PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ. Č. j.: ÚOHS-R334/2013/VZ-16582/2014/310/PMo Brno: 11. srpna 2014

Transkript

1 *UOHSX00652VE* UOHSX00652VE PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R334/2013/VZ-16582/2014/310/PMo Brno: 11. srpna 2014 Ve správním řízení o rozkladu ze dne , doručeném Úřadu dne , zadavatelem Českou republikou Ministerstvem zdravotnictví, IČO , se sídlem Palackého náměstí 4/375, Praha 2, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne , č. j. ÚOHS- S153/2013/VZ-18323/2013/512/MHr, o přezkoumání úkonů zadavatele, učiněných ve veřejné zakázce s názvem Provozování vrtulníků pro střediska letecké záchranné služby, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do informačního systému o veřejných zakázkách odesláno dne a bylo uveřejněno dne pod evidenčním číslem a následně opraveno dne a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne pod evidenčním číslem 2008/S a následně opraveno dne pod evidenčním číslem 2008/S , jsem podle 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto: Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne , č. j. ÚOHS-S153/2013/VZ /2013/512/MHr,

2 p o t v r z u j i a podaný rozklad z a m í t á m. ODŮVODNĚNÍ I. Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže 1. Zadavatel Česká republika Ministerstvo zdravotnictví, IČO , se sídlem Palackého náměstí 4/375, Praha 2 (dále jen zadavatel ), uveřejnil podle 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ) 1, v informačním systému o veřejných zakázkách dne pod evidenčním číslem a následně opravil dne , a v Úředním věstníku Evropské unie dne pod evidenčním číslem 2008/S a následně opravil dne pod evidenčním číslem 2008/S , oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky s názvem Provozování vrtulníků pro střediska letecké záchranné služby (dále jen veřejná zakázka ). 2. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena v článku 2.4 zadávací dokumentace v částce ve výši Kč bez DPH, tj Kč bez DPH za 1 rok s tím, že předmětem plnění veřejné zakázky je provozování vrtulníků nestátním provozovatelem pro leteckou záchrannou službu v působnosti Územních středisek záchranné služby Brno, České Budějovice, Hradec Králové, Jihlava, Liberec, Ostrava, Olomouc, Ústí nad Labem (dále jen ÚSZS ), k plnění úkolů ÚSZS stanovených vyhláškou Ministerstva zdravotnictví č. 434/1992 Sb., o zdravotnické záchranné službě, ve znění pozdějších předpisů. Jako základní hodnotící kritérium stanovil ekonomickou výhodnost nabídky, a to dle těchto kritérií: a) Nabídková cena s vahou 60 %, b) Smluvní zajištění s vahou 20 %, c) Posouzení rizik s vahou 20 %. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne vyplývá, že ve stanovené lhůtě podal nabídku pouze vybraný uchazeč společnost ALFA-HELICOPTER, spol. s r.o., IČ , se sídlem Příkop 838/6, Brno, a společnost DSA a.s., IČ , se sídlem letiště Kbely, Mladoboleslavská, hala č. 58, Praha 9 (dále jen vybraný uchazeč ), který splnil požadavky zadavatele na prokázání technických kvalifikačních předpokladů (dále jen TKP ). Dne zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, přičemž veřejná zakázka byla vybranému uchazeči zadána dne Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) získal z předložených materiálů pochybnosti o tom, zda zadavatel při uveřejnění opravného oznámení o veřejné zakázce dne postupoval v souladu se zákonem, když změnil lhůtu pro doručení žádostí o zadávací dokumentaci tak, že potenciální dodavatelé neměli možnost požádat o zadávací dokumentaci ve lhůtě podle 48 odst. 2 zákona, čímž mohli být zvýhodněni dodavatelé, 1 Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. 26 zákona v návaznosti na ust. 158 odst. 1 a 2 zákona. 2

3 II. kteří podali žádost o zadávací dokumentaci před uveřejněním opravného oznámení o zakázce. Usnesením č. j. ÚOHS-S153/2013/VZ-5008/2013/512/MHr ze dne Úřad oznámil zadavateli zahájení správního řízení z moci úřední. Toto usnesení bylo zadavateli doručeno téhož dne, a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S153/2013/VZ-5009/2013/512/MHr ze dne stanovil dle 39 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), uchazeči lhůtu, v níž byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, nebo vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům napadeného rozhodnutí. Napadené rozhodnutí 4. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 24. září 2013 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S153/2013/VZ-18323/2013/512/MHr (dále jen napadené rozhodnutí ), v jehož výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že stanovil lhůtu pro doručení žádostí o poskytnutí zadávací dokumentace v opravném oznámení o zakázce, které bylo odesláno do informačního systému o veřejných zakázkách dne , v rozporu s 48 odst. 2 zákona, čímž současně nedodržel zásadu transparentnosti a zákazu diskriminace uvedenou v 6 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne smlouvu. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli za spáchání tohoto správního deliktu podle 120 odst. 2 písm. a) zákona uložil pokutu ve výši Kč. 5. V rámci odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že zadavatel uveřejnil v opravném oznámení o zakázce lhůtu pro doručení nabídek na do 9:00 hodin. Současně určil lhůtu pro doručení žádostí o dokumentaci nebo pro přístup k dokumentům na do 10:00 hodin, ačkoliv měla být tato lhůta stanovena tak, aby skončila 12 dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek, tedy nejpozději dne Jelikož však tento den připadl na sobotu, byl dle 122 odst. 3 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen OZ ), posledním dnem lhůty nejbližší příští pracovní den, což bylo pondělí Dle Úřadu v důsledku uveřejnění opravného oznámení o zakázce dodavatelé nedostali možnost požádat o zadávací dokumentaci, jelikož zadavatel zkrátil v opravném oznámení o zakázce ze dne (a dodatečné informaci v Úředním věstníku Evropské unie) zákonem stanovenou lhůtu ze na V informačním systému o veřejných zakázkách byla změna lhůty pro doručení žádostí o dokumentaci uveřejněna až dne , což představovalo 9 dní po nejzazším termínu pro doručení žádostí o dokumentaci, resp. 11 dní v případě uveřejnění dodatečné informace v Úředním věstníku Evropské unie. Z odpovědí pana Martina Honzíka a dodavatele AIR- TRANSPORT EUROPE dle Úřadu dále vyplynulo, že ačkoliv požádali o zadávací dokumentaci ve dnech a , tedy po lhůtě pro doručení žádostí o dokumentaci, doručil jim zadavatel elektronickou verzi zadávací dokumentace elektronickou poštou dne

4 III. Námitky rozkladu 6. Dne podal zadavatel proti výše uvedenému rozhodnutí rozklad, který byl Úřadu doručen téhož dne, tedy v zákonem stanovené lhůtě. 7. Zadavatel v rozkladu uvádí, že nebyla naplněna skutková podstata správního deliktu ve smyslu 120 odst. 1 písm. a) zákona, v jehož důsledku bylo v rozporu se zákonem vydáno napadené rozhodnutí. V prvé řadě označuje závěr Úřadu spočívající v konstatování, že zadavatel postupoval netransparentně, a že neumožnil přístup k zadávací dokumentaci, za zcela mylný, neboť je zřejmé, že žádný z uchazečů nemohl nabýt dojmu, že lhůta pro doručení žádostí o zadávací dokumentaci uplynula v době, kdy ještě nebyla informace o lhůtě zveřejněna. Pokud se kterýkoliv uchazeč seznámil s předmětným oznámením, musel si dovodit, že uvedené datum je nesplnitelnou podmínkou dle 37 odst. 2 OZ, případně, že se jedná o chybu v psaní dle 37 odst. 3 OZ. Ten který uchazeč se pak v souladu se zákonem mohl dle 110 odst. 1 zákona obrátit na zadavatele s návrhem na vysvětlení zadávacích podmínek, nebo jejich opravou. Uveřejněná informace tak nemohla být způsobilá odradit potenciální uchazeče v účasti na veřejné zakázce. 8. Podle zadavatele nemůže obstát závěr Úřadu týkající se zjevné chyby, která mohla podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Existovali totiž zájemci (pan Martin Honzík či společnost AIR - TRANSPORT EUROPE, spol. s r.o., se sídlem Letisko POPRAD TATRY, POPRAD, Slovenská republika (dále jen AIR Transport EUROPE ), kteří žádali o poskytnutí zadávací dokumentace i po uveřejnění zjevně chybného opravného oznámení ze dne , přičemž zadavatel těmto zájemcům zadávací dokumentaci poskytl. To, že existují zájemci, kteří žádali o poskytnutí zadávací dokumentace i po uveřejnění opravného oznámení, hovoří naopak o tom, že chyba v psaní týkající se lhůty pro podání žádostí o poskytnutí zadávací dokumentace neměla vliv na okruh dodavatelů. Zadavatel doplňuje, že s ohledem na tyto skutečnosti je vyloučeno, že by vůbec mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Za situace, kdy předseda Úřadu dojde k závěru, že chyba v psaní mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nejednalo by se o ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky podstatným způsobem. 9. Následně zadavatel zpochybňuje závěry Úřadu obsažené v bodech 27. a 33. odůvodnění napadeného rozhodnutí, neboť nemají oporu ve správním spisu, nebyly Úřadem prokázány, přičemž je označuje za spekulativní. Dle zadavatele Úřad v této souvislosti neidentifikoval dodavatele, kterým by nebyla zadavatelem doručena zadávací dokumentace na základě jejich žádosti o její poskytnutí. Jelikož napadené rozhodnutí vychází i z výše uvedeného závěru, je v tomto rozsahu nepřezkoumatelné. 10. Dále zadavatel poukazuje na to, že Úřad měl posoudit jako veškeré úsilí, které bylo možné požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil, skutečnost, že přijímal žádosti o poskytnutí zadávací dokumentace i po zveřejnění opravného oznámení. Úřad měl proto dospět k závěru, že odpovědnost zadavatele za předmětný delikt zanikla. 11. V závěru rozkladu zadavatel uvádí, že pokud by předseda Úřadu výše uvedená tvrzení neakceptoval, namítá nepřiměřenou výši pokuty, neboť se Úřad při jejím stanovení 4

5 dostatečně nevypořádal s okolnostmi, které ji odůvodňují a s okolnostmi objektivizujícími skutkový stav. Zadavatel označuje postup Úřadu vedoucí k uložení pokuty za nepřezkoumatelný a neobjektivní. Úřad při stanovení pokuty kladl důraz na skutečnosti, které jsou v neprospěch zadavatele, ač nejsou objektivně prokazatelné a přezkoumatelné, zejména s ohledem na hypotetický dopad na potenciální uchazeče o veřejnou zakázku. 5

6 Závěr rozkladu 12. Na základě shora uvedených skutečností zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil. IV. Řízení o rozkladu 13. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci autoremedury a v souladu s 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu. Stanovisko předsedy Úřadu 14. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru. 15. Úřad tím, že ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-S153/2013/VZ-18323/2013/512/MHr ze dne rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že stanovil lhůtu pro doručení žádostí o poskytnutí zadávací dokumentace v opravném oznámení o zakázce, které bylo odesláno do informačního systému o veřejných zakázkách dne , v rozporu s 48 odst. 2 zákona, čímž současně nedodržel zásadu transparentnosti a zákazu diskriminace uvedenou v 6 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu, a dále tím, že zadavateli za spáchání tohoto správního deliktu uložil pokutu ve výši Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí. K námitkám rozkladu 16. S argumentací zadavatele se nelze v žádném případě ztotožnit. Pokud se jedná o stěžejní námitku zadavatele, dle které neobstojí závěr Úřadu o netransparentním postupu zadavatele, jelikož žádný z uchazečů nemohl nabýt dojmu, že lhůta pro doručení žádostí o poskytnutí zadávací dokumentace uplynula v době, kdy ještě nebyla informace o lhůtě zveřejněna, je třeba uvést následující. Jak jsem si ověřil, zadavatel v opravném oznámení o veřejné zakázce, i v dodatečné informaci v Úředním věstníku Evropské unie, nestanovil lhůtu pro doručení žádostí o poskytnutí zadávací dokumentace tak, aby potenciální dodavatelé mohli o zadávací dokumentaci požádat nejpozději 12 dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Úřad proto učinil správný závěr, když v napadeném rozhodnutí konstatoval, že zadavatel postupoval v rozporu s ustanovením 48 odst. 2 zákona ve spojení se zásadami zakotvenými v ustanovení 6 zákona. Zadávací řízení představuje procesní postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky. Jedná se tedy o vysoce formalizovaný proces, který klade vysoké nároky na precizní zpracování zadávacích podmínek zadavatelem. V ustanovení 44 odst. 1 zákona je rovněž zakotvena odpovědnost zadavatele za správnost a úplnost zadávacích podmínek. Za celý proces zadávání veřejné zakázky je tedy odpovědný výhradně zadavatel. Předmětná argumentace zadavatele proto se zřetelem na výše uvedené 6

7 nemůže obstát. Nadto má tato argumentace zadavatele spekulativní charakter, jelikož je třeba vycházet z údajů, jež byly zveřejněny, a jimiž se potenciální uchazeči měli řídit. 17. Ve vztahu k souvisejícímu konstatování zadavatele, dle něhož nebyla naplněna skutková podstata správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona, v jehož důsledku mělo být v rozporu se zákonem vydáno napadené rozhodnutí, je třeba uvést následující. Ve smyslu ustanovení 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem ve smyslu ustanovení 82 zákona. Znaky skutkové podstaty správního deliktu, spáchaného zadavatelem, jsou naplněny za situace, kdy je jednání zadavatele způsobilé mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. V tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Na základě výše uvedeného je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí pouhá eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Jak bylo správně uvedeno v bodě 27. odůvodnění napadeného rozhodnutí, v důsledku postupu zadavatele byli zvýhodněni ti dodavatelé, kteří požádali o zadávací dokumentaci ve lhůtě stanovené v řádném oznámení o zakázce, které bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne , a to oproti dodavatelům, kterým nebylo umožněno doručení žádostí o dokumentaci zadavateli po opravném oznámení o zakázce. 18. Pokud se jedná o argumentaci zadavatele, dle které předmětné datum (konec lhůty pro podání žádostí o zadávací dokumentaci) bylo nesplnitelnou podmínkou podle 37 odst. 2 OZ, anebo že se jedná o chybu v psaní dle 37 odst. 3 OZ, je nezbytné uvést následující. Nelze zpochybnit skutečnost, že v ustanovení 37 odst. 2 OZ jsou zakotveny obecné náležitosti, resp. znaky právních úkonů. Podle 112 odst. 1 zákona vykonává dohled nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh Úřad, kterému je ve smyslu zákona svěřena pravomoc zasahovat do probíhajícího procesu zadávání veřejných zakázek, vést správní řízení podle zákona a rovněž ukládat sankce či realizovat jiná opatření podle zákona. V dané věci jsou tedy pro postup Úřadu relevantní příslušná ustanovení zákona, který v 48 stanoví konkrétní povinnosti zadavatele, které musejí být v případě uveřejnění opravného oznámení v informačním systému o veřejných zakázkách a následném prodloužení lhůty pro doručení žádosti o zadávací dokumentaci, dodrženy. Jak jsem si ověřil, zadavatel v řádném oznámení o zakázce ze dne stanovil lhůtu pro doručení žádostí o dokumentaci nebo pro přístup k dokumentům na do 10:00 hodin a lhůtu pro doručení nabídek nebo žádostí o účast na do 9:00 hodin. V opravném oznámení o zakázce zadavatel uvedl lhůtu pro doručení žádostí o dokumentaci nebo přístup k dokumentům na do 10:00 hodin a lhůtu pro doručení nabídek nebo žádostí o účast na do 9:00 hodin. V opravném oznámení o zakázce uveřejnil zadavatel lhůtu pro doručení nabídek na do 9:00 hodin. Současně určil lhůtu pro doručení 7

8 žádostí o dokumentaci nebo pro přístup k dokumentům na do 10:00 hodin, ačkoliv měla být tato lhůta stanovena nejpozději 12 dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek, tedy nejpozději dne Jelikož však tento den připadl na sobotu, byl dle 122 odst. 3 OZ posledním dnem lhůty nejbližší příští pracovní den, což bylo pondělí V daném případě dodavatelé v důsledku uveřejnění opravného oznámení o zakázce nedostali možnost o zadávací dokumentaci požádat, jelikož zadavatel prokazatelně zkrátil v opravném oznámení o zakázce ze dne a dodatečné informaci v Úředním věstníku Evropské unie zákonnou lhůtu ze na V informačním systému o veřejných zakázkách byla změna lhůty pro doručení žádostí o dokumentaci uveřejněna až dne , což představovalo 9 dní po nejzazším termínu pro doručení žádostí o dokumentaci, resp. 11 dní v případě uveřejnění dodatečné informace v Úředním věstníku Evropské unie. I v případě, že by se jednalo o chybu v psaní, zůstává faktem pouze informace, kterou z uveřejněných oznámení obdrželi potenciální uchazeči o veřejnou zakázku. Nadto, ve smyslu zákona není třeba zkoumat zavinění, jelikož podle zákona má zadavatel objektivní odpovědnost za výsledek zadávacího řízení. Objektivní odpovědnost je odpovědností za protiprávní stav, přičemž tato odpovědnost nemůže být, ani není odpovědností absolutní. Při prokázání určitých důvodů se může zadavatel z této odpovědnosti liberovat. V předmětné věci nejsou dány důvody zbavující zadavatele odpovědnosti. Pro posouzení, zda došlo ke spáchání správního deliktu či nikoliv, jsou rozhodující objektivní skutečnosti nezávislé na vůli jednající osoby. Z toho důvodu je objektivní odpovědnost zadavatele označována jako odpovědnost za výsledek či odpovědnost za stav, který mohl být způsoben. Správní delikt zadavatele podle 120 odst. 1 písm. a) zákona je spáchán též v případě, kdy potenciálně škodlivý následek předvídaný právní normou (možné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky) i jen hrozí a fakticky ani nastat nemusí. Ani s touto námitkou, vznesenou zadavatelem v rozkladu, se tedy pro její nedůvodnost nelze ztotožnit. 19. Pokud se jedná o námitku zadavatele, v rámci které podotýká, že chyba v psaní nemohla podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky obzvláště, když existovali dodavatelé, kteří žádali o poskytnutí zadávací dokumentace po uveřejnění opravného oznámení ze dne , přičemž zadavatel těmto dodavatelům zadávací dokumentaci poskytl, poukazuji na tyto skutečnosti. Zadavatel svým postupem evidentně zvýhodnil dodavatele, kteří požádali o zadávací dokumentaci ve lhůtě stanovené v řádném oznámení o zakázce. Za situace, kdy by zadavatel v opravném oznámení o zakázce (a dodatečné informaci v Úředním věstníku Evropské unie) stanovil lhůtu pro doručení žádostí o poskytnutí dokumentace v souladu s ustanovením 48 odst. 2 zákona, mohli potenciální dodavatelé požádat o zadávací dokumentaci, případně podat výhodnější nabídku. Nelze se tedy ztotožnit ani s tvrzením zadavatele, že jeho postupem nedošlo, resp. nemohlo dojít, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky podstatným způsobem. Postup zadavatele je třeba posuzovat podle objektivních dopadů na zadávací řízení, tedy na reálnou možnost ovlivnění počtu uchazečů o veřejnou zakázku, nikoliv podle toho, čím byl tento objektivní stav způsoben. Se zřetelem na výše uvedené je třeba učinit závěr, že zadavatel je plně odpovědný za celý proces zadávání veřejné zakázky, přičemž jeho argumentace, v rámci které poukazuje na to, že se jedná pouze o chybu v psaní, má ryze spekulativní charakter a jako taková nemůže obstát. 8

9 20. Pokud se jedná o následnou argumentaci zadavatele, v rámci které zpochybňuje závěry Úřadu obsažené v bodech 27. a 33. odůvodnění napadeného rozhodnutí, a dle které Úřad neidentifikoval dodavatele, kterým by nebyla zadavatelem doručena zadávací dokumentace na základě jejich žádosti o její poskytnutí s tím, že se jedná pouze o spekulativní názor Úřadu, který nemá oporu ve správním spise, pročež je jeho závěr nepřezkoumatelný, je třeba uvést následující. V daném případě byly subjekty, které byly chybným stanovením lhůty pro doručení žádostí o poskytnutí zadávací dokumentace diskriminovány, všichni potenciální dodavatelé. Z toho důvodu tyto subjekty Úřad nemohl přesně identifikovat. V obecné rovině je vhodné doplnit, že pokud by Úřad byl takové dodavatele schopen rozpoznat, poukázal by na ně v napadeném rozhodnutí. Zákon Úřadu neukládá povinnost identifikovat takové konkrétní dodavatele, kteří byli postiženi v důsledku chybného postupu zadavatele. Pouze v případě, že Úřad zjistí takové pochybení, které mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, má povinnost tento svůj závěr náležitě odůvodnit, což učinil. Úřad tedy nebyl povinen učinit jakékoliv takové zjištění součástí správního spisu, pročež je třeba označit výše uvedenou námitku za nedůvodnou. Pokud se jedná o přezkoumatelnost napadeného rozhodnutí, je třeba uvést, že napadené rozhodnutí je v předmětné části úplné, resp. dostatečně odůvodněné a ve svém důsledku tedy rovněž přesvědčivé. 21. Ve vztahu k dalšímu tvrzení zadavatele, dle něhož měl Úřad posoudit skutečnost, že zadavatel přijímal žádosti o poskytnutí zadávací dokumentace i po zveřejnění opravného oznámení jako veškeré úsilí, které od něj bylo možné požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil, pročež měl Úřad dospět k závěru, že odpovědnost zadavatele za předmětný delikt zanikla, je nezbytné uvést následující. To, že zadavatel poskytl zadávací dokumentaci i panu Martinu Honzíkovi a AIR Transport EUROPE, Úřad správně zohlednil při stanovení výše pokuty jako výrazně polehčující okolnost, viz následující body odůvodnění tohoto rozhodnutí. S ohledem na výše uvedené je zřejmé, že tato skutečnost nemá a nemůže mít vliv na naplnění formálních znaků skutkové podstaty tohoto správního deliktu. Zadavatelův postup nelze shledat jako liberační důvod, neboť je zde stále skupina potenciálních dodavatelů, jež se nemohla řídit pouze informacemi uvedenými v oznámení o zakázce, přičemž možnost, že se zadavatel příslušným datem řídit nebude, jim nebyla známa. Totéž platí i ve vztahu k související argumentaci zadavatele, v rámci které poukazuje na to, že žádný z potenciálních dodavatelů nepodal zadavateli dotaz či neuplatnil námitku. Ani v tomto případě se nejedná o relevantní liberační důvod, přičemž předmětná argumentace zadavatele nevyvrací závěr Úřadu, že mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. 22. Pokud se jedná o závěrečnou námitku obsaženou v rozkladu zadavatele, v rámci které poukazuje na nepřiměřenou výši pokuty s tím, že se Úřad při jejím stanovení dostatečně nevypořádal s okolnostmi, které ji odůvodňují a s okolnostmi objektivizujícími skutkový stav, je třeba uvést následující. Horní hranice možné uložené pokuty je Kč, přičemž uložená pokuta představuje cca 0,5 % z celkové částky, kterou bylo možné v daném případě uložit. Zadavatel svým jednáním v průběhu zadávacího řízení porušil zásady transparentnosti a zákazu diskriminace, jelikož mohlo dojít k omezení konkurenčního prostředí, jehož zachování je základním atributem hospodářské soutěže a zároveň předpokladem dosažení 9

10 efektivního vynakládání veřejných prostředků. Výši uložené pokuty proto v žádném případě nelze označit za nepřiměřenou. 23. Úřad postupoval v části odůvodnění napadeného rozhodnutí vztahující se k výši jím uložené pokuty zcela správně a v souladu se zákonem. Zdůrazňuji, že rozhodnutí o uložení pokuty je nepřezkoumatelné, je-li její výše odůvodněna pouhým zopakováním skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty či funkcí pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda a jakým způsobem byla tato kritéria správním orgánem hodnocena. Z ustálené judikatury Nejvyššího správního soudu (dále jen NSS ) vyplývá, že jakkoliv má správní orgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán základními principy správního rozhodování (viz např. rozsudek NSS č.j. 8 As 5/ ze dne ). Mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost, resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost. Úřad tak při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochybnosti o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu. Z napadeného rozhodnutí je zřejmé, že výše pokuty uložená v tomto případě uvedeným požadavkům vyhovuje. 24. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí při stanovení výše pokuty dostatečně zhodnotil způsob spáchání správního deliktu a rovněž i okolnosti, za nichž byl delikt spáchán. Úřad správně přihlédl k tomu, že nezákonné omezení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z vůbec nejzávažnějších porušení zákona. Dále Úřad přihlédl k tomu, že zadavatel byl veden snahou zadat veřejnou zakázku v otevřeném řízení, tedy v praxi nejtransparentnějším druhem zadávacího řízení. Při posouzení okolností, za nichž byl tento delikt spáchán, vzal Úřad v úvahu jako výrazně polehčující okolnost to, že zadavatel i přes stanovenou lhůtu pro doručení žádostí o zadávací dokumentaci do , odeslal dne elektronickou verzi zadávací dokumentace na základě obdržených žádostí ze dne a AIR Transport EUROPE a panu Martinu Honzíkovi. 25. Úřad tedy postupoval v souladu s ust. 121 odst. 2 zákona, dle něhož Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Nadto výše pokuty byla Úřadem dostatečně odůvodněna, poněvadž z odůvodnění napadeného rozhodnutí je jednoznačně patrno, k čemu přihlédl a jakou váhu danému zákonnému kritériu přiznal. 26. Dále je nezbytné uvést, že Úřad v bodě 34. odůvodnění napadeného rozhodnutí zkoumal, zda není naplněna podmínka uvedená v ustanovení 121 odst. 3 zákona, dle něhož odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad v této souvislosti přiléhavým způsobem konstatoval, že před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v 121 odst. 3 zákona k uložení 10

11 pokuty. K tomu dodávám, že Úřad postupoval správně, když v tomto bodě odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla. V daném případě se totiž Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne , přičemž správní řízení bylo zahájeno dne Nedošlo tedy k zániku lhůty vymezené zákonem pro zahájení správního řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že dne byla zadavatelem uzavřena smlouva, lhůta pro zahájení správního řízení byla rovněž zachována. 27. Dále je třeba se ztotožnit i s dílčím konstatováním uvedeným v bodě 41. odůvodnění napadeného rozhodnutí, dle něhož pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má plnit všechny základní funkce správního trestání. Po zvážení všech okolností šetřeného případu, Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil její výši stanovenou na Kč vzhledem k souvislostem případu a ve vztahu k výše uvedenému, a to zejména s ohledem na okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán a s ohledem na maximální možnou hranici pokuty ve výši Kč, jako dostačující. Pokuta stanovená ve výši Kč splňuje jak preventivní, tak represivní funkci uplatnění právní odpovědnosti. 28. Vzhledem k uvedené závažnosti porušení zákona a k souvislostem případu jsem posoudil uloženou výši pokuty ( Kč) jako přiměřenou porušení zákona a zohledňující obě uvedené funkce. Na základě výše uvedeného je dále nezbytné učinit závěr, že Úřad výši jím uložené pokuty v napadeném rozhodnutí odůvodnil zcela dostatečně a rovněž přezkoumatelným způsobem. Se zřetelem na výše uvedené rovněž nemůže obstát konstatování zadavatele, podle něhož Úřad při stanovení výše pokuty kladl důraz na skutečnosti, které jsou v jeho neprospěch. V. Závěr 29. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu. 30. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno. 11

12 POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s 152 odst. 4 téhož zákona, dále odvolat. otisk úředního razítka Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Obdrží: Česká republika Ministerstvo zdravotnictví, Palackého náměstí 4/375, Praha 2 Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 12