AKTUÁLNÍ ROZHODOVACÍ PRAXE ÚOHS ( )

Transkript

1 Nová etapa v zadávání veřejných zakázek revoluce v roce 2016, aneb taky co nového v elektronizaci přezkumu a auditu AKTUÁLNÍ ROZHODOVACÍ PRAXE ÚOHS ( ) Mojmír Florian Úřad pro ochranu hospodářské soutěže

2 Úvod rozhodovací praxe Úřadu desítky rozhodnutí každý měsíc všechna pravomocná rozhodnutí Úřadu jsou k dispozici na webových stránkách 2

3 Řešené oblasti A. Kvalifikace B. Posuzování nabídek C. Hodnocení nabídek D. Neuchování dokumentace E. Řízení před Úřadem 3

4 A. Kvalifikace limit 50 % předpokládané hodnoty VZ u referenčních zakázek v případě VZ na stavební práce 1. S170/2014, R196/2014 (ex officio) 56 odst. 5 ZVZ U kvalifikačního předpokladu podle 56 odst. 3 písm. a) [tedy u tzv. referencí] nesmí požadovaný rozsah stavebních prací u jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem překračovat 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. 4

5 A. Kvalifikace Předmět VZ: výstavba splaškové kanalizace a mechanicko-biologické čistírny odpadních vod pro 300 E.O. s předpokládanou hodnotou Kč bez DPH. Ke splnění technického kvalifikačního předpokladu podle 56 odst. 3 písm. a) zadavatel požadoval předložení osvědčení o realizaci min. 10 referenčních stavbách ČOV a kanalizace (pozn. referenční zakázka musí povinně obsahovat výstavbu ČOV i kanalizace zároveň) realizovaných dodavatelem v posledních 5 letech v celkové hodnotě min. ve výši 16 mil. Kč bez DPH za každou referenční zakázku. 5

6 A. Kvalifikace Na první pohled: se může jevit finanční hodnota požadovaných jednotlivých referenčních zakázek jako odpovídající znění ustanovení 56 odst. 5 písm. c) zákona, neboť Kč bez DPH představuje přesně 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. 6

7 A. Kvalifikace Na druhý pohled: z použití příslovce minimálně a z počtu požadovaných referencí (10) vyplývá, že dodavatel by takový kvalifikační předpoklad splnil, pokud by v posledních pěti letech postavil 10 kanalizací a čistíren v hodnotě přesně 16 mil. Kč. (fakticky nemožné) Reálně tedy musí dodavatel disponovat několika referenčními zakázkami v hodnotě vyšší než oněch 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky (k tomu směřuje požadavek zadavatele, který je tak v rozporu se zákonem) 7

8 A. Kvalifikace Z rozhodnutí předsedy Úřadu: hodnota referenční zakázky ve výši 16 mil. Kč je přesně 50 % hodnoty veřejné zakázky, tudíž takto stanovený požadavek je formálně vyhovující znění zákona, avšak rozporný s účelem ustanovení 56 odst. 5 písm. c) zákona. Dále Úřad správně uvedl, že je nutné vycházet z účelu a smyslu zákona, tedy že kvalifikovaným je takový dodavatel, který má zkušenosti s realizací zakázek finančně polovičního rozsahu ve vztahu k předmětu zadávané veřejné zakázky na stavební práce. K tomu ještě doplňuji, že Úřad správně uvedl, že přidáním slova minimálně zadavatel umožnil účast pouze těm dodavatelům, jejichž zkušenosti jsou reálně větší než je polovina předpokládané hodnoty veřejné zakázky. 8

9 A. Kvalifikace 2. S442/2014 (na návrh) předmět VZ: stavební práce spočívající v rekonstrukci a rozšíření využití fotbalového hřiště; součástí byly mimo jiné i tyto stavební objekty rekonstrukce stávající travnaté plochy na moderní povrch umělý trávník III. generace (s předpokládanou hodnotou dle rozpočtu cca 15,5 mil. Kč bez DPH) rekonstrukce tréninkového hřiště s přírodním trávníkem (s předpokládanou hodnotou cca 1,3 mil. Kč bez DPH) 9

10 A. Kvalifikace k prokázání kvalifikačního předpokladu podle 56 odst. 3 písm. a) ZVZ zadavatel požadovat předložit seznam nejvýznamnějších stavebních prací, a to mj. min. 3 staveb spočívajících v rekonstrukci nebo výstavbě hřišť s přírodním kobercovým trávníkem v objemu nad 3,0 mil. Kč bez DPH za jednotlivé stavby 10

11 A. Kvalifikace 50 % omezení referenčních zakázek na stavební práce dle 56 odst. 5 písm. c) ZVZ se uplatní i ve vztahu k (samostatným) částem předmětu plnění veřejné zakázky pokud tedy zadavatel coby část předmětu plnění poptává rekonstrukci hřiště s přírodním trávníkem v předpokládané hodnotě cca 1,3 mil. Kč bez DPH, nemůže požadovat referenční zakázky spočívající v rekonstrukci/výstavbě hřiště s přírodním trávníkem v hodnotě 3 mil. Kč bez DPH za jednu stavbu 11

12 A. Kvalifikace omezení referenčních zakázek na služby provedené pro veřejné zadavatele 3. S307/2015 (ex officio) 56 odst. 5 písm. c) ZVZ [ 56 odst. 7 písm. c) ZVZ ve znění rozhodném pro danou VZ] Ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům je veřejný zadavatel povinen vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. 12

13 A. Kvalifikace předmět VZ: odborné poradenství pro realizaci projektu Integrovaný systém řízení pracovního výkonu, dlouhodobý systém vzdělávání vedoucích zaměstnanců (zavedení systému řízení pracovního výkonu jako hlavního personálního procesu, který propojuje systém hodnocení se systémem odměňování a vzdělávání) zadavatel: ministerstvo 13

14 A. Kvalifikace k prokázání technického kvalifikačního předpokladu podle 56 odst. 2 písm. a) ZVZ zadavatel požadoval doložení minimálně 4 zakázek obdobného charakteru realizovaných pro veřejného zadavatele s cenou nad 3 mil. Kč (bez DPH) každé z nich (zhruba odpovídalo předpokládané hodnotě) 14

15 A. Kvalifikace argumentace zadavatele, proč je prokázání zkušeností s prací pro veřejného zadavatele nezbytné: prostředí státní správy je odlišné od prostředí soukromé (podnikatelské) sféry, ve státní správě nejde o zisk, ale o orientaci na veřejnou službu Tato skutečnost se zásadně promítá do všech aspektů, které se vztahují k předmětu (velmi složitému) plnění zakázky, např. do problematiky zcela odlišného pracovně právního postavení manažerů státní a soukromé sféry, způsobu a metod pro dosahování cílů, ekonomických a dalších aspektů (např. účetnictví), možností odměňování, hodnocení, motivace, firemních kultur atd. 15

16 A. Kvalifikace argumentace zadavatele by mohla být eventuálně i oprávněná, kdyby ovšem chybně neztotožňoval pojem státní správa a veřejný zadavatel zadavatel navíc ve svém vyjádření předmětná specifika zužuje pouze na státní správu, přitom nepochybně platí i pro samosprávu na druhou stranu pojem veřejný zadavatel kromě státní správy a samosprávy zahrnuje i mnoho subjektů, kterým tato specifika nesvědčí (např. zaměstnanecké zdravotní pojišťovny, Lesy České republiky apod.) 16

17 A. Kvalifikace Ve výsledku tedy zadavatel vymezil kvalifikační předpoklad nezákonně, neboť by jako uchazeče technicky způsobilého plnit danou veřejnou zakázku uznal dodavatele, který plnil obdobnou veřejnou zakázku pro zaměstnaneckou zdravotní pojišťovnu, nikoli však např. pro banku (přičemž faktické rozdíly mezi takovými dvěma zakázkami nejsou zřejmé) Formulaci vymezení technických kvalifikačních předpokladů je třeba věnovat náležitou pozornost ( dobrý úmysl mnohdy nestačí!) 17

18 A. Kvalifikace požadavky na obsah subdodavatelské smlouvy dle 51 odst. 4 písm. b) ZVZ 4. KS v Brně 62 Af 57/2013 z NSS 3 As 204/2014 z (2 As 119/2015 z ) Pokud dodavatel prokazuje část kvalifikace prostřednictvím subdodavatele, musí veřejnému zadavateli předložit mj. smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace 18

19 A. Kvalifikace Ke kvalitě této smlouvy se krajský soud vyjádřil takto: Aby [tato] smlouva vyhověla požadavku 51 odst. 4 písm. b) zákona, musí z ní vyplynout konkrétní závazek subdodavatele, jenž spolehlivě dokládá reálnou míru participace subdodavatele na samotném plnění, jež je veřejnou zakázkou (tj. míru přímého podílu subdodavatele na realizaci plnění), nebo konkrétní závazek subdodavatele, jenž spolehlivě dokládá reálné poskytnutí věcí či práv, s nimiž je dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a jeho natolik přesný popis, aby bylo možno pro prokázání kvalifikace posoudit skutečný a konkrétní podíl subdodavatele na veřejné zakázce realizované uchazečem. 19

20 A. Kvalifikace Kolik subdodavatelských smluv tomuto požadavku vyhovuje? nutná změna přístupu rizika směrem do minulosti (podněty, dotační orgány ) 20

21 B. Posuzování nabídek MNNC u intelektuálních služeb (resp. služeb, kde většinu nákladů pro realizaci předmětu veřejné zakázky představují náklady osobní, nikoli věcné) 5. S170/2015 (na návrh) 77 ZVZ předmět VZ: zpracování projektové dokumentace kompletní rekonstrukce objektu vč. výkonu inženýrské činnosti a autorského dozoru 21

22 B. Posuzování nabídek v daném případě šlo o situaci, kdy byl navrhovatel vyloučen z účasti v zadávacím řízení, neboť jeho vysvětlení MNNC bylo shledáno neopodstatněným s odůvodněním, že navrhovatelem uváděné mzdy (kolem 220,- Kč/hod.) jsou nereálné, neboť členové hodnotící komise odborníci z České komory architektů měli za to, že hodinová sazba pro odpovědnou osobu s autorizací profese architekta nebo inženýra se pohybuje okolo 500,- Kč/hod. a výše. 22

23 B. Posuzování nabídek navrhovatel uvedl, že veřejnou zakázku bude plnit především prostřednictvím svých zaměstnanců, jejichž kvalifikaci (autorizace apod.) doložil doložil pracovní smlouvy těchto zaměstnanců (příp. mzdové výměry) potvrzující jím uváděné hodinové sazby provedl srovnání s platem ve veřejné sféře, kde jsou obdobné činnosti odměňovány např. ve 12. platové třídě hodinovým platem 149,- Kč (201,- Kč vč. zákonných odvodů) 23

24 B. Posuzování nabídek Úřad uzavřel, že hodnotící komise založila svůj závěr o neopodstatněnosti zdůvodnění MNNC ze strany navrhovatele jen na pouhém srovnáním se zcela spekulativní částkou 500,- Kč, aniž by nezbytnost takové hodinové odměny zdůvodnila (což ostatně asi ani není možné) navrhovatel naproti tomu prokázal, že pracovníky pro plnění veřejné zakázky, včetně pracovníků kvalifikovaných a s autorizací, případně s jiným obdobným dokladem, lze pro veřejnou zakázku zajistit i při jejich odměňování sazbami pod údajnou minimální úrovní okolo 500 Kč 24

25 B. Posuzování nabídek k argumentaci zadavatele, že odměny, které svým zaměstnancům poskytuje navrhovatel, neodpovídají reálnému odměňování v daném oboru u vysokoškolsky vzdělaných pracovníků s praxí, Úřad uvedl: o skutečnost, zda dodavatel poskytuje nebo hodlá poskytovat svým pracovníkům realizujícím určitou veřejnou zakázku odměnu ve výši obvyklé pro danou vykonávanou činnost, nebo se naopak od této výše odchyluje, není relevantní při usuzování na (ne)dostatečnou úroveň schopností, kvalifikace a praxe pracovníků, kvality poskytovaného plnění a potažmo tedy na (ne)schopnost dodavatele splnit veřejnou zakázku. (K tomu slouží institut kvalifikace. Navrhovatel navíc to, že disponuje osobami kvalifikovanými pro plnění veřejné zakázky, jednoznačně doložil.) 25

26 B. Posuzování nabídek o samotná skutečnost, že dodavatel odměňuje svoje zaměstnance třeba i pod úrovní, která je z určitých pohledů na trhu obvyklá, nebo se v tomto odchyluje od jiných uchazečů o zakázku, přitom ale pořád odměňuje na úrovni, která není právními předpisy zapovězena (nejnižší úroveň zaručené mzdy pro 8. skupinu prací, tj. práce o nejvyšší složitosti, odpovědnosti a namáhavosti, činí podle zákoníku práce a jeho prováděcích předisů 110,00 Kč za hodinu nebo Kč za měsíc), nemůže být v případě, kdy lze dostatečně prokázat, že konkrétní zaměstnanec skutečně vykonává práci za deklarovanou mzdu, z hlediska posouzení MNNC dodavateli v zadávacím řízení na újmu. 26

27 B. Posuzování nabídek o Výši odměny, která je v souladu s obecně závaznými právními předpisy, lze považovat za objektivní příčinu ve smyslu 77 odst. 2 zákona, kterou hodnotící komise může vzít v úvahu. Prokáže-li se v případě pochybností, že je objektivní příčina reálná, tedy že odpovídá skutečnosti, hodnotící komise musí tuto příčinu vzít v úvahu a patřičně ji zohlednit ve svém zdůvodnění. Případná neobvyklost nabídkové ceny, je-li dána objektivními a existujícími, nikoli pouze subjektivními či smyšlenými důvody, neznamená, že uchazeč není či nebude schopen veřejnou zakázku splnit a nemůže vést k vyřazení jeho nabídky. 27

28 B. Posuzování nabídek Jak posuzovat MNNC u intelektuálních služeb? pro zadavatele velmi problematické pomocí ceny nelze (či jen velmi obtížně lze) posuzovat kvalitu plnění (i nekvalitní plnění je možno draze nacenit ) 28

29 C. Hodnocení nabídek Způsob hodnocení nabídek 6. S993/2014 (na návrh) 78 ZVZ předmět VZ: dodávka 30 ks cisternových automobilových stříkaček se zařízením pro řezání vodním paprskem 29

30 C. Hodnocení nabídek zadavatel stanovil, že nabídky budou hodnoceny na základě ekonomické výhodnosti, přičemž jako dílčí hodnotící kritéria stanovil: výše nabídkové ceny (s váhou 80 %) funkční vlastnosti CAS (s váhou 20 %) o nejmenší celková výška CAS (s váhou 7 %) o nejvyšší brodivost CAS (s váhou 5 %) o největší měrný výkon motoru CAS na 1000 kg celkové hmotnosti CAS (s váhou 4 %) o největší nájezdový úhel přední (s váhou 2 %) o největší nájezdový úhel zadní (s váhou 2 %) 30

31 C. Hodnocení nabídek u každého subkritéria byla stanovena referenční hodnota, kterou dané vozidlo muselo splňovat, přičemž zadavatel stanovil, že při hodnocení nabídek budou porovnávány absolutní hodnoty rozdílu nabídnutých hodnot jednotlivých subkritérií a stanovených referenčních hodnot (které nesměly být překročeny/podkročeny): nejmenší celková výška CAS max mm nejvyšší brodivost CAS min. 700 mm největší měrný výkon motoru CAS na 1000 kg celkové hmotnosti CAS min. 15 kw.1000 kg -1 největší nájezdový úhel přední min. 23 největší nájezdový úhel zadní min

32 C. Hodnocení nabídek rozdíl 9:8 (100:89 b) oproti 2:1 (100:50 b) 32

33 C. Hodnocení nabídek pokud jde o způsob hodnocení, tj. porovnávání absolutní hodnoty rozdílu nabídnutých hodnot jednotlivých subkritérií a stanovených referenčních hodnot, současná právní úprava ponechává konkrétní způsob hodnocení funkčních vlastností (postup při výpočtu bodového hodnocení nabídek) na zadavateli. Je tedy zásadně na něm, jaký způsob hodnocení funkčních vlastností zvolí, přičemž může svůj zájem na získání plnění o určitých vlastnostech vyjádřit i tím, že při hodnocení bude zohledňovat pouze lepší než povinné hodnoty těchto funkčních vlastností. 33

34 C. Hodnocení nabídek Úřad se ve vztahu k jednotlivým subkritériím zabýval toliko tím, zda vyjadřují vztah užitné hodnoty a ceny zda jsou referenční hodnoty, jakožto důležitý parametr hodnocení, stanoveny důvodně, tj. zda nedošlo k tomu, že je zadavatel stanovil zcela libovolně či excesivně (což by mohlo znamenat indicii k porušení základních zásad postupu zadavatele) přičemž dospěl k závěru, že subkritéria jednak vyjadřují s ohledem na předmět plnění a jeho určení vztah užitné hodnoty a ceny, jednak že referenční hodnoty nejsou stanoveny libovolně ani zjevně excesivně. 34

35 příklad (brodivost) C. Hodnocení nabídek vztah užitné hodnoty a ceny: jednoznačně dán s ohledem na použití vozidel v průběhu povodní (řezání vodním paprskem vozidlo neslouží jen k prostému hašení požárů) referenční hodnota je dokonce nižší, než jakou stanoví jinak používané technické podmínky pro nákup techniky TP-STS/10A-2011 účinné od 1. prosince

36 C. Hodnocení nabídek Snížení nabídkové ceny pro účely hodnocení 7. S469/2014, R158/2015 (na návrh) 101 odst. 4 ZVZ Účastní-li se otevřeného řízení, užšího řízení nebo zjednodušeného podlimitního řízení při zadávání podlimitní veřejné zakázky na dodávky nebo služby dodavatel zaměstnávající více než 25 zaměstnanců, z nichž je více než 50 % zaměstnanců osobami se zdravotním postižením 58), je pro hodnocení nabídek rozhodná výše nabídkové ceny tohoto dodavatele snížená o 15 %. 36

37 C. Hodnocení nabídek předmět VZ: dodávka a montáž vnitřního vybavení pro nízkoprahové centrum hodnotící kritérium: nejnižší nabídková cena z nabídky vybraného uchazeče (jehož nabídka byla jako nejvhodnější vybrána právě pro uplatnění zvýhodnění podle 101 odst. 4) vyplývá, že značnou část plnění bude realizovat jeho subdodavatel, pomocí něhož rovněž prokazuje kvalifikaci 37

38 C. Hodnocení nabídek argumentace navrhovatele (druhého v pořadí): situaci, kdy je nabídková cena vybraného uchazeče v důsledku aplikace 101 odst. 4 zákona snížena, avšak splnění kvalifikačních předpokladů je schopen vybraný uchazeč prokázat pouze prostřednictvím subdodavatele, nelze než považovat za obcházení zákona, neboť v takovém případě fakticky realizuje předmět plnění subdodavatel, případně v minimální části vybraný uchazeč. 38

39 C. Hodnocení nabídek Zákon nevylučuje možnost, aby pro plnění veřejné zakázky dodavatelé, kteří splňují podmínky pro aplikaci zvýhodnění nabídky dle 101 odst. 4 ZVZ, využili institutu subdodavatele. Postup dle 101 odst. 4 zákona se může jevit jako nerovný, nicméně toto zvýhodnění je způsobilé narušit zásadu rovnosti a zásadu zákazu diskriminace zákonem připuštěným způsobem. Na legálnosti takového postupu nic nemění ani fakt, že vybraný uchazeč prokázal splnění určité části kvalifikace požadované zadavatelem prostřednictvím subdodavatele a že předmět plnění veřejné zakázky je subdodavatelskou smlouvou přerozdělen mezi vybraného uchazeče a subdodavatele v poměru, v jakém je (možnost tohoto smluvního přerozdělení není zákonem nijak omezena). 39

40 C. Hodnocení nabídek Byť za dané situace je účel ustanovení směřujícího ke zvýhodnění dodavatelů zaměstnávajících osoby se zdravotním postižením de facto oslaben, jedinou možností, jak zabránit některým dodavatelům, aby zneužívali ustanovení 101 odst. 4 zákona, je stanovení požadavku zadavatelem podle 44 odst. 6 zákona, kterým může vyloučit, aby určitou věcně vymezenou část plnění předmětu veřejné zakázky neplnil subdodavatel (i přes takové omezení však zadavatel nemůže oprávnění plnit veřejnou zakázku prostřednictvím subdodavatele vyloučit úplně). 40

41 D. Neuchování dokumentace Správní delikt podle 120 odst. 1 písm. f) ZVZ 8. S608/2014, R398/2014 (ex officio) 120 odst. 1 písm. f) ZVZ (v rozhodném znění): Zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že nepořídí nebo neuchová dokumentaci podle 109 nebo 155 zákona 41

42 D. Neuchování dokumentace zadavatel zahájil dne uveřejněním oznámení soutěž o návrh v průběhu správního řízení zadavatel dokumentaci o soutěži o návrh nepředložil Úřadu, a to ani na opakované výzvy místo dokumentace předložil zadavatel notářský zápis, který osvědčuje, že zaměstnanec zadavatele předal určité osobě (advokátnímu koncipientovi advokáta, který zadavatele zastupuje ve správním řízení) k jeho rukám listiny, které dle jeho prohlášení tvoří úplnou dokumentaci o soutěži o návrh ve smyslu ust. 155 zákona 42

43 D. Neuchování dokumentace Úřad uzavřel, že zadavatel neprokázal, že příslušnou dokumentaci uchoval v souladu s 155 ZVZ to, že zadavatel uchoval kompletní dokumentaci o soutěži o návrh, neprokázal ani notářským zápisem, neboť jeho předmětem není osvědčení skutečnosti, zda dané listiny představují kompletní dokumentaci o soutěži o návrh ve smyslu ust. 155 zákona (k vyslovení takového závěru není notář ostatně ani oprávněn). uložena pokuta ,- Kč 43

44 D. Neuchování dokumentace Předseda Úřadu se v rozhodnutí o rozkladu vypořádal s rozsáhlou argumentací zadavatele, přičemž konstatoval že v daném případě lze použít tzv. negativní teorii důkazního břemene (po nikom nelze spravedlivě požadovat, aby prokázal reálnou neexistenci určité právní skutečnosti) že požadavek na předložení dokumentace o veřejné zakázce / soutěži o návrh coby listin již existujících není porušením zákazu sebeobviňování (a to i s odkazem na relevantní judikaturu např. KS v Brně sp. zn. 62 Af 75/2010 ze dne ). 44

45 E. Řízení před Úřadem Aktivní legitimace k podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele 9. S864/2014 (na návrh) rozsudek KS v Brně ze dne , sp. zn. 62 Af 40/2013: Pokud byli žalobci vyloučeni poprávu, již se jich nemohl dotknout pozdější postup zadavatele (resp. hodnotící komise) ve vztahu k jiným nabídkám, jež byly hodnoceny. 45

46 E. Řízení před Úřadem rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne , sp. zn. 7 Afs 27/2007: Vzhledem k tomu, že stěžovatelé byli vyloučeni z účasti na zadávacím řízení pro nesplnění kvalifikačních kritérií, a to zákonným způsobem, jak již bylo výše uvedeno, nemohou před soudem úspěšně namítat, že úkony, které s jejich vyloučením nesouvisely a byly činěny až poté, kdy byli ze zadávacího řízení vyloučeni, mohly zasáhnout do sféry jejich veřejných subjektivních práv. 46

47 E. Řízení před Úřadem zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení (podle 77 odst. 6 zákona vysvětlení MNNC, ke kterému zadavatel navrhovatele vyzval, zadavatel požadoval za neopodstatněné) proti tomuto svému vyloučení podal navrhovatel námitky a následně i návrh k Úřadu; správní řízení v těchto věcech byla zastavena podle 117a písm. c) zákona navrhovatel nedoručil stejnopis návrhu zadavateli ve lhůtě podle 114 odst. 4 zákona 47

48 E. Řízení před Úřadem zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky proti tomuto rozhodnutí podal navrhovatel znovu námitky a návrh prakticky s totožným obsahem (jako v případě svého vyloučení) s argumentací, že pokud byl vyloučen protiprávně, nemůže být ani rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky zákonné; tvrdí, že pokud by jeho nabídka byla hodnocena, je pravděpodobné, že by byla jako nejvhodnější vybrána ona 48

49 E. Řízení před Úřadem v případech řešených soudem bylo postaveno na jisto, že předchozí vyloučení navrhovatelů bylo učiněno po právu; v tomto případě toto meritorně zkoumáno nebylo Úřad však analogicky konstatoval, že návrh, kterým navrhovatel brojí proti výběru nejvhodnější nabídky, za situace, kdy navrhovatel je již ze zadávacího řízení vyloučen a nemůže toto své vyloučení zvrátit, je podán neoprávněnou osobou. Jinými slovy lze uvést, že úkony, jež zadavatel činí poté, co je některý z uchazečů ze zadávacího řízení vyloučen (a toto vyloučení již není možno zvrátit) se nemohou dříve vyloučeného uchazeče jakkoli dotýkat, neboť fakticky s jeho předešlou účastí v zadávacím řízení nesouvisí. 49

50 E. Řízení před Úřadem z hlediska (nedostatku) aktivní legitimace pro podání návrhu je tedy možno postavit naroveň situaci, kdy byl navrhovatel dříve vyloučen po právu, a situaci, kdy sice nebylo rozhodnuto o tom, zda byl vyloučen po právu, ale navrhovatel již toto rozhodnutí nemůže (z důvodu marného uplynutí lhůty pro podání návrhu) zvrátit 50

51 E. Řízení před Úřadem arg. reductione ad absurdum: pokud by Úřad přezkum výběru nejvhodnější nabídky v tomto konkrétním šetřeném případě a za uvedené situace připustil (tedy pokud by de facto přezkoumával předchozí vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, které je dle navrhovatele vlastně jediným tvrzeným důvodem nezákonnosti výběru nejvhodnější nabídky), umožnil by tímto způsobem v důsledku přezkoumat vždy celé zadávací řízení (tj. vč. zadávacích podmínek) toliko na základě jediného návrhu směřujícího proti úkonu zadavatele, jímž došlo k výběru nejvhodnější nabídky, neboť k tomuto úkonu celé zadávací řízení směřuje a předešlé kroky zadavatele se v provedení výběru nejvhodnější nabídky odráží. 51

52 E. Řízení před Úřadem takový výklad by však zcela popřel v zákoně obsaženou úpravu lhůt pro podání námitek a v návaznosti na ně podání návrhů odkázat lze i na rozsudek NSS ze dne , sp. zn. 2 Afs 67/2010: Koncepce citovaných ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek je totiž založena na souslednosti jednotlivých kroků a na různých prostředcích ochrany proti případným nezákonnostem v oblasti veřejných zakázek, které je třeba využít bezprostředně poté, co žadatel některá pochybení zadavatele zjistí. Jde o to, že celý tento proces musí být nejen maximálně transparentní a férový, nýbrž také efektivní a zamezující zbytečným obstrukcím a opakovanému přezkumu stejných námitek, které mohly být daleko smysluplněji uplatněny dříve. 52

53 E. Řízení před Úřadem Rozsah šetření podnětu 10. S857/2014 (ex offo) předmět VZ: rekonstrukce mostu věcně se Úřad v tomto rozhodnutí zabýval pochybením zadavatele spočívajícím ve stanovení nepřiměřeného technického kvalifikačního předpokladu dle 56 odst. 3 písm. b) požadavek na praxi hlavního inženýra stavby v rozsahu 15 let 53

54 E. Řízení před Úřadem zadavatel v průběhu správního řízení argumentoval mimo jiné i tím, že jeho postup při zadávání dané VZ již byl předmětem šetření Úřadu v rámci prošetřování podnětu vedeného pod sp.zn. P 723/2008, přičemž mu bylo Oznámením výsledku šetření z sděleno, že Úřad neshledal důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední (tehdejší podnět se nezabýval otázkou požadované praxe u hlavního inženýra stavby) 54

55 E. Řízení před Úřadem podle zadavatele Úřad vždy posuzuje komplexně celou dokumentaci o VZ (předanou mu v souvislosti s šetřením podnětu) a tedy i celé zadávací řízení a na Výsledek šetření podnětu je třeba nahlížet jako na v materiálním smyslu meritorní rozhodnutí sui generis které zakládá překážku res administrata Shrnutí argumentace: jakmile se Úřad nějakou VZ jednou zabývá a napíše, že neshledává důvody pro zahájení správního řízení ex officio, už se jí znovu zabývat nemůže 55

56 E. Řízení před Úřadem v případě šetření podnětu P 723/2008 nebylo ani zahájeno správní řízení, nemohlo být tedy vydáno meritorní rozhodnutí, které by mohlo nabýt (materiální) právní moc - nelze tedy hovořit o porušení zásady non bis in idem (která je od materiální právní moci odvozována) 56

57 E. Řízení před Úřadem šetření veřejné zakázky jako celku (na základě jakéhokoli podnětu) mohlo by mít dopad do (ne)možnosti zahájit řízení podle 121 odst. 3: Odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl pokud by Úřad přezkoumával dokumentaci (a veřejnou zakázku jako takovou) vždy komplexně, dozvěděl by se o nezákonném postupu vždy, jakmile by obdržel dokumentaci (bez ohledu na obsah podnětu) 57

58 E. Řízení před Úřadem Úřad konstatoval, že na základě podnětu dle 42 správního řádu prošetřuje ve vztahu k dané veřejné zakázce skutečnosti, jež jsou obsahem předmětného podnětu, a to v tom smyslu, zda tyto skutečnosti zakládají důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední. (Úřadu neplyne z žádného ustanovení právního řádu povinnost zabývat se na základě podnětu komplexně celou veřejnou zakázkou a zákonností všech úkonů zadavatele.) Úřad v této souvislosti odkázal na rozsudek Krajského soudu v Ostravě sp. zn. 22 A 85/2010: z věty druhé 42 správního řádu z roku 2004 vyplývá, že správní orgán je povinen se zabývat podnětem v té míře, zda zakládá důvody k zahájení řízení z moci úřední, případně postoupení příslušnému správnímu orgánu. 58

59 Děkuji Vám za pozornost Mojmír Florian