky 14 by se proto měly vztahovat také na zadávání veřejných zakázek ze strany orgánů EU. 14. V návrhu nařízení by měl být také výslovně uveden cíl usnadnit účast malých a středních podniků při zadávání veřejných zakázek. V zájmu podpory účasti malých a středních podniků by nařízení mělo podle názoru Účetního dvora pokrývat zejména následující oblasti: povinnost odůvodnit rozhodnutí zadat zakázku bez rozdělení na části (čl. 46 odst. 1 směrnice 2014/24/EU), povinné využití databáze e-certis (článek 61 směrnice 2014/24/EU), přímé platby subdodavatelům (čl. 71 odst. 7 směrnice 2014/24/EU), sledování uplatňování pravidel pro zadávání veřejných zakázek (čl. 83, odst. 3 směrnice 2014/24/EU) a veřejná dostupnost informací a pokynů ohledně výkladu a uplatňování práva Unie v oblasti zadávání veřejných zakázek (čl. 83 odst. 4 směrnice 2014/24/EU). Nevhodnost navrhovaného mechanismu na ochranu finančních zájmů Evropské unie 15. Účetní dvůr plně podporuje silnější opatření na ochranu finančních zájmů EU prostřednictvím účinného systému na odhalování rizik. Domnívá se, že Komise by tak jako doposud měla být i nadále jediným orgánem, který je pověřen správou společné ústřední databáze vyloučených uchazečů na základě včasných informací zaslaných ostatními orgány a subjekty EU. 16. Nicméně ustanovení článků 106 a 108 návrhu nařízení, která se týkají zavedení centralizovaného systému sankcí pro hospodářské subjekty, řízeného Komisí prostřednictvím výborů zřizovaných podle potřeby, jsou z větší části nekompatibilní s organizační autonomií ostatních orgánů a subjektů. Mohlo by se stát, že takový systém by tyto orgány a subjekty zbavil kontroly nad jejich vlastními zadávacími 14 Vyjádřené nyní také v 95. bodě odůvodnění směrnice 2014/24/EU.

9 9 postupy a řízením vlastních zakázek, přestože tuto autonomii jim dává Smlouva a finanční nařízení a jako schvalující orgány jsou pro vykonávání této kontroly nejkompetentnější. U navrhovaného rozhodovacího procesu také hrozí, že by byl dlouhý a složitý, a to v oblasti, kde má rychlý postup zcela zásadní význam. Takový systém by pravděpodobně vnesl rozpory mezi odpovědnosti jednotlivých úřadů a výborů, které jsou pověřeny ochranou finančních zájmů, a zejména ve vztahu k úřadu OLAF Je třeba mít na paměti, že opatření na vyloučení nebo odmítnutí hospodářských subjektů ze zadávacího řízení jsou podobná vylučovacím sankcím, které mohou na právnické osoby uvalit vnitrostátní trestní orgány. Účetní dvůr má za to, že systém navrhovaný v nařízení by měl být upraven s ohledem na zásady legality a proporcionality sankcí a dodržení práva na obhajobu. 18. Důvody pro úpravu současného systému vyloučení uchazečů by měly být v preambuli zformulovány jasněji. Cíl zlepšit pravidla v této oblasti je v ní sice obecným způsobem uveden, není ale možné určit, které prvky systému je třeba zlepšit. II. KONKRÉTNÍ PŘIPOMÍNKY K JEDNOTLIVÝM ČLÁNKŮM 19. V této části Účetní dvůr analyzuje návrh nařízení z hlediska cílů revidovat a modernizovat pravidla o zadávání veřejných zakázek, které vedly k přijetí směrnic o zadávání veřejných zakázek, a z hlediska ochrany finančních zájmů Unie. Účetní dvůr analyzoval tyto cíle u každého článku. Své připomínky uvádí tam, kde se proces 15 Například podle čl. 7 odst. 6 bodu b) nařízení (EU, Euratom) č. 883/2013 Evropského parlamentu a Rady ze dne 11. září 2013 o vyšetřování prováděném Evropským úřadem pro boj proti podvodům (OLAF) a o zrušení nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1073/1999 a nařízení Rady (Euratom) č. 1074/1999 je v zásadě na příslušném orgánu, aby přijal vhodná preventivní správní opatření, jako je například vyloučení účastníka ze zadávacího řízení. Podle navrhovaného systému by však rozhodnutí o vyloučení byla na uvážení výboru zřizovaného podle potřeby, na nějž by se příslušný orgán podle potřeby obrátil.

10 10 harmonizace se směrnicemi zdá neúplný nebo kde je v navrhovaném mechanismu na ochranu finančních zájmů třeba zavést určitá zlepšení. Článek Zásady vztahující se na zadávací řízení a veřejné zakázky 20. S odvoláním na čl. 18 odst. 2 směrnice 2014/24/EU se Účetní dvůr domnívá, že je návrh nutné rozšířit o obecnou zásadu, kterou by se řídilo plnění zakázek v souladu s právními předpisy a která by zároveň zohledňovala společenské cíle, jichž je nutné dosáhnout. Navrhuje do článku 102 přidat následující odstavec: Při udělování a plnění veřejných zakázek přijme veřejný zadavatel vhodná opatření s cílem zajistit, aby byl zohledněn inteligentní a udržitelný růst podporující začlenění a aby hospodářské subjekty dodržovaly příslušné povinnosti v oblasti práva životního prostředí a sociálního a pracovního práva, jež vyplývají z práva Unie, vnitrostátních právních předpisů, kolektivních smluv nebo mezinárodních sociálních a pracovněprávních úmluv a úmluv o životním prostředí uvedených v příloze X směrnice 2014/24/EU. Článek 104 Zadávací řízení 21. Čl. 104 odst. 1 návrhu nařízení obsahuje seznam typů zadávacích řízení. Tento článek by měl být rozšířen o definici každého typu řízení a uvádět podmínky, kdy lze uplatnit řízení, která mají povahu výjimky (jednací řízení s uveřejněním, soutěžní dialog, jednací řízení). To vše je součástí hlavních pojmů a koncepcí v oblasti zadávání veřejných zakázek, které nemohou být předmětem aktu v přenesené pravomoci podle článku 290 Smlouvy o fungování EU. 22. Čl. 104 odst. 5 návrhu by měl být v zájmu jasnosti a úplnosti rozšířen a upraven následovně: Komisi je svěřena pravomoc přijímat akty v přenesené 16 Všechny články, jichž se týkají tyto připomínky, jsou pojednány v čl. 1 bod 3 návrhu nařízení.

11 11 pravomoci v souladu s článkem 210, kterými stanoví podrobná pravidla týkající se druhů zadávacích řízení pro udělování koncesí nebo veřejných zakázek s hodnotou vyšší nebo nižší než limity stanovené v čl. 4 písm. a) a b) směrnice 2014/24/EU a, dynamického nákupního systému, společného nebo interinstitucionálního zadávání veřejných zakázek, veřejných zakázek nízké hodnoty a platby na základě faktur. Článek 106 a 108 Kritéria pro vyloučení a systém vyloučení 23. Vzhledem k povaze sankce formou vyloučení z účasti na veřejné zakázce, která může být hospodářským subjektům udělena, musí být situace a okolnosti, kdy lze tuto sankci uplatnit, začleněny do právního rámce, který je jasný, přesný a podléhá restriktivnímu výkladu. Z tohoto hlediska obsahuje navrhované znění nařízení řadu nejasností, zejména v následujících oblastech: Nikde není definováno, co se rozumí pod pojmem správní rozhodnutí použitém v čl. 106 odst. 1 bodě b), c) a f). Rozhodnutí tohoto typu by nebylo analogické s pravomocným rozsudkem s výjimkou případů, kdy by bylo jako v článku 57 směrnice uvedeno, že jde o správní rozhodnutí, které je pravomocné a závazné podle právních předpisů správního orgánu členského státu nebo Unie, který přijal toto rozhodnutí. Pokud jde případy uvedené zejména v čl. 106 odst. 1 písm. d), návrh by měl být rozšířen tak, aby byl v souladu s čl. 57 odst. 1 směrnice 2014/24/EU. Důvodem je, že požadavek na vyloučení na tomto základě může být oprávněn pouze tehdy, pokud hospodářský subjekt (nebo jeho zástupce) byl pravomocným rozsudkem odsouzen za příslušný trestný čin. Výbor zřízený podle potřeby ve smyslu článku 108 by neměl pravomoc zjišťovat důkazy u tohoto typu trestného činu. Je tedy na místě se ptát, jak by byl tento orgán schopen zjistit důkazy o podvodu, korupci nebo dětské práci. Je třeba poznamenat, že pokud v zadávacích řízeních nebo grantových zakázkách financovaných z evropských fondů bylo zaznamenáno jednání spočívající v podvodu nebo korupci, aniž by byl v souvislosti s ním vynesen pravomocný rozsudek, pak odpovědné subjekty mohou být vyloučeny

12 12 z účasti na veřejné zakázce na základě čl. 106 odst. 1 písm. b) a/nebo f), protože takové jednání lze definovat jako nesprávnost 17 a/nebo je lze považovat za závažné profesní pochybení. Dále je třeba připomenout, že hospodářský subjekt by byl vyloučen z účasti také v případě, že by se na něj vztahovalo rozhodnutí o zmrazení finančních prostředků v rámci mezinárodní (OSN či EU) nebo národní finanční sankce. Veřejný zadavatel by byl vázán účinky takového rozhodnutí bez ohledu na to, zda byl uplatněn článek 106 finančního nařízení či nikoliv. Navrhuje se následující: Z účasti v zadávacím řízení je hospodářský subjekt vyloučen v případech: [ ] d) podvodu, korupce, účasti na zločinném spolčení, praní peněz, financování terorismu, teroristických trestných činů, dětské práce či jiných forem obchodování s lidmi, jež byly prokázány důkazy konstatovanými výborem podle článku 108 nebo v pravomocném rozsudku, kdy je zjištěno, že hospodářský subjekt byl pro jeden z těchto důvodů odsouzen pravomocným rozsudkem nebo na něj byla uvalena národní či mezinárodní sankce na zmrazení aktiv; [ ]. Návrh neobsahuje definice základních pojmů, které jsou uvedeny jako odůvodnění pro vyloučení, jako je závažné pochybení povinností, závažné profesní pochybení, nesprávnost, atd. 17 Pojem nesprávnost je definován v čl. 1 odst. 2 nařízení Rady (ES, Euratom) č. 2988/95 ze dne 18. prosince 1995 o ochraně finančních zájmů Evropských společenství (Úř. věst. L 312, , s. 1) (viz zejména šestý bod odůvodnění, v němž se uvádí že jednání představující nesrovnalosti a s nimi související správní opatření a sankce jsou stanoveny v souladu s tímto nařízením v odvětvových předpisech ).

13 13 Návrh neobsahuje žádné ustanovení ohledně fungování těchto výborů zřizovaných podle potřeby ani o jejich vyšetřovacích pravomocech, což by však finanční nařízení mělo pokrývat. Čl. 108 odst. 2 neobsahuje žádné podrobnosti ohledně povahy preventivních dočasných a ochranných opatření při plnění rozpočtu, která by odpovědný schvalující úředník mohl přijmout v případech, kdy vyloučení (ještě) nebylo výborem schváleno. Podle článku 107 (viz níže) lze hospodářský subjekt vyloučit, tj. odmítnout v daném řízení, pouze pokud se nachází v některé ze situací podle článku 107, a toto by nebylo možné v rámci dočasného preventivního opatření. Navíc hospodářský subjekt nelze z konkrétního řízení odmítnout dočasně. Za těchto okolností by měl být návrh rozšířen tak, aby uváděl, jaká další účinná opatření mohou odpovědní schvalující úředníci přijímat. Znění návrhu nepojednává o problematice dvojího postihu. Z návrhu by mělo být jasné, že sankce formou vyloučení se odečítají od trestních postihů stejného typu, které členské státy mohou uvalit poté, co je daný případ předložen vnitrostátnímu soudnímu orgánu úřadem OLAF. 24. Podle návrhu by byly situace, které mohou vést k vyloučení v případě závažného porušení smlouvy na veřejnou zakázku (čl. 106 odst. 1 písm. e)), omezeny na ty, kdy existuje riziko pro finanční zájmy Unie, jelikož takto je omezen rozsah opatření, jež může přijmout výbor podle článku 108. Avšak skutečnost, že zhotovitel výrazným způsobem porušil své smluvní povinnosti, nemusí nutně znamenat riziko pro finanční zájmy Unie, nicméně zůstává závažným porušením smluvních povinností. Mělo by být navíc možné vyloučit hospodářský subjekt, který nesplnil příslušné povinnosti uvedené v čl. 18 odst. 2 směrnice 2014/24/EU (a začleněné do článku 102 návrhu viz výše) odkazem na čl. 57 odst. 4 písm. a) směrnice. 25. Je třeba vyjasnit otázku subjektu odpovědného za uplatnění sankcí formou vyloučení a jejich náležitého zveřejnění. U případů vyloučení, které nevyžadují zásah ze strany výboru, protože například již bylo ve vztahu k hospodářskému subjektu

14 14 přijato pravomocné rozhodnutí nebo bylo zahájeno konkurzní řízení, se návrh těmito otázkami nezabývá. Na druhou stranu pokud výbor ustavený podle článku 108 plánuje zasáhnout s cílem rozhodnout o vyloučení, rozhodnutí o vyloučení a finanční sankci může podle všeho přijmout pouze tento výbor, což zbavuje veřejného zadavatele autonomie přijímat rozhodnutí, kterou v tomto případě měl a která je nezbytná pro účinné plnění jeho správní funkce. V případech závažného porušení smlouvy na veřejnou zakázku (viz čl. 106 odst. 1 písm. e)) je veřejný zadavatel nejkompetentnější rozhodnout, zda situaci považovat za závažné porušení smlouvy. K zásahu ze strany ustaveného výboru není žádný důvod a znamenal by také porušení institucionální autonomie. 26. Čl. 106 odst. 3 návrhu by obnovil rozhodovací úlohu veřejného zadavatele ve vztahu k sankcím. To se nezdá být v souladu s východiskem článku 108, který uvádí, že o sankci formou vyloučení rozhoduje Komise prostřednictvím výboru ustaveného za tímto účelem. Bylo by proto logické toto ustanovení přesunout do článku 107, který pojednává o odmítnutí hospodářského subjektu v daném řízení, protože právě v tomto kontextu by měl mít veřejný zadavatel možnost posoudit, zda uplatnit nebo ponechat vyloučení v zadávacím řízení, které zahájil. 27. Dále je třeba vyjasnit otázku kompetentního rozhodovacího orgánu, pokud jde o požadavek transparentnosti ve vztahu k opravným prostředkům (článek 97 finančního nařízení). Pokud výbor přijme rozhodnutí o sankci (formou vyloučení a finanční sankce), odvolání proti těmto rozhodnutím se musí podávat Komisi, která výbor zřídila a jejímž jménem výbor jedná. To také znamená, že odvolání proti rozhodnutím veřejných zadavatelů o odmítnutí žádosti nebo nabídky, odůvodněná existencí sankce formou vyloučení, o níž rozhodl výbor, jsou nepřípustná, protože aktem nepříznivě zasahujícím do právního postavení těchto subjektů je rozhodnutí o sankci (viz také bod 32).

15 Na základě článku 261 SFEU musí znění nařízení dávat Soudnímu dvoru pravomoc k soudnímu přezkumu v plné jurisdikci týkající se sankcí formou vyloučení ve smyslu těchto článků. 29. Poslední pododstavec čl. 108 odst. 3 musí být doplněn tak, aby umožňoval odvolat se proti odmítnutí požadavku na revizi rozhodnutí o vyloučení podle čl. 108 odst. 3 písm. g). 30. Ve své současné podobě čl. 108 odst. 3 uvádí, že jestliže jsou dány závažné legitimní důvody k zachování důvěrnosti vyšetřování či vnitrostátních soudních řízení, sankci formou vyloučení lze uvalit v případě podvodu (čl. 106 odst. 1 písm. d)) nebo nesprávnosti (čl. 106 odst. 1 písm. f)) bez předchozího výslechu hospodářského subjektu. Tato výjimka ze základních práv na řádný proces musí být pojata podrobněji. Účetní dvůr doporučuje v případech, kdy orgán zvažuje udělit takovou výjimku, získat předchozí písemné schválení budoucího inspektora procesních záruk 18. Článek 107 Odmítnutí v daném řízení 31. Podle důvodové zprávy a 15. bodu odůvodnění návrhu nařízení by kritéria pro vyloučení z účasti na zadávacím řízení měla být zřetelně odlišena od kritérií, jež vedou k případnému odmítnutí v daném řízení. Toto se však týká pouze situací popsaných v čl. 107 odst. 1 písm. b) a c), protože situace uvedené v čl. 106 odst. 1 a 2 jsou shodné, stejně jako postup, který je potřeba uplatnit, ať už jde o vyloučení hospodářského subjektu nebo jeho odmítnutí z daného řízení. Odmítnutí nezávisí na posouzení ze strany veřejného zadavatele, ale na pravomocném rozsudku, správním rozhodnutí nebo rozhodnutí přijatém výborem podle článku 108. Aby se tento úmysl rozdělit dané dvě situace v zájmu účinnosti a institucionální autonomie zdůraznil, měl 18 Analogicky k tomu viz doporučení Účetního dvora v bodě 17 písm. b) stanoviska Účetního dvora č. 6/2014, týkajícího se návrhu nařízení Evropského parlamentu a Rady, kterým se mění nařízení (EU, Euratom) č. 883/2013, pokud jde o vytvoření funkce inspektora procesních záruk.

16 16 by být článek 107 zcela sladěn s čl. 57 odst. 4 směrnice 2014/24/EU a měl by zároveň plně vrátit veřejnému zadavateli pravomoci rozhodnout o odmítnutí hospodářského subjektu z daného řízení. 32. V zájmu dodržení práva na obhajobu by měl být článek 107 doplněn o ustanovení, že před přijetím rozhodnutí o odmítnutí v daném řízení musí dát veřejný zadavatel uchazeči nebo zájemci možnost předložit své stanovisko k odmítnutí. Rozhodnutí o odmítnutí přijaté na základě nepravdivých prohlášení 19 nebo proto, že hospodářský subjekt se dříve podílel na přípravě zadávací dokumentace, se považuje za akt nepříznivě zasahující do právního postavení těchto subjektů. Nicméně v případech, kdy rozhodnutí o odmítnutí bylo přijato na základě rozhodnutí o sankci přijatého Komisí prostřednictvím orgánu jednajícího jejím jménem, musí se mít za to, že rozhodnutí o odmítnutí potvrzuje rozhodnutí o sankci formou vyloučení, které představuje akt nepříznivě zasahující do právního postavení těchto subjektů. Uchazeč nebo zájemce by již neměli být vyslyšeni. Navrhuje se následující odstavec: Před přijetím rozhodnutí o odmítnutí v daném řízení veřejný zadavatel umožní hospodářskému subjektu předložit své připomínky s výjimkou případů, kdy odmítnutí nabídky nebo žádosti o účast bylo opodstatněno rozhodnutím o sankci formou vyloučení přijatým v souvislosti s ní po té, co byla vyslyšena stanoviska subjektu. 33. Článek 107 návrhu již neřadí střet zájmů mezi důvody pro odmítnutí hospodářského subjektu ze zadávacího řízení. Tato situace je však předmětem čl. 57 odst. 4 písm. e) směrnice 2014/24/EU. Článek 107 návrhu odkazuje jen na takovou situaci střetu zájmů, kdy byl uchazeč zapojen do přípravy zadávací dokumentace. To je specifická situace, která se liší od střetu zájmů podle čl. 57 odst. 4 směrnice. Je jisté, že ve většině případů střetu zájmů ve smyslu článku 57 finančního nařízení mezi členy personálu veřejného zadavatele a hospodářským subjektem musí veřejný zadavatel, a 19 Rozsudek Tribunálu ze dne 26. září 2014, Flying Holding NV & Consorts, T 91/12 a T 280/12, body

17 17 nikoliv hospodářský subjekt, vyřadit člena personálu z příslušného zadávacího řízení. Takovéto východisko pro odmítnutí hospodářského subjektu je však nutné do ustanovení přidat, aby byly pokryty takové případy, kdy je hospodářský subjekt ekonomicky spjatý se společností, která se podílí na plnění nebo řízení části rozpočtu přiděleného na zakázku, která je předmětem zadávacího řízení. Navrhujeme přidat pododstavec, který by tento důvod pro odmítnutí zahrnoval: d) se nachází v situaci střetu zájmů ve smyslu článku 57, kterou nelze napravit jinými, méně omezujícími opatřeními. Článek 110 Zadávání veřejných zakázek 34. Pro splnění cílů této reformy by měl čl. 110 odst. 1 návrhu nařízení na základě článku 56 směrnice 2014/24/EU uvádět, že veřejný zadavatel se může rozhodnout neudělit zakázku uchazeči, který předložil ekonomicky nejvýhodnější nabídku, pokud zjistí, že nabídka nesplňuje příslušné povinnosti v oblasti práva životního prostředí a sociálního a pracovního práva, jež vyplývají z práva Unie, vnitrostátních právních předpisů, kolektivních smluv nebo z mezinárodních sociálních a pracovněprávních úmluv a úmluv o životním prostředí uvedených v příloze X směrnice 2014/24/EU. Bez ustanovení tohoto typu by nebylo možné odmítnout takové nabídky kromě případů, kdy nedodržení těchto povinností vede k předložení nabídky, jež je nezvykle nízká nebo nesplňuje minimální požadavky na zakázku. 35. V nařízení musí být definována kritéria pro udělení zakázky, protože se jedná o podstatné prvky veřejných zakázek. Nařízení musí proto definovat ekonomicky nejvýhodnější nabídku. V tomto ohledu by měl být plně začleněn článek 67 směrnice 2014/24/EU, včetně odst. 2 písm. b), který uvádí jako kritérium pro zadání veřejné zakázky stanovené na základě judikatury: [ ] kvalifikace a zkušenosti pracovníků pověřených realizací dané veřejné zakázky v případě, že na úroveň plnění veřejné zakázky může mít významný dopad kvalita zapojených pracovníků. Jedná se o posun v judikatuře, který odráží reálnou potřebu veřejných zadavatelů a pomáhá zvýšit

18 18 účinnost veřejně vynaložených prostředků. Veřejní zadavatelé musí být schopni zejména v souvislosti s intelektuálními a na poznatcích založenými zakázkami vyhodnotit technickou hodnotu zakázky na základě technické kvality a profesní zkušenosti členů týmu, které uchazeč navrhuje pro plnění zakázky nebo rámcové zakázky 20. Tam, kde je návrh nařízení součástí procesu harmonizace s výše uvedenými cíli, nelze tento základní prvek zadávacích kritérií opominout. Článek 112 Kontakty v průběhu řízení 36. Pro zajištění konzistentnosti a jasnosti finančního nařízení by měl článek 112 odkazovat na článek 96. Navrhujeme následující znění: 1. V průběhu zadávacího řízení je styk veřejného zadavatele se zájemci nebo uchazeči přípustný pouze za podmínek, které zajišťují transparentnost a rovné zacházení, a v souladu se zásadou řádné správy zakotvenou v článku 96. Po uplynutí lhůty k doručení nabídek nesmí v důsledku těchto kontaktů docházet ke změnám v zadávací dokumentaci ani k podstatným změnám v podmínkách podaných nabídek, s výjimkou případů, kdy některé z řízení podle v čl. 104 odst. 1 takovou možnost výslovně připouští. Článek 113 Rozhodnutí o zadání veřejné zakázky 37. Navrhované znění čl. 113 odst. 2 druhého pododstavce a odst. 3 písm. a) by od veřejného zadavatele nevyžadovalo, aby v případě zvláštních veřejných zakázek podle rámcové smlouvy s opětovným vyhlášením soutěže oznamoval uchazečům, jejichž nabídka byla odmítnuta, důvody odmítnutí, relativní výhody úspěšného uchazeče a jméno uchazeče, jemuž byla zakázka udělena. Tato výjimka z pravidel transparentnosti a povinnosti uvést důvody není nijak opodstatněna. 20 Rozsudek Tribunálu ze dne 17. října 2012, Evropaïki Dynamiki/Soudní dvůr, T 447/10, bod 53 a rozsudek Tribunálu ze dne 25. listopadu 2014, Alfastar Benelux SA/Rada Evropské unie, T-394/12, bod 159.

19 19 Článek 114a Plnění a změny smlouvy na veřejnou zakázku 38. Pokud jde o právní rámec pro změny zakázky během plnění, obsahuje směrnice 2014/24/EU nové podrobnosti, které zohledňují judikaturu Evropského soudního dvora v této oblasti. Podle ní, jak je také uvedeno ve 107. bodě odůvodnění směrnice, lze smlouvy na veřejné zakázky měnit, přičemž [nové] zadávací řízení je vyžadováno v případě podstatných změn původní veřejné zakázky. V tomto ohledu je čl. 114a odst. 2 zformulován následovně: Veřejný zadavatel je oprávněn provést ve smlouvě či rámcové smlouvě na veřejnou zakázku podstatné změny, aniž by proběhlo zadávací řízení, pouze v případech, jež stanoví akty v přenesené pravomoci přijaté podle tohoto nařízení, a za předpokladu, že tyto podstatné změny nepovedou ke změně předmětu dané smlouvy či rámcové smlouvy. Aby byla finanční pravidla v souladu se směrnicí a judikaturou, slova podstatné by měla být vyškrtnuta z tohoto odstavce nebo nahrazena antonymem. 39. Návrh nařízení navíc nevysvětluje, jaký typ změny lze ve smlouvě na veřejnou zakázku během jejího plnění provést. Tyto pojmy jsou však součástí podstatných prvků zadávání veřejných zakázek, které musí definovat finanční nařízení. Není-li to jinak odůvodněno zvláštní povahou zakázky financované z rozpočtu EU, znění návrhu by mělo vycházet z článku 72 směrnice 2014/24/EU. Článek 116 Závažná pochybení, nesrovnalosti a podvody 40. Aktivaci mechanismu pro uplatnění smluvních sankcí, včetně vypovězení zakázky (viz zejména článek 116 finančního nařízení), provádí vždy veřejný zadavatel. Závažná a podstatná porušení smluvních povinností, která mohou vést k finanční sankci nebo k sankci formou vyloučení na základě závažného porušení smlouvy na veřejnou zakázku, musí být v článku 116 finančního nařízení zmíněna mezi důvody pro pozastavení nebo ukončení smlouvy. Tyto případy by se měly odlišit od případů závažných pochybení. Kromě toho závažná porušení smluvních povinností musí být postižitelná smluvními sankcemi i v případě, kdy by toto porušení nepoškozovalo finanční zájmy EU. To by umožnilo pokrýt zejména takové případy, kdy porušení nebo

20 20 nedodržení příslušných povinností v oblasti práva životního prostředí, a sociálního a pracovního práva, jež vyplývají z práva Unie, vnitrostátních právních předpisů, kolektivních smluv nebo z mezinárodních sociálních a pracovněprávních úmluv a úmluv o životním prostředí uvedených v příloze X směrnice 2014/24/EU, s sebou nenese ztrátu pro rozpočet EU. Článek 118 Použitelné finanční limity a odkladná lhůta 41. Pravidla týkající se metod pro odhad hodnoty zakázky se považují za zásadní pro předmět veřejné zakázky, protože se jimi řídí výběr zadávacího řízení. Tato pravidla by proto měla být zahrnuta do finančního nařízení. V této souvislosti je třeba uvést, že stejně jako v případě pravidel pro odhad hodnoty rámcových zakázek a zakázek v rámci dynamického nákupního systému, i pro účely postupů následujících po výzvě k vyjádření zájmu se zvažuje hodnota, která musí být maximální hodnotou plánované zakázky během celého trvání platnosti seznamu vypracovaného po výzvě k vyjádření zájmu. 42. Vzhledem k tomu, že pravidla o sankcích za nedodržení odkladné lhůty jsou podstatným prvkem zadávacího řízení, mělo by být do článku 118 přidáno ustanovení v tom smyslu, že smlouvy na zadání zakázky podepsané před skončením odkladného období jsou neplatné. Při absenci jakékoliv odrazující sankce hrozí, že tato povinnost se nebude dodržovat. Soulad s odkladnou lhůtou je však nedílnou částí účinného nápravného systému v oblasti zadávání veřejných zakázek, který by EU i členské státy měly respektovat.

21 21 Toto stanovisko přijal Účetní dvůr v Lucemburku na svém zasedání dne 15. ledna Za Účetní dvůr předseda Vítor Manuel da SILVA CALDEIRA