ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ

Transkript

1 *UOHSX006V0OD* UOHSX006V0OD ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.:úohs-s20/2015/vz-6711/2015/543/mpr Brno 12. března 2015 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou zadavatel ČESKÁ TELEVIZE, IČO , se sídlem Na hřebenech II 1132/4, Praha Podolí, navrhovatel NEWTON Media, a.s., IČO , se sídlem Na Pankráci 1683/127, Praha Nusle, ve věci veřejné zakázky Kontinuální obsahová analýza zpravodajství a publicistiky včetně aspektů vyváženosti a objektivity, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne pod ev. č , ve znění opravy uveřejněné dne , přičemž jeho zrušení bylo uveřejněno dne , a v Úředním věstníku Evropské unie bylo oznámení uveřejněno dne pod ev. č. 2014/S , ve znění opravy uveřejněné dne pod ev. č. 2014/S a jeho zrušení bylo uveřejněno dne pod ev. č. 2014/S , rozhodl takto: Návrh navrhovatele NEWTON Media, a.s., IČO , se sídlem Na Pankráci 1683/127, Praha Nusle se podle ustanovení 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle 118 odst. 1 citovaného zákona.

2 ODŮVODNĚNÍ I. Zadávací řízení 1. Zadavatel ČESKÁ TELEVIZE, IČO , se sídlem Na hřebenech II 1132/4, Praha Podolí (dále jen zadavatel ), podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), odeslal oznámení otevřeného řízení do Věstníku veřejných zakázek dne a uveřejnil dne pod ev. č , ve znění opravy uveřejněné dne , a v Úředním věstníku Evropské unie oznámení uveřejnil dne pod ev. č. 2014/S , ve znění opravy uveřejněné dne pod ev. č. 2014/S , za účelem zadání veřejné zakázky Kontinuální obsahová analýza zpravodajství a publicistiky včetně aspektů vyváženosti a objektivity (dále jen veřejná zakázka ). Zrušení předmětného zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne pod ev. č. 2014/S Předmětem veřejné zakázky, který zadavatel vymezil především v bodu 5. zadávací dokumentace, bylo Provedení kontinuální obsahové komentované analýzy zpravodajství zadavatele ve srovnání s TV Nova, TV Prima a Českým rozhlasem. Jedná se o čtvrtletní, pololetní a roční komentovanou analýzu provedenou vždy k 15. dni měsíce po skončení analyzovaného období včetně osobní prezentace ze strany Poskytovatele. Provedení kontinuální obsahové komentované analýzy publicistiky a diskuzí zadavatele. Jedná se o čtvrtletní, pololetní a roční komentovanou analýzu provedenou vždy k 15. dni měsíce po skončení analyzovaného období včetně osobní prezentace ze strany Poskytovatele. Kontinuální obsahové analýzy budou prováděny za účelem hodnocení plnění veřejné služby zadavatele. Provedení analýz, prezentací a dalších služeb na základě ad hoc požadavků zadavatele na doplňková plnění, konzultace a mezi výstupy z existujících dat s možností hlubšího analytického zpracování vycházejících ze seznamu analyzovaných pořadů (viz Příloha č. 1 vzoru Smlouvy). Tyto služby budou Poskytovatelem realizovány v časovém rozsahu maximálně 50 h měsíčně. Provedení pololetních (na vzorku 375 příspěvků) a ročních komentovaných analýz (na vzorku 750 příspěvků) vyváženosti a objektivity zpravodajství zadavatele. Poskytnutí neomezeného on-line přístupu do internetové softwarové aplikace Poskytovatele s dostatečnou odezvou, max. do 60 sekund, se zpracovanými daty pořadů s možností libovolných analýz zadaných zadavatelem dle navržené metodologie. 3. Na str. 1, v bodu 4. zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí částku ,- Kč bez DPH. 4. V bodu 11. Způsob hodnocení nabídek zadávací dokumentace zadavatel uvedl jako dílčí kritéria hodnocení A. nabídkovou cenu, B. kvalitu nabízeného plnění, C. uživatelskou přívětivost softwarové aplikace (podrobně viz dále). 5. Dne byl vyhotoven protokol o otevírání obálek s nabídkami, ze kterého vyplývá, že byly podány dvě nabídky, a to nabídka NEWTON Media, a.s., IČO , se sídlem Na Pankráci 1683/127, Praha Nusle (dále jen navrhovatel ) a nabídka Media Tenor, spol. s r. o., IČO , se sídlem Nádražní 923/118, Ostrava Moravská Ostrava (dále jen Media Tenor, spol. s r. o. ). 2

3 6. Dne byla vyhotovena zpráva o posouzení a hodnocení nabídek, ve které je mimo jiného uvedeno, že se na základě posouzení a hodnocení nabídek na prvním místě umístil navrhovatel s celkovým počtem 87 bodů. 7. Dne rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky, kterou byla nabídka navrhovatele. 8. Dne obdržel zadavatel námitky Media Tenor, spol. s r. o., směřující proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. 9. Rozhodnutím ze dne zadavatel rozhodl o nevyhovění námitkám uchazeče Media Tenor, spol. s r. o. 10. Dne rozhodl zadavatel o zrušení zadávacího řízení. Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení obdržel navrhovatel dne Navrhovatel podal dne námitky proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení, které zadavatel obdržel téhož dne. 12. Dne zadavatel rozhodl o nevyhovění námitkám navrhovatele. Rozhodnutí o nevyhovění námitkám navrhovatel obdržel téhož dne. 13. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) návrh na přezkoumání úkonů zadavatele. II. Obsah návrhu 14. Návrh navrhovatele směřuje proti rozhodnutí zadavatele ze dne o zrušení zadávacího řízení podle 84 odst. 2 písm. e) zákona. 15. Navrhovatel ve svém návrhu především uvádí, že zadavatel obdržel dne námitky proti výběru nejvhodnější nabídky a přestože těmto námitkám nevyhověl, připustil, že proces hodnocení kritéria kvalita nabízeného plnění vykazuje drobné nuansy, které jsou v jistých případech obtížně kvantifikovatelné z hlediska přidělování přesného počtu bodů jednotlivým nabídkám. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel k důvodům zrušení zadávacího řízení dodatečně doplnil, že došlo k chybnému procesu hodnocení nabídky navrhovatele. Zadavatel dle názoru navrhovatele pomíjí, že hodnotící komise v rámci hodnocení subkritérií vyslovila obdobné výtky i k nabídce uchazeče Media Tenor s.r.o. Vzhledem k výše uvedenému má navrhovatel za to, že by muselo dojít ke snížení bodového ohodnocení nabídky uchazeče Media Tenor s.r.o., pokud by navrhovatel přijal závěr zadavatele o chybném procesu hodnocení nabídek. 16. Navrhovatel považuje tvrzení zadavatele o chybném hodnocení nabídky navrhovatele za zkreslené a diskriminační. 17. Navrhovatel uvádí, že kvalita jeho zpracování analýz byla v zadávacím řízení doložena posudkem nezávislých akademických pracovišť k navrženým metodikám měření a dále konstatuje, že garantem kvality zpracování analýz je i jeho členství v mezinárodní profesní asociaci AMEC. 3

4 18. Navrhovatel podotýká, že zadavatelem nastavená hodnotící kritéria jsou stejná pro všechny uchazeče o veřejnou zakázku a je toho názoru, že hodnotící komise v rámci hodnotících kritérií hodnotila všechny nabídky lege artis a to stejnou metodikou hodnocení. 19. Navrhovatel dále ve svém návrhu polemizuje nad významem slova nuansa, které zadavatel použil v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. 20. Navrhovatel je toho názoru, že mu byla ze strany zadavatele způsobena újma v podobě nemožnosti realizovat veřejnou zakázku, tj. v podobě ušlého zisku a újma v podobě vynaložení nákladů na přípravu nabídky. 21. Navrhovatel má za to, že ve vztahu k odůvodnění zrušení předmětného zadávacího řízení neobstojí ani argumentace zadavatele, že platnost a účinnost smlouvy, která měla být s vybraným uchazečem uzavřena, byla stanovena ke dni Navrhovatel v této souvislosti dodává, že dle jeho názoru zadavatel mohl v návrhu smlouvy změnit termín uzavření smlouvy s ohledem na aktuální situaci, aniž by tím došlo k porušení zákona. 22. Vzhledem ke všemu výše uvedenému má navrhovatel dále za to, že se zadavatel dopustil porušení ustanovení 84 odst. 2 písm. e) zákona a ustanovení 6 odst. 1 zákona, tím, že rozhodl o zrušení zadávacího řízení, aniž byly naplněny zákonné předpoklady. 23. Navrhovatel požaduje, aby Úřad provedl přezkum, zda došlo k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a domáhá se zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení předmětného zadávacího řízení. III. Průběh správního řízení 24. Účastníky správního řízení jsou podle 116 zákona: o o zadavatel, navrhovatel. 25. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S20/2015/VZ- 1133/2015/543/MPr ze dne Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S20/2015/VZ-2864/2015/543/MPr ze dne určil účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Dále určil Úřad výše specifikovaným usnesením zadavateli lhůtu k podání informace o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu. 27. Usnesením č. j. ÚOHS-S20/2015/VZ-4161/2015/543/MPr ze dne určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. 28. Úřad dále v průběhu správního řízení obdržel od navrhovatele dne podání nazvané Doplnění návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele podle 113 a násl. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve kterém navrhovatel zejména uvedl, že k důkazu svého tvrzení o nezákonnosti zrušení zadávacího řízení navrhuje smlouvu uzavřenou dne mezi zadavatelem a uchazečem Media Tenor s.r.o., jehož nabídka nebyla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější. Na toto podání reagoval Úřad písemností 4

5 Žádost o vysvětlení obsahu podání ze dne Následně navrhovatel Úřadu písemností ze dne sdělil, že naše podání datované bylo sdělením informačního charakteru, které má být zařazeno k našemu návrhu ze dne , a zároveň jeho doplněním o nové navrhovateli dříve neznámé skutečnosti. IV. Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne Zadavatel ve svém vyjádření nejprve shrnuje obsah návrhu navrhovatele a následně uvádí stručný přehled jednotlivých úkonů, které učinil v předmětném zadávacím řízení. 30. Zadavatel dále uvádí, že teprve na základě tvrzení obsažených v námitkách Media Tenor, spol. s r. o., zjistil, že proces hodnocení subkritérií v rámci dílčího hodnotícího kritéria B. Kvalita nabízeného plnění vykazuje určité vady. 31. K problematice subkritérií B.1, B.2 a B.3 uvádí zadavatel, že ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne mimo jiného vyplývá, že navrhovateli bylo v rámci subkritéria B.1 hodnotící komisí přiděleno 70 bodů (kategorie 51 až 75 bodů, tedy splňuje, tzn., že nabízené řešení splňuje požadavky zadavatele v plném rozsahu a zadavatel nemá k nabízenému plnění připomínky). Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne rovněž vyplývá, že hodnotící komise k navrhovatelem nabízenému plnění v rámci tohoto kritéria uvedla, že: Uchazeč předkládá členění tematické struktury na tzv. tematické, geografické a další okruhy. Z nabídky však není patrné, jak uchazeč dosáhne 100% bázi, když jeden příspěvek může být začleněn do více tematických i geografických okruhů. Z posledně uvedeného dle zadavatele vyplývá, že hodnotící komise měla při hodnocení subkritéria B.1 navrhovatele pravděpodobně přidělit bodové hodnocení spadající do kategorie 26 až 50 bodů, tedy částečně splňuje (tzn. nabízené řešení nesplňuje požadavky zadavatele v plném rozsahu a zadavatel má k nabízenému plnění drobné připomínky), jelikož hodnotící komise měla k nabídce navrhovatele připomínky drobného charakteru. 32. Zadavatel dále konstatuje, že v rámci subkritéria B.2 bylo navrhovateli přiděleno 70 bodů (kategorie 51 až 75 bodů, tedy splňuje ), i když hodnotící komise měla k nabízenému plnění drobné připomínky, jelikož uvedla, že při zařazování a vyhledávání příspěvků uchazeč nabízí řešení na základě tzv. Tematického klíče, obsahové vyhledávání však probíhá pouze na základě klíčových slov, např. začlenění do kauzy není u příspěvku kódováno, a tak mělo být asi přistoupeno k zařazení navrhovatelem nabízeného plnění do kategorie 26 až 50 bodů, tedy částečně splňuje. 33. Ve vztahu k hodnocení nabídky navrhovatele hodnotící komisí v rámci subkritéria B.3 zadavatel uvádí, že navrhovatel obdržel 70 bodů, což je u horní hranice kategorie splňuje, ačkoliv hodnotící komise uvedla, že navrhovatel kopíruje přístup ke zpravodajství popsaný v rámci subkritérií B.1 a B.2, a proto může podle názoru zadavatele předmětné bodové hodnocení vyvolat pochybnosti o správnosti postupu hodnotící komise. 34. Zadavatel podotýká, že postup hodnotící komise popsal rovněž v rozhodnutí o námitkách uchazeče Media Tenor, spol. s r. o., a v rozhodnutí o námitkách navrhovatele. 35. Zadavatel má za to, že již samotné připuštění pochybností o hodnocení nabídek může představovat možné porušení zásady transparentnosti. 5

6 36. Zadavatel konstatuje, že v případě zrušení úkonů zadavatele následujících po posouzení a hodnocení nabídek a současného navrácení zadávacího řízení do fáze nového posouzení a hodnocení nabídek v okamžiku, kdy zadavatel disponuje podanými nabídkami, již nelze měnit znění zadávacích podmínek, jejichž součástí byl i vzor smlouvy platné a účinné ode dne Zadavatel dále odkazuje na ustanovení 82 odst. 2 zákona a zdůrazňuje, že zadavatel je povinen uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem zcela v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče. 38. Zadavatel v souvislosti s oprávněností zrušení zadávacího řízení odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-R115/2010/VZ-18586/2010/310-ASc ze dne Zadavatel konstatuje, že pochybení hodnotící komise při hodnocení nabídek způsobilo nemožnost uzavřít smlouvu v zadavatelem požadovaném termínu, a to z důvodu délky časového období, které by bylo zapotřebí k provedení nového posouzení a hodnocení nabídek a vyhotovení a odeslání nového rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Vzhledem k výše uvedenému má zadavatel za to, že nebylo možné po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, jelikož neměl možnost přijmout opatření, kterým by porušení zákona v podobě nedodržení zásady transparentnosti zhojil, a tak v souladu se zákonem bezodkladně přistoupil ke zrušení zadávacího řízení. 40. Dále se zadavatel vyjadřuje k jednotlivým tvrzením navrhovatele, která jsou obsažena v návrhu navrhovatele, i když má za to, že tato jsou ve světle všeho výše uvedeného irelevantní. 41. Zadavatel je přesvědčen o tom, že v šetřeném zadávacím řízení postupoval v souladu se zákonem a požaduje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítnul. V. Závěry Úřadu 42. Úřad přezkoumal na základě ustanovení 112 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech. Po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastních zjištění rozhodl ve smyslu ustanovení 118 odst. 5 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle 118 odst. 1 zákona. VI. Relevantní ustanovení zákona 43. Podle 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. 44. Podle 79 odst. 1 zákona hodnocení nabídek provede hodnotící komise podle hodnotících kritérií uvedených v dokumentech podle 78 odst. 6. Je-li základním hodnotícím kritériem ekonomická výhodnost nabídky, je hodnotící komise povinna hodnotit nabídky a stanovit jejich pořadí podle jednotlivých dílčích hodnotících kritérií a jejich vah. 45. Podle 79 odst. 5 zákona zadavatel rozhodne o novém posouzení a hodnocení nabídek, pokud zjistí, že hodnotící komise porušila postup stanovený tímto zákonem. Pro nové 6

7 posouzení a hodnocení nabídek ustanoví zadavatel jinou hodnotící komisi, případně provede nové posouzení a hodnocení nabídek sám. Důvody pro nové posouzení a hodnocení nabídek zadavatel připojí k původní zprávě o posouzení a hodnocení nabídek. Provede-li nové posouzení a hodnocení nabídek podle tohoto odstavce zadavatel sám, zpracuje zprávu o posouzení a hodnocení nabídek podle 80 odst. 1 obdobně. 46. Podle 82 odst. 2 zákona pokud nebyly ve stanovené lhůtě podány námitky podle 110 odst. 4, uzavře zadavatel smlouvu s vybraným uchazečem do 15 dnů po uplynutí lhůty pro podání námitek. Smlouvu uzavře zadavatel v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, popřípadě upraveným podle Podle 84 odst. 2 písm. e) zákona zadavatel může bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pouze pokud v průběhu zadávacího řízení se vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. 48. Podle 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele. 49. Podle 118 odst. 5 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odstavce 1 nebo 2. VII. Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce 50. V zadávací dokumentaci, v článku 11. Způsob hodnocení nabídek zadavatel stanovil, že základním hodnotícím kritériem je ekonomická výhodnost nabídky a dílčími hodnotícími kritérii jsou: A. Nabídková cena (váha 50 %) B. Kvalita nabízeného plnění (váha 40 %) C. Uživatelská přívětivost softwarové aplikace (váha 10 %) Dále zde zadavatel stanovil, že dílčí kritérium B. Kvalita nabízeného plnění sestává z následujících subkritérií: Pro zpravodajství B.1 Kategorizace tematické struktury a míra detailnosti kategorizace (váha 37,5 %) B.2 Metodika zařazování a vyhledávání jednotlivých příspěvků (váha 37,5 %) Pro publicistiku a politické diskuze B.3 Kategorizace tematické struktury, objektivita a nestrannost (váha 25 %) 51. Dále je v článku 11. Způsob hodnocení nabídek zadávací dokumentace k hodnocení nabídek v rámci dílčího hodnotícího kritéria B. Kvalita nabízeného plnění uvedeno, že V rámci dílčího kritéria B. Kvalita nabízeného plnění sestaví hodnotící komise pořadí nabídek podle míry naplnění vhodnosti a výhodnosti uchazečem nabídnutého řešení dohromady ve všech třech níže uvedených subkritériích B.1, B.2 a B.3, a to od nejvýhodnější 7

8 k nejméně výhodné následujícím způsobem. Míra naplnění subkritérií B.1, B.2 a B.3 (hodnoceno bude každé subkritérium samostatně) je popsána Vynikající 75 až 100 bodů Nabízené řešení překračuje požadavky i očekávání zadavatele a prokazuje výjimečně vysokou kvalitu navrženého řešení. Splňuje 51 až 75 bodů Nabízené řešení splňuje požadavky zadavatele v plném rozsahu. Zadavatel nemá k nabízenému plnění připomínky. Částečně splňuje 26 až 50 bodů Nabízené řešení nesplňuje požadavky zadavatele v plném rozsahu. Zadavatel má k nabízenému plnění drobné připomínky. Nesplňuje 0 až 25 bodů Nabízené řešení splňuje příslušné požadavky zadavatele vymezené v zadávací dokumentaci jen v některých bodech. Zadavatel má k nabízenému plnění zásadní připomínky. 52. V návrhu smlouvy o poskytování služeb, který je přílohou č. 1 zadávací dokumentace, je v článku IV. Doba trvání Smlouvy, v bodu 4.1 uvedeno, že Smlouva nabývá platnosti a účinnosti dne Služby podle této smlouvy budou Poskytovatelem poskytovány v období Ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne je k hodnocení navrhovatele v rámci subkritéria B.1 Kategorizace tematické struktury a míra detailnosti kategorizace, ve kterém bylo navrhovateli hodnotící komisí přiděleno 70 bodů, uvedeno následující. Uchazeč předkládá členění tematické struktury na tzv. tematické, geografické a další okruhy. Z nabídky však není jasné, jak uchazeč dosáhne 100% bázi, když jeden příspěvek může být začleněn do více tematických i geografických okruhů. Zadavatel má i připomínky ke kategorizaci tematické struktury. 54. Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne obsahuje následující odůvodnění. Zadavatel dne obdržel námitky proti výběru nejvhodnější nabídky k výše uvedené veřejné zakázce. Přesto, že zadavatel námitkám nevyhověl, v reakci na tvrzení Stěžovatele připouští, že proces hodnocení kvality nabízeného řešení (jedno z hodnotících kritérií) vykazuje drobné nuansy, které jsou v jistých případech obtížně kvantifikovatelné z hlediska přidělování přesného počtu bodů jednotlivým nabídkám. V případě zrušení úkonů zadavatele následujících po posouzení a hodnocení nabídek a navrácení zadávacího řízení do fáze nového posouzení a hodnocení nabídek již nijakým způsobem není možné měnit znění zveřejněných zadávacích podmínek, kterých součásti je mimo jiné návrh Smlouvy o poskytování služeb. Nabytí platnosti a účinnosti této smlouvy je stanoveno na 1. leden 2015, což současně představuje termín, ke kterému zadavatel nezbytně potřebuje zabezpečit řádné poskytování poptávaných služeb. Vyhověl-li by zadavatel návrhu stěžovatele formou rozhodnutí o novém posouzení a hodnocení nabídek, nebylo by objektivně možné uzavřít předmětné zadávací řízení na veřejnou zakázku tak, aby uvedená smlouva byla podepsána oběma smluvními stranami do konce roku 2014 a nabyla tak účinnosti v požadovaném termínu. Zadavatel považuje vzniklou situaci za důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, což představuje zákonný důvod k zrušení zadávacího řízení dle 84 odst. 2 písm. e) zákona. 8

9 VIII. K výroku rozhodnutí 55. Úřad k problematice zrušení zadávacího řízení nejprve v obecné rovině konstatuje, že zákon rozlišuje mezi zákonnou povinností zrušit zadávací řízení a fakultativní možností zadavatele zrušit zadávací řízení v případech stanovených zákonem. Obligatorně se zadávací řízení ruší podle 84 odst. 1 zákona, fakultativně za podmínek stanovených v 84 odst. 2 až 5 zákona, přičemž jedním z důvodů pro fakultativní zrušení zadávacího řízení je i skutečnost, že se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval (viz 84 odst. 2 písm. e) zákona). 56. Jak již konstatoval Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne , sp. zn. 2 Afs 64/2009, důvody hodné zvláštního zřetele jsou typickým neurčitým právním pojmem. V zákoně jeho definice obsažena není, a tedy je třeba mu přisoudit takový význam, který nejlépe odpovídá povaze, smyslu a účelu toho, co zákon o veřejných zakázkách upravuje. V situaci, kdy v zákoně není neurčitý právní pojem definován, je třeba jeho výklad hledat v účelu zákona, tj. v daném případě musí interpretace být ku prospěchu efektivní hospodářské soutěži. Současně jakékoliv zrušení zadávacího řízení v případě veřejné zakázky musí být vykládáno restriktivně, aby bylo zamezeno libovůli (svévoli) veřejného zadavatele, která by mohla vyústit v korupci či nepřípustnou veřejnou odplatu. Proto je třeba ustanovení 84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách a zejména slovní spojení důvody zvláštního zřetele hodné vykládat jako důvody objektivní, stojící vně veřejného zadavatele, nikoliv jako důvody subjektivního rázu, které by popřely smysl jmenovaného zákona. Jako příklad důvodu hodného zvláštního zřetele uvedl Nejvyšší správní soud (s odkazem na odbornou literaturu) např. situaci, kdy zadavatel neobdrží přislíbenou veřejnou podporu nebo kdy zjistí porušení postupu předepsaného zákonem, který již není možné napravit a v důsledku kterého by zadavateli hrozilo uložení nápravného opatření nebo sankce. Jde tedy o důvody, které stojí vně zadavatele, které atakují samotný smysl dokončení již zahájeného zadávacího řízení, které vystavují zadavatele objektivnímu riziku pro případ, že by zadávací řízení zrušeno nebylo, a které by představovaly stejně závažný a objektivní důvod pro jinou osobu v témže nebo ve srovnatelném postavení zadavatele a v týchž či srovnatelných okolnostech, za nichž má být zadávací řízení rušeno. 57. Úřad ve vztahu k problematice oprávněnosti zrušení zadávacího řízení zadavatelem z důvodů hodných zvláštního zřetele odkazuje rovněž na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 79/ ze dne , ve kterém je mimo jiného uvedeno následující. Jinak tomu ale je, pokud jde o 84 odst. 2 písm. e) ZVZ, který umožňuje zrušit zadávací řízení z důvodů hodných zvláštního zřetele, pro které nelze po zadavateli spravedlivě požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Podle důvodové zprávy k tomuto ustanovení může být takovým důvodem například porušení postupu předepsaného ZVZ pro zadávání veřejných zakázek, které zadavatel (dodatečně) sám zjistil. Musí se přitom jednat o takový případ, kdy zadavatel již nemá možnost přijmout opatření, kterým by uvedené porušení zákona napravil, a při následném řízení o přezkum úkonů zadavatele by došlo k uložení nápravného opatření nebo pokuty za správní delikt. Na takto přísně a objektivními podmínkami vymezenou situaci se omezuje i výkladová literatura; podle ní se musí jednat o takový případ, kdy zadavatel již nemá možnost přijmout opatření k nápravě (J., R.: 9

10 Zadávání veřejných zakázek a udělování koncesí v ČR a EU, 1. vydání, Praha: C. H. Beck, 2007, str. 378). 58. Z výše uvedeného je zřejmé, že ustanovení 84 odst. 2 písm. e) zákona předpokládá skutečnosti, které jsou objektivní, a tedy nezávislé na vůli zadavatele slovy zákona v průběhu zadávacího řízení se vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Zadavatel by měl při posouzení oprávněnosti zrušení veřejné zakázky podle tohoto ustanovení zákona především zhodnotit, zda důvody pro zrušení konkrétní veřejné zakázky splňují dvě podmínky vyplývající z citovaného ustanovení zákona, a to podmínku, že se jedná o důvody zvláštního zřetele, a že se důvody vyskytly v průběhu zadávacího řízení. 59. K problematice důvodů hodných zvláštního zřetele Úřad dále uvádí, že by se mělo jednat o takové důvody, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby pokračoval v zadávacím řízení, to znamená takové, jejichž existenci zadavatel zjistil v průběhu zadávacího řízení s tím, že již není možné ze strany zadavatele přijmout jiná opatření k nápravě, např. prodloužit lhůty k podání nabídek, dodatečně odeslat určitou písemnost atd. Důvod, pro který nelze po zadavateli požadovat, aby pokračoval v zadávacím řízení, může být například i situace, kdy zadávací podmínky nejsou stanoveny v souladu se zákonem, v důsledku nesprávně stanovených podmínek jsou nabídky vzájemně neporovnatelné a nelze je tedy vyhodnotit nebo to může být porušení postupu předepsaného tímto zákonem pro zadávání veřejných zakázek, které zadavatel sám zjistil. Důvodem pro zrušení celého zadávacího řízení by pak měly být pouze takové skutečnosti, které nelze vyřešit přijmutím opatření k nápravě a které mají vliv na zákonnost zadávacího řízení a celého postupu zadavatele. 60. Úřad k rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne (citace relevantní části je obsažena v bodu 54. odůvodnění tohoto rozhodnutí), uvádí následující. Z výše specifikovaného rozhodnutí zadavatele je zřejmé, že z námitek ze dne směřujících proti výběru nejvhodnější nabídky zadavatel zjistil, že proces hodnocení nabídek v subkritériích kvality nabízeného plnění vykazuje určité vady co do přidělování přesného počtu bodů jednotlivým nabídkám. Dále je z výše uvedeného rozhodnutí zřejmé, že zadavatel má za to, že pokud by přistoupil ke zrušení úkonů zadavatele následujících po posouzení a hodnocení nabídek a došlo by k navrácení zadávacího řízení do fáze nového posouzení a hodnocení nabídek, již by nebylo možné následně dokončit zadávací řízení za stávajících podmínek, neboť již nelze změnit zadávací podmínky, jejichž přílohou č. 1 je návrh smlouvy o poskytování služeb, která nabývá platnosti a účinnosti dne , což je datum, ke kterému zadavatel potřebuje zabezpečit poskytování poptávaných služeb. Dále z rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení vyplývá, že zadavatel dospěl k závěru, že vyhověl-li by předmětným námitkám, nebylo by objektivně možné uzavřít smlouvu ve stanoveném termínu, a tak zadavatel vyhodnotil vzniklou situaci jako důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. 61. Úřad se zabýval otázkou, zda pochybnosti zadavatele o zákonnosti postupu hodnotící komise při hodnocení nabídek byly důvodné a příkladmo se vyjadřuje k hodnocení nabídky navrhovatele hodnotící komisí v dílčím hodnotícím kritériu B. Kvalita nabízeného plnění, v subkritériu B.1 Kategorizace tematické struktury a míra detailnosti kategorizace a uvádí, že z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že 70 bodů, které obdržel navrhovatel v tomto subkritériu patří do kategorie splňuje (bodové rozmezí 51 až 75 bodů), tzn., že nabízené 10

11 řešení splňuje požadavky zadavatele v plném rozsahu a zadavatel nemá k nabízenému plnění připomínky. Úřad uvádí, že ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne (viz bod 53. odůvodnění tohoto rozhodnutí) je zřejmé, že hodnotící komise měla k plnění nabízenému navrhovatelem připomínky a to v podobě nejasností, jak uchazeč dosáhne 100% bázi, když jeden příspěvek může být začleněn do více tematických i geografických okruhů a v podobě výhrad ke kategorizaci tematické struktury. Vzhledem k výše uvedenému má Úřad za to, že pochybnosti o transparentnosti hodnocení hodnotící komisí v tomto hodnotícím subkritériu byly ze strany zadavatele důvodné, jelikož při přidělení 70 bodů nabídce navrhovatele by dle nastaveného způsobu hodnocení v článku 11. zadávací dokumentace, neměla mít hodnotící komise žádné připomínky, neboť nabízené řešení mělo splňovat požadavky zadavatele v plném rozsahu, což v tomto případě prokazatelně nenastalo. Lze tedy uzavřít, že pochybnosti zadavatele ohledně správného a transparentního postupu hodnotící komise při hodnocení nabídek byly oprávněné. 62. Úřad dále uvádí, že vzhledem k obsahu zadávací dokumentace (viz bod 52. odůvodnění tohoto rozhodnutí) považuje za prokázané, že návrh smlouvy o poskytování služeb obsahuje podmínku, že smlouva na předmět veřejné zakázky nabývá platnosti a účinnosti dne Zadavatel v šetřeném případě uvedl v odůvodnění vydaného rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne , v odůvodnění rozhodnutí o námitkách uchazeče Media Tenor, s r.o., ze dne a rovněž v odůvodnění rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne , že z námitek uchazeče Media Tenor, s r.o., ze dne zjistil, že došlo k pochybení hodnotící komise při hodnocení nabídek, které zapříčinilo nemožnost uzavřít smlouvu platnou a účinnou ke dni , tedy v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v příloze zadávací dokumentace č. 1. Úřad k uvedené skutečnosti sděluje, že se ztotožnil s důvody pro zrušení zadávacího řízení, které zadavatel v tomto rozhodnutí uvedl, neboť z důvodu časové náročnosti, která by byla nezbytná k provedení nového posouzení a hodnocení nabídek a nového rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, neměl zadavatel jinou možnost, než přistoupit ke zrušení zadávacího řízení z důvodů hodných zvláštního zřetele, jelikož pochybení hodnotící komise při přidělování bodového hodnocení jednotlivým nabídkám v rámci dílčího hodnotícího kritéria B. Kvalita nabízeného plnění, nebylo možné z důvodů závazného časového momentu v zadávací dokumentaci, potažmo i v nabídkách uchazečů o veřejnou zakázku, zhojit jiným opatřením zadavatele, tedy např. provedením změny zadávací dokumentace a prodloužením lhůty pro podání nabídek. 64. Úřad v návaznosti na výše uvedené konstatuje, že kdyby zadavatel v šetřeném zadávacím řízení přijal opatření k nápravě v podobě zrušení úkonů zadavatele a provedení nového posouzení a hodnocení nabídek a rozhodl znovu o výběru nejvhodnější nabídky, nebylo by s ohledem na časovou náročnost předmětných úkonů možné uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku platnou a účinnou ke dni , jak zadavatel vyžadoval v zadávací dokumentaci, a jak uvedli uchazeči o veřejnou zakázku ve svých nabídkách, čímž by došlo k porušení 82 odst. 2 zákona, jelikož by smlouva na předmět plnění veřejné zakázky prokazatelně nebyla zadavatelem uzavřena v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče. 11

12 65. Ve světle citovaného rozsudku sp. zn. 2 Afs 64/2009 ze dne Úřad taktéž posoudil, zda důvody, které zadavatele vedly ke zrušení zadávacího řízení, spadají pod definici uvedenou v bodu 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí, tj. především zda mají objektivní povahu, zda stojí vně zadavatele a zda se dotýkají samotného smyslu dokončení zadávacího řízení. V porovnání s případem, který byl přezkoumáván výše citovaným rozsudkem, se v nyní přezkoumávaném případě zcela zjevně nejedná o ryze subjektivní důvod, jelikož zadavatele ke zrušení předmětného zadávacího řízení vedlo pochybení jednotlivých členů hodnotící komise. Konečné rozhodnutí, zda důvody vedoucí zadavatele ke zrušení předmětného zadávacího řízení, spadají pod důvody zvláštního zřetele hodné, tedy v určitých ohledech přesahuje rámec výše citovaného rozsudku. 66. Úřad je toho názoru, že povaha důvodů, pro které se zadavatel rozhodl zadávací řízení zrušit, atakuje samotný smysl dokončení již zahájeného zadávacího řízení. I přes nespornou ochranu uchazečů zadávacího řízení před svévolným ukončením zadávacího řízení zadavatelem, která je ustanovením 84 odst. 2 písm. e) zákona sledována, nelze tuto ochranu aplikovat za cenu hrozby, že zadavatel bude za svůj postup sankcionován Úřadem. Zadavatel již v šetřeném případě nemohl přijmout opatření, kterým by porušení zákona ze strany hodnotící komise při hodnocení podaných nabídek v rámci dílčího hodnotícího kritéria B. Kvalita nabízeného plnění napravil, jelikož zákon neumožňuje měnit zadávací podmínky v době, kdy již byly podány nabídky a ani nelze uzavřít smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky nesouladnou s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče. 67. Úřad na základě výše uvedeného taktéž konstatuje, že skutečnosti uváděné zadavatelem jako důvody pro zrušení veřejné zakázky, lze podle Úřadu posoudit jako vzniklé v průběhu zadávacího řízení, jelikož dne zadavatel odeslal oznámení předmětného otevřeného řízení do Věstníku veřejných zakázek, dne bylo provedeno otevírání obálek s nabídkami, dne bylo provedeno posouzení a hodnocení nabídek, dne zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, dne zadavatel obdržel námitky Media Tenor, spol. s r. o., směřující proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, dne zadavatel rozhodl o námitkách Media Tenor, spol. s r. o., a téhož dne, tj zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení. Stejně tak lze výše uvedené důvody posoudit jako důvody zvláštního zřetele. Důvody uvedené zadavatelem ke zrušení veřejné zakázky, lze tedy považovat za důvody zrušení veřejné zakázky podle 84 odst. 2 písm. e) zákona. Úřad proto neshledal důvody pro uložení nápravného opatření a v souladu s 118 odst. 5 písm. a) zákona podaný návrh zamítl. 68. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě zadavatel dodržel postup stanovený zákonem a nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle 118 odst. 1 zákona, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. 69. Závěrem Úřad pro úplnost dodává, že vzhledem k tomu, že zadavatel v předmětném zadávacím řízení neměl jinou možnost, než přistoupit ke zrušení zadávacího řízení, považuje Úřad za bezpředmětné vyjadřovat se k dalším skutečnostem a argumentům uvedeným v návrhu navrhovatele, jelikož tyto nemají v předmětném případě dopad na závěry Úřadu. 12

13 POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. otisk úředního razítka v z. Mgr. Michal Kobza JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně Obdrží 1. ČESKÁ TELEVIZE, Na hřebenech II 1132/4, Praha Podolí 2. NEWTON Media, a.s., Na Pankráci 1683/127, Praha Nusle Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 13