ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ. Č. j.: ÚOHS-S590/2013/VZ-3210/2014/531/SPo Brno 12. února 2014

Transkript

1 *UOHSX005GY2P* UOHSX005GY2P ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S590/2013/VZ-3210/2014/531/SPo Brno 12. února 2014 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne z moci úřední, jehož účastníkem je zadavatel Město Bezdružice, IČO , se sídlem ČSA 196, Bezdružice, ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, zadavatelem při zadání veřejné zakázky Rekonstrukce místních komunikací v centrální části města ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy dne k podání nabídky a k prokázání kvalifikace ve zjednodušeném podlimitním řízení dle 26 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, na kterou byla dne uzavřena smlouva o dílo ve znění dodatku č. 1 ze dne se společností SWIETELSKY stavební s.r.o., IČO , se sídlem Pražská tř. 495/58, České Budějovice, a při zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění zahájeném dne odesláním výzvy k jednání podle 26 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, v důsledku kterého byl dne uzavřen dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne , rozhodl takto: I. Zadavatel Město Bezdružice, IČO , se sídlem ČSA 196, Bezdružice se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, tím, že při zadání veřejné zakázky

2 navazující na veřejnou zakázku Rekonstrukce místních komunikací v centrální části města zadané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne podle 26 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, nedodržel postup stanovený v 21 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, když tuto veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění zahájeném dne odesláním výzvy k jednání podle 26 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, aniž by byla splněna podmínka, že potřeba zadávaných stavebních prací vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností podle 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, a uzavřel dne dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne , přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. II. Zadavatel Město Bezdružice, IČO , se sídlem ČSA 196, Bezdružice se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, tím, že při zadání veřejné zakázky Rekonstrukce místních komunikací v centrální části města zadané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne odesláním výzvy k podání nabídek podle 26 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, nepostupoval v souladu s 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, když podstatným způsobem změnil dodatkem č. 1 ze dne smlouvu o dílo ze dne , přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nevhodnější nabídky. III. Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. se zadavateli - Město Bezdružice, IČO , se sídlem ČSA 196, Bezdružice - podle 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, ukládá pokuta ve výši ,- Kč (čtyřicet tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. ODŮVODNĚNÍ 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ), který je podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne podnět týkající se postupu zadavatele - Město Bezdružice, IČO , se sídlem ČSA 196, Bezdružice (dále jen zadavatel ) při zadání veřejné zakázky Rekonstrukce místních komunikací v centrální části města zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení, které bylo zahájeno odesláním výzvy k podání nabídky a k prokázání kvalifikace ve zjednodušeném podlimitním řízení dne

3 2. Předkladatel podnětu uvedl, že podle jeho názoru zadavatel u předmětné veřejné zakázky postupoval chybně, když uzavřel s vítězným uchazečem dne dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne Uzavřením předmětného dodatku došlo k snížení ceny díla z částky ,- Kč bez DPH na částku ,- Kč bez DPH, a to z důvodu úpravy skladby konstrukčních vrstev komunikace. Předmětem dodatku bylo jak vymezení prací a materiálu, které nebylo nutné plnit (méněpráce), tak i zároveň uvedení prací, které nebyly předmětem původní zakázky (vícepráce). Změna skladby konstrukčních vrstev se dle předkladatele podnětu jevila jako podstatná změna v předmětu zakázky, která mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Dle názoru předkladatele podnětu mohlo dojít výše uvedeným postupem zadavatele zejména k porušení zásady zákazu diskriminace a rovného zacházení dle 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení (dále jen zákon ). 3. Úřad si na základě skutečností uvedených v podnětu ze dne vyžádal přípisem č. j. ÚOHS-P1141/2012/VZ-22246/2012/AZa ze dne a přípisem č. j. ÚOHS- P1141/2012/VZ-5200/2013/531/AZa ze dne od zadavatele veškerou dokumentaci související se zadáním předmětné veřejné zakázky a jeho vyjádření k obsahu podnětu. Z obdržené dokumentace Úřad zjistil následující skutečnosti. I. Zadávací řízení 4. Zadavatel zadal předmětnou veřejnou zakázku ve zjednodušeném podlimitním řízení, které zahájil dne odesláním výzvy k podání nabídky a k prokázání kvalifikace šesti zájemcům. 5. Předmětem veřejné zakázky na stavební práce bylo zhotovení stavby s názvem Rekonstrukce místních komunikací v centrální části města v rozsahu projektové dokumentace Bezdružice rekonstrukce komunikací, kterou vypracoval Ing. Jiří Soukup ze společnosti KV engineering spol. s r.o., IČO , se sídlem Závodu míru 584, Karlovy Vary Stará Role, v květnu Předmětem veřejné zakázky byla komplexní rekonstrukce ulic v centru Města Bezdružice včetně odvodnění, přeložek vodovodu a instalace veřejného osvětlení. Dle projektové dokumentace byly ulice rozčleněné do 9 komunikačních větví (označenými písmeny G-N). Rekonstrukce se týkala následujících ulic: část ulice Revolučních Gard (větve G, I, N), Fučíkova ulice (větev H), Poštovní ulice včetně plochy okolo kulturního domu (větve L, Lb), Švermova ulice (větev G), Krátká ulice (větve J, K), Ulička (větev M). Dle zadávací dokumentace bylo součástí rekonstrukce povrchu komunikací také osázení chodníku v některých částech, místa pro parkování vozidel a vysázení zeleně. 6. Realizace stavby měla být provedena ve třech etapách dle finančních možností zadavatele, ve vzájemně odsouhlasených termínech v rozmezí 08/ /2009. Základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky byla nejnižší nabídková cena. V první etapě mělo dojít k rekonstrukci ulic Poštovní včetně okolí kulturního domu a Fučíková. Dle projektové dokumentace se jednalo o větve L, Lb a H. Ulice Fučíkova (větev H) byla navržena jako Obytná zóna. Po pravé straně komunikace měla být vytvořena podélná parkovací stání mezi jednotlivými sjezdy na parcely a nově měla být řešena křižovatka s Plzeňskou ulicí (silnice III. třídy.) Větev Lb měla řešit zpevněnou plochu okolo kulturního domu. Z ulice Revolučních Gard byl plánován chodníkový přejezd. Součástí rekonstrukce měla být instalace veřejného osvětlení, odvodnění komunikací a přeložka vodovodu ve Fučíkově ulici. Časová realizace této 3

4 etapy byla plánována od do Ve druhé etapě mělo dojít k rekonstrukci části ulice Revolučních Gard (k náměstí), ulice Krátké a Uličky. Dle projektové dokumentace se mělo jednat o větve I, J, K, M, a N, Krátká ulice (větev J a K). Součástí rekonstrukce měla být instalace veřejného osvětlení a odvodnění komunikací. Časová realizace této etapy byla naplánována od do Ve třetí etapě mělo dojít k rekonstrukci části ulice Revolučních Gard (průtah městem) a ulice Švermovy. Dle projektové dokumentace se jednalo o větev G. Součástí rekonstrukce měla být instalace veřejného osvětlení a odvodnění komunikací. Časová realizace této etapy byla naplánována od do Zadavatel jmenoval dne na základě 71 odst. 1 a 3 zákona a 74 odst. 1 a 3 zákona členy komise pro otevírání obálek a členy hodnotící komise. 8. Z protokolu o otevírání obálek ze dne je zřejmé, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel nabídky od šesti uchazečů. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne vyplývá, že vyloučena byla nabídka uchazeče STAMOZA, společnost s ručením omezeným, IČO , se sídlem Vrázova 7, Cheb, z důvodu nesplnění podmínek dle 71 odst. 8 písm. c) zákona. Tato společnost nepředložila doklady ověřující splnění finanční a ekonomické ve formě uvedené v zadávací dokumentaci, konkrétně živnostenské oprávnění, certifikát ČSN EN ISO 9000:2001 a doklad osvědčující odbornou způsobilost dle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů. 9. Dne zadavatel na základě 81 zákona rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky předložené společností SWIETELSKY stavební s.r.o., IČO , se sídlem Pražská tř. 495/58, České Budějovice (dále jen vybraný uchazeč ). 10. Dne , tedy ještě před uzavřením smlouvy o dílo s vybraným uchazečem, proběhlo mezi zadavatelem a vybraným uchazečem jednání, které se uskutečnilo na podnět vybraného uchazeče. V zápisu z tohoto jednání je uvedeno, že Po prostudování projektové dokumentace a fyzické prohlídce místa plnění vyvstalo několik závažných otázek, které je potřeba vyjasnit ještě před zahájením stavebních prací.. Ze zápisu z jednání mezi zadavatelem a vybraným uchazečem je patrné následující: 1. Návrh zhotovitele (SWIETELSKY stavební s. r. o.) na úpravy konstrukčních vrstev. Firma SWIETELSKY stavební s. r. o. po podrobném prostudování projektové dokumentace navrhuje úpravy skladby konstrukčních vrstev ve větvích H, I, J, K, L, Lb, M, N. Firma je na základě svých mnohaletých zkušeností přesvědčena, že s ohledem na dopravní zatížení komunikací v uvedených větvích bude pro kvalitní provedení díla plně postačující lehčí" skladba konstrukčních vrstev. Dle vyjádření firmy SWIETELSKY stavební s. r. o. to přinese snížení celkové ceny díla, přičemž bude dodržena požadovaná kvalita díla a také sledované projektové parametry stavby zůstanou zachovány. Zhotovitel návrh na úpravy skladby konstrukčních vrstev komunikací podrobně projednal s projektantem Ing. Jiřím Soukupem. Projektant s úpravou souhlasí. Investor i zhotovitel se dohodli, že konečné rozhodnutí bude učiněno v závislosti na fyzickém stavu podloží. 2. Změna subdodavatele veřejného osvětlení. Vzhledem ke skutečnosti, že subdodavatel, který firmě SWIETELSKY stavební s. r. o. v rámci výběru dodavatele připravil cenovou nabídku, oznámil, že není schopen zajistit provedení 4

5 potřebných subdodavatelských prací, byl jednání přítomen zástupce firmy Elektrofirma Ryba&Viterna pan Pavel Ryba. Pan Ryba jednoznačně potvrdil, že firma je připravena realizovat subdodavatelské práce v požadovaném rozsahu a dle harmonogramu celého projektu. Vzhledem k povaze stavebních prací není možné jednotlivé subdodávky dělit v čase a místě. Veškeré subdodávky musí plynule vzájemně navazovat na související prováděné práce. 3. Návrh zhotovitele na sloučení 2. a 3. etapy. Zhotovitel navrhl, že pro realizaci projektu by bylo velmi přínosné sloučení 2. a 3. etapy. Práce v obou etapách na sebe bezprostředně navazují. Investor s tímto návrhem souhlasí. Sloučení 2. a 3. etapy musí být schváleno Regionální radou regionu soudržnosti Jihozápad. Investor neprodleně zahájí jednání s RRRS o této možnosti Zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dne smlouvu o dílo v celkové finanční hodnotě ,- Kč včetně DPH ( ,- Kč bez DPH), a to v souladu s návrhem smlouvy obsaženém v nabídce vybraného uchazeče. 12. V návaznosti na jednání uskutečněné mezi zadavatelem a vybraným uchazečem dne obdržel zadavatel od vybraného uchazeče dopis ze dne , v kterém vybraný uchazeč uvedl, že V návaznosti na jednání dne Vám sdělujeme, že na základě již provedených výkopových prací a dle našich dlouholetých zkušeností doporučujeme úpravu skladby konstrukčních vrstev ve větvích H, I, J, K, L, Lb, M, N. Na základě našich zjištění a po důkladné konzultaci s projektantem Ing. Jiřím Soukupem, s maximálním ohledem na dopravní zatížení komunikací, navrhujeme změnu skladby konstrukčních vrstev komunikací v uvedených větvích následovně: Větve H, I, J, K, L, Lb, M, N: Původní skladba - komunikace: Podklad ze štěrkodrtě ŠD tl 180 mm Podklad z kameniva zpevněného cementem KSCI tl 150 mm Podklad z obalovaného kameniva OKS I tl 60 mm š nad 3 m Asfaltový beton ABVH II tl 70 mm š nad 3 m Asfaltový beton ABS I tl 50 mm š nad 3 m Původní skladba vjezdy na sousední pozemky: Podklad ze štěrkodrtě ŠD tl 150 mm Podklad z kameniva zpevněného cementem KSC I tl 120 mm Nová skladba komunikace: Podklad ze štěrkodrtě ŠD tl 180 mm Podklad z mechanicky zpevněného kameniva MZK I tl 150 mm Podklad z obalovaného kameniva OKH II tl 80 mm š nad 3 m Asfaltový beton ABS I tl 50 mm š nad 3 m Nová skladba - vjezdy na sousední pozemky: Podklad ze štěrkodrtě ŠD tl 150 mm Podklad z mechanicky zpevněného kameniva MZK I tl 120 mm 5

6 Vzhledem k výše specifikovaným skutečnostem, vyzývá dodavatel k přehodnocení stávajícího stavu a doporučuje investorovi přijmout nová opatření sestávající z úpravy konstrukčních vrstev, přičemž parametry místních komunikací zůstanou zachovány. Dodavatel splní již dohodnutý harmonogram projektu. Dodavatel zaručuje zachování kvality díla a dodržení záruční doby stanovené ve smlouvě o dílo uzavřené dne Zhotovitel konstatuje, že navrhované úpravy nepředstavují pro investora další finanční prostředky. Naopak, navrhované řešení přinese v konečném důsledku snížení nákladů na celý projekt. Zaktualizovaný rozpočet bude zpracován pro každou větev zvlášť, na základě objektivně zjištěných skutečností při realizaci zakázky. Zhotovitel je připraven k dalšímu jednání pro výběr následného závazného postupu a je investorovi plně k dispozici Odesláním písemné výzvy ze dne vyzval zadavatel vybraného uchazeče k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění. Předmětem jednacího řízení bez uveřejnění byly stavební práce na akci Rekonstrukce místních komunikací v centrální části města dodatečné stavební práce. 14. Z protokolu o jednání zadavatele v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne vyplývá, že zadavateli bylo doporučeno uzavřít s vybraným uchazečem dodatek smlouvy č. 1 na dodatečné stavební práce. Na základě výsledku jednacího řízení bez uveřejnění rozhodl zadavatel v souladu s 81 odst. 1 zákona o přidělení veřejné zakázky vybranému uchazeči. 15. Dne byl uzavřen dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo mezi vybraným uchazečem a zadavatelem. Předmětem tohoto dodatku byla změna skladeb konstrukčních vrstev ve větvích H, I, J, K, L, Lb, M, N, změna týkající se veřejného osvětlení a sloučení 2. a 3. etapy realizace díla. 16. Sloučením 2. a 3. etapy došlo ke zkrácení doby plnění díla, a to následujícím způsobem: Původní etapy Etapy po dodatku č etapa etapa etapa etapa (2. et et.) etapa S ohledem na dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo došlo ke zkrácení doby realizace díla o dva a půl měsíce. 17. Dále v rámci dodatku č. 1 ze dne ke smlouvě o dílo došlo ke změně ceny díla. Nová cena díla činila ,- Kč bez DPH ( ,- Kč včetně DPH). Původní cena díla ve smyslu smlouvy o dílo ze dne byla ,- Kč bez DPH ( ,- Kč včetně DPH). Rozdíl v ceně díla tedy činil ,- Kč bez DPH ( ,- Kč včetně DPH). Blíže viz následující tabulka: Název objektu Původní cena bez DPH Cena po dodatku č. 1 bez DPH Rozdíl mezi původní cenou a cenou po dodatku č. 1 bez DPH 1 Větev H Fučíkova Ulice ,- Kč ,- Kč nižší cena po dodatku o ,- Kč 6

7 Název objektu Původní cena bez DPH Cena po dodatku č. 1 bez DPH Rozdíl mezi původní cenou a cenou po dodatku č. 1 bez DPH 2 Větve L, Lb ,- Kč ,- Kč nižší cena po dodatku o ,- Kč. 3 Větve I, J, K, M, N ,- Kč ,- Kč nižší cena po dodatku o ,- Kč 4 Větev G ulice Revolučních Gard a Švermova ,- Kč ,- Kč nižší cena po dodatku o ,- Kč 5 D2. Odvodnění komunikací větve G, H, I, J, L ,- Kč ,- Kč nižší cena po dodatku o ,- Kč 6 D4. Přeložka vodovodu ,- Kč ,- Kč cena nezměněna 7 VO OÚ a okolí ,- Kč ,- Kč vyšší cena po dodatku o ,- Kč 8 VO Revolučních Gard a Švermova ,- Kč ,- Kč vyšší cena po dodatku o ,- Kč 9 VO Fučíkova ,- Kč ,- Kč vyšší cena po dodatku o ,- Kč. 18. Z výkazu výměr, který je součásti nabídky vybraného uchazeče v rámci jednacího řízení bez uveřejnění, vyplývá, že v souvislosti s jednáním ze dne mezi vybraným uchazečem a zadavatelem došlo dodatkem č. 1 ze dne ke smlouvě o dílo ze dne k navýšení ceny veřejného osvětlení o částku ,- Kč. II. Řízení před správním orgánem 19. Na základě posouzení obsahu podnětu a dokumentace zaslané zadavatelem získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel neporušil zákon tím, že při zadání veřejné zakázky navazující na veřejnou zakázku Rekonstrukce místních komunikací v centrální části města postupoval v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by byly splněny zákonné podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu 23 odst. 7 písm. a) zákona. Úřad dále získal pochybnost, zda zadavatel neporušil zákon tím, že při zadání veřejné zakázky Rekonstrukce místních komunikací v centrální části města zadané ve zjednodušeném podlimitním řízení nepostupoval v souladu s 6 zákona, když podstatným způsobem změnil dodatkem č. 1 ze dne smlouvu o dílo ze dne , přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nevhodnější nabídky. Z uvedených důvodů zahájil Úřad správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S590/2013/VZ. 20. Účastníkem správního řízení je podle 116 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatel. 21. Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S590/2013/VZ-18684/2013/531/SPo ze dne , ve kterém zadavatele seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S590/2013/VZ-18687/2013/531/SPo ze dne stanovil účastníkovi řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. 7

8 22. Dnem , kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle 113 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení. 23. Ke zjištěním Úřadu uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení se zadavatel vyjádřil ve svém stanovisku ze dne doručeném Úřadu dne Vyjádření zadavatele ze dne Zadavatel ve svém vyjádření ze dne sděluje, že Až v průběhu realizace stavby, dokonce až když byly odstraněny všechny původní vrstvy pod místními komunikacemi až na podloží, bylo zjištěno, že podloží je v některých částech komunikací stabilnější oproti stavu, jenž byl předpokládán v projektové dokumentaci. Až na základě tohoto zjištění a po odsouhlasení projektantem a Regionální radou regionu soudržnosti Jihozápad bylo přistoupeno k uzavření zmiňovaného dodatku č. 1 o změně složení některých vrstev, jež by lépe odpovídalo realitě zjištěné a zjistitelné až po odstranění původních vrstev. V rámci jednacího řízení bez uveřejnění bylo přijato se zhotovitelem zakázky, spol. SWIETELSKY stavební s.r.o., řešení, jež veřejnou zakázku zlevnilo o částku ,-- Kč bez DPH Zadavatel dále ve svém vyjádření uvedl, že splnění podmínky vzniku v důsledku objektivně nepředvídaných okolností je však takovou odbornou kategorií, k jejímuž objasnění je potřeba odborných znalostí a jíž bez znaleckého zkoumání či odborného posouzení nelze zohlednit.. Zadavatel si proto z uvedeného důvodu zajistil zpracování znaleckého posudku. Znalecký posudek vypracoval Doc. Ing. František Luxemburk, CSc., soudní znalec jmenovaný dekretem Ministerstva spravedlnosti ČR ze dne , č. j. ZT 17772/79 Ko pro základní obor stavebnictví v odvětví dopravních staveb. 26. V předmětném znaleckém posudku je v bodě 1.2 Konstrukce vozovek v upravené skladbě uvedeno, že Z uvedených hodnot celkových (teoretických) počtů přejezdů těžkých nákladních vozidel jednoznačně vyplývá, že provozní výkonnost asfaltové vozovky všech větví několikanásobně převyšuje předpokládanou hodnotu reálného dopravního zatížení na posuzovaných místních komunikacích. Změnu složení konstrukce vozovky větví H, I, J, K, L, Lb, M, N lze proto považovat za správnou.. V bodě 1.3 znaleckého posudku je pak dále uvedeno, že Požadavek na změnu složení vozovky byl zdůvodněn především velikostí předpokládaného dopravního zatížení.. V bodě 3 znaleckého posudku učinil znalec následující závěry: 1. Všechny změny v projektu (zejména změny skladby konstrukčních vrstev) byly objednatelem posudku uvedeny v etapové monitorovací zprávě i v jeho zprávě závěrečné. 2. Rozhodnutí o změně složení konstrukčních vrstev bylo odsouhlaseno projektantem (viz dokumentace skutečného provedení stavby) i technickým dozorem investora. 3. Realizovaná změna pozitivně ovlivnila výstupy projektu. Na základě rozhodnutí o změně složení konstrukčních vrstev se konečná cena díla snížila o částku ,-Kč bez DPH. Výrazná úspora veřejných finančních prostředků je zcela jednoznačně v souladu se zásadami účelnosti, hospodárnosti a efektivnosti. 4. Ke změně skladby konstrukcí vozovek větví H, I, J, K, L, Lb, M, N došlo až po zahájení stavebních prací. S přihlédnutím k požadavku, že veškeré technologie musí být realizovány 8

9 v souladu s požadavky příslušných norem a ostatních technických předpisů, nebylo možné započatou stavbu zastavit a vypsat nové výběrové řízení Zadavatel ve svém vyjádření ze dne opakovaně zdůrazňuje, že potřeba změny jednotlivých konstrukčních vrstev komunikací byla zjištěna až v okamžiku, kdy byly všechny vrstvy odstraněny, a došlo k odhalení podloží. Dle názoru zadavatele byla otázka změny jednotlivých konstrukčních vrstev pouze otázkou hypotetickou, která se před započetím prací nedala nijak ověřit, případně by takové ověření bylo časově a finančně náročné. Dle názoru zadavatele navíc jím zvolené řešení veřejnou zakázku podstatně zlevňovalo a nikoliv prodražovalo. 28. Ve svém vyjádření zadavatel dále sděluje, že předmětné dodatečné práce byly zadány témuž dodavateli formou dodatku ke smlouvě o dílo, což odpovídalo jak smluvním podmínkám uvedeným ve smlouvě o dílo z , tak i zadávacím podmínkám, kde se v čl. 5 uvádí, že si zadavatel vyhrazuje právo upravit rozsah předmětu plnění do výše finančních prostředků, které má zadavatel k dispozici zhotovitel bude povinen akceptovat požadované změny ve smlouvě o dílo, které vyplynou z podmínek poskytování jednotlivých dotací, včetně případného omezení díla, akceptace požadavků a připomínek stavebních nebo jiných oprávněných orgánů Dále zadavatel ve svém vyjádření ze dne uvádí, že Dodatečné stavební práce, resp. jednotlivé odlišné vrstvy některých komunikací, nemohly být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, toto oddělení by způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv by bylo toto oddělení technicky či ekonomicky možné, byly dodatečné stavební práce zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky. Ve skutečnosti se však neprováděly dodatečné stavební práce, jak se uvádí v oznámení o zahájení správního řízení, ale změnil se pouze materiál jednotlivých konstrukčních vrstev komunikací větve H, I, J, K, L, Lb, M a N.. Zadavatel ve svém vyjádření zdůrazňuje, že se tak změnil jen materiál 2. a 3. vrstvy, nikoli však práce, neboť pokládka jednotlivých vrstev se provádí stejnou technologií a stejnou mechanizací, kterou měl zhotovitel na stavbě. Nebyly tudíž prováděny jiné stavební práce, na něž by bylo nutné vyhlásit nové zadávací řízení. I z tohoto důvodu nemohlo dojít technicky a ekonomicky k oddělení pokládky jiného materiálu od původní zakázky. S ohledem na tuto změnu materiálu bylo možné ušetřit z rozpočtových prostředků částku ,-- Kč, když tato změna znamená v terminologii metodických pokynů k veřejným zakázkám méněpráce. Výrazná úspora finančních prostředků je zcela jednoznačně v souladu se zásadami účelnosti, hospodárnosti a efektivnosti Ve svém vyjádření ze dne zadavatel dále sděluje, že celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročil 20 % ceny původní veřejné zakázky. V předmětném vyjádření je dále uvedeno, že byl proveden přepočet cen změn oproti původnímu rozpočtu a bylo zjištěno, že cena všech změn oproti původnímu projektu činí ,60 Kč. Původní veřejná zakázka byla sjednána na částku ,- Kč, tudíž 20 % z původní zakázky představuje částku ,80 Kč. Zadavatel proto ve svém vyjádření trvá na tom, že i tato podmínka uvedená v 23 odst. 7 písm. a) zákona byla splněna. 31. Zadavatel závěrem zdůrazňuje, že se dle jeho názoru nedopustil pochybení při zadávání předmětné veřejné zakázky spočívajícího v nedodržení zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, a smlouvu o dílo uzavřel v souladu s návrhem smlouvy 9

10 obsaženým v nabídce vybraného uchazeče. Ke změně obsahu smlouvy došlo až na základě dodatku č. 1 uzavřeného rok po uzavření smlouvy o dílo, a to na základě potřeby vzniklé v důsledku objektivně nepředvídatelných okolností za současného splnění podmínek dle 23 odst. 7 písm. a) zákona, což je dle zadavatele potvrzeno i shora uvedeným znaleckým posudkem. III. Závěry správního orgánu 32. Úřad přezkoumal na základě 112 a následujících ustanovení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, včetně obsahu zadávací dokumentace a smlouvy o dílo ze dne ve znění dodatku č. 1 ze dne , a na základě vlastního zjištění shledal, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. a) zákona, za což mu v souladu s ustanovením 120 odst. 2 zákona ukládá pokutu ve výši ,- Kč (čtyřicet tisíc korun českých). Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. IV. Relevantní ustanovení zákona 33. Podle 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. 34. Podle 23 odst. 7 písm. a) zákona v jednacím řízení bez uveřejnění může zadavatel zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že a. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli, b. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a c. v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky. 35. Podle 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel. 36. Podle 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku podle 82 zákona. 10

11 V. K výroku I. tohoto rozhodnutí 37. Z předložené dokumentace vyplývá, že odesláním písemné výzvy vyzval zadavatel dne vybraného uchazeče k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění. Předmětem jednacího řízení bez uveřejnění byly stavební práce, které spočívaly ve změně skladeb konstrukčních vrstev, ve změně veřejného osvětlení a ve sloučení 2. a 3. etapy. Na základě jednacího řízení bez uveřejnění došlo dne k podpisu dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne Úřad k možnosti zadaní veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění uvádí, že zadavatel může veřejnou zakázku zadat v jednacím řízení bez uveřejnění pouze při naplnění zákonných podmínek. Zvažuje-li zadavatel použití jednacího řízení bez uveřejnění, je třeba vycházet z předpokladu, že tento druh zadávacího řízení je oproti ostatním druhům zadávacího řízení zpravidla krajní a výjimečnou možností zadání veřejné zakázky (ultima ratio). Je tomu tak mimo jiné proto, že tento druh zadávacího řízení vykazuje nejnižší míru transparentnosti, vnější kontroly a hospodářské soutěže ze všech druhů zadávacích řízení. Zadavatel by měl jednací řízení bez uveřejnění využívat jen ve zcela specifických případech, jsou-li zákonné podmínky naplněny zcela bezesporu a v plném rozsahu. 39. Ustanovení 23 odst. 7 písm. a) zákona stanoví podmínky, za kterých zadavatel může zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění. Ze znění tohoto ustanovení vyplývá, že všechny podmínky v něm uvedené musí být splněny kumulativně. Pokud by nebyla splněna byť jedna podmínka v něm uvedená, nemohl by zadavatel veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění zadat. 40. Aby byl zadavatel oprávněn zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, musí se jednat především o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby (vícepráce). Pojmovým znakem je skutečnost, že se jedná o plnění, které je plněním dodatečným k plnění, které je již zadavateli poskytováno nebo které mu bylo poskytnuto, přičemž musí být mezi oběma plněními materiální souvislost. 41. Ačkoli pojem vícepráce není v zákoně obsažen, je hojně užíván především ve stavební praxi a byl akceptován již jak v rozhodovací praxi Úřadu, tak i soudů. V tomto smyslu je nutné opakovaně zdůraznit, že vícepráce ve smyslu zákona jsou pouze dodatečné práce, jejichž potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností. Přestože se v případě víceprací jedná o práce, které s původní veřejnou zakázkou přímo souvisí, lze je zadat v autonomním zadávacím řízení, aniž by se jednalo o nepřípustné dělení předmětu veřejné zakázky, za účelem snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené zákonem. Jedná se však o výjimečnou situaci, kdy musí být splněny výše uvedené podmínky definující vícepráce. Vzhledem k těžké předvídatelnosti přesného objemu stavebních prací především v případě rekonstrukcí, zákonodárce s možností vzniku víceprací počítá a zákon obsahuje přímý postup umožňující zadavateli vícepráce zadat zhotoviteli stavby. Tímto postupem je využití jednacího řízení bez uveřejnění. S ohledem na všudypřítomné základní zásady je však nutné splnit všechny podmínky pro užití tohoto druhu zadávacího řízení. Pokud nedojde k naplnění těchto podmínek, musí být zakázka s ohledem na její předpokládanou hodnotu zadána příslušným druhem zadávacího řízení. 42. Jak z výše uvedeného vyplývá, je jednou z dalších kumulativních podmínek zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle 23 odst. 7 písm. a) zákona skutečnost, 11

12 že potřeba dodatečných stavebních prací vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností. 43. Objektivně nepředvídané okolnosti jsou takové okolnosti, které zadavatel nemohl předem objektivně předpokládat. Jedná se tedy o takové okolnosti, které jsou objektivně předem neodhadnutelné a které vznikly zcela nezávisle na vůli zadavatele. Zadavatel takové okolnosti nemůže očekávat a ani je svým jednáním nebo opomenutím způsobit. 44. Je vždy na zadavateli, aby řádně odůvodnil, zda dodatečné stavební práce vznikly v důsledku nepředvídaných okolností, tzn., zda v daném případě nastaly určité předem objektivně neodhadnutelné skutečnosti (rozhodnutí státního orgánu, přírodní katastrofy apod.), v důsledku kterých bylo nutné dodatečné stavební práce provést. 45. Předmětem dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo byly dodatečné stavební práce související zejména se změnou skladeb konstrukční vrstev, např. položky 4, 1 a 2 ve výkazu výměr Větve L, Lb. Z výkazu výměr, který byl přílohou dodatku č. 1 ke smlouvě, ve vztahu k uvedeným položkám vyplývá, že plocha k realizaci jednotlivých stavebních prací uvedená v m 2 byla po uzavření dodatku č. 1 u každé z těchto položek větší. Ze zvýšeného počtu m 2 u uvedených položek je zřejmé, že byly realizované stavební práce nad rámec původní veřejné zakázky. V souvislosti s uvedeným Úřad konstatuje, že zhotovitel díla nutně musel provést dodatečné práce k tomu, aby mohl realizovat nově definovaný předmět veřejné zakázky dle dodatku č. 1 ke smlouvě. Předmět dodatku č. 1 tvořily dále dodatečné stavební práce uvedené ve výkazu výměr mj. pod položkami 32,17, 15, 16 (Větev H Fučíková ulice), 15, 36, 26, 27, 28, 15 (Větve L, Lb), 2 25 a (D2, Odvodnění komunikací větve G, H, I, J, L). Celkový objem dodatečných stavebních prací, které byly předmětem dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo, činil v úhrnu vynaložených finančních nákladů celkem ,30 Kč bez DPH. 46. Dle názoru zadavatele uvedeného v jeho vyjádření ze dne došlo ke změně předmětu plnění na základě objektivně nepředvídaných okolností, které spočívaly v neznámém stavu podloží místní komunikace. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne uvádí, že až když byly odstraněny všechny původní vrstvy pod místními komunikacemi až na podloží, bylo zjištěno, že podloží je v některých částech stabilnější oproti stavu, jenž byl předpokládán v projektové dokumentaci. Zadavatele uvedl, že až na základě zjištění skutečného stavu podloží (jehož skutečný stav dopředu neznal), rozhodl o změně složení některých vrstev tak, aby toto složení lépe odpovídalo skutečné realitě zjištěné a zjistitelné až po odstranění původních vrstev.. Snahou zadavatele bylo, aby stavba byla provedena tak, aby její provedení odpovídalo reálnému dopravnímu zatížení. Nutnost provedení změn prokazuje zadavatel i předložením znaleckého posudku, z kterého vyplývá, že Z uvedených hodnot celkových (teoretických) počtů přejezdů těžkých nákladních vozidel jednoznačně vyplývá, že provozní výkonnost asfaltové vozovky všech větví několikanásobně převyšuje předpokládanou hodnotu reálného dopravního zatížení na posuzovaných místních komunikacích Úřadu konstatuje, že v daném případě nebyly důvodem změny v prováděných pracích objektivně nepředvídané okolnosti ve smyslu zákona, ale realizace pro zadavatele úspornějšího a vhodnějšího řešení. Ani při extenzívním výkladu pojmu objektivně nepředvídané okolnosti nelze dojít k závěru, že by změna potřeb či preferencí zadavatele byla skutečností, kterou by bylo možné pod pojem objektivně nepředvídané okolnosti podřadit. Okolnost, že v daném případě mohlo být zvoleno případné provedení úspornějšího a pro zadavatele vhodnější řešení 12

13 až poté, co se zadavatel fakticky seznámil se skutečným stavem podloží (tzn. v daném případě až po odkrytí původních vrstev), nelze považovat za objektivně nepředvídanou okolnost ve smyslu zákona. Úřad konstatuje, že stav podloží byl v daném případě z objektivního pohledu vždy znám. Stav podloží byl stejný a neměnný, a to jak v době přípravy zadávací dokumentace, tak i v době průběhu zadávacího řízení. Skutečnost, že stav podloží neznal zadavatel, je skutečností subjektivního charakteru a nikoliv charakteru objektivního ve smyslu zákona. 48. Příčinu změn provedených u této veřejné zakázky lze nalézt již v samotné fázi přípravy veřejné zakázky ze strany zadavatele. Zadavatel se při přípravě zadávací dokumentace nedostatečně vypořádal s dopravním zatížením v dané lokalitě, resp. se skutečným stavem podloží komunikace. Už samotná projektová dokumentace stavby, kterou zadavatel nechal zpracovat za účelem zadání veřejné zakázky, nebyla zřejmě zpracována ve vztahu k faktickému stavu podloží místních komunikací a potřebám zadavatele. Důvod předmětné změny v provedení díla ve své podstatě již vychází z nevhodné a z hlediska účelu stavby a potřeb jejího uživatele neúplné a nevhodné projektové dokumentace stavby. 49. K tomu Úřad dodává, že zadavateli následně není ukládaná správní pokuta za neúplnou či chybnou zadávací dokumentaci, ale za to, že nedodržel postupy podle zákona. Skutečnost, že musel původní rozsah zakázky měnit, neboť tato dokumentace byla neúplná či chybná a že se nedostatečně seznámil se všemi okolnostmi nutnými pro řádné definování všech potřeb v daném místě a čase pro realizaci stavby, je pouze jeho odpovědností. Pokud by postupoval řádně a pečlivě, nebylo by dodatku zapotřebí a nemohlo by dojít ke spáchání správního deliktu. 50. Zadavatel ostatně ve svém vyjádření ze dne připouští, že stav podloží komunikace se dal ověřit ještě před zahájením stavebních prací (byť za určité časové a finanční náročnosti). Úřad v této souvislosti konstatuje, že není přípustné, aby zadavatel zadával veřejnou zakázku tak, aby výsledná podoba předmětu veřejné zakázky byla podmíněna skutečností, jejíž existence bude pro zadavatele zřejmá až po zadání veřejné zakázky, resp. zahájení stavebních prací. Pokud měl zadavatel zájem na vypracování takové projektové dokumentace stavby, která by lépe odpovídala jeho potřebám, mohl stav podloží místních komunikací ověřit ještě před zahájením zadávacího řízení, resp. vypracováním projektové dokumentace. Pokud tak zadavatel neučinil a stavem podloží se hlouběji zabýval až v průběhu zadávání, nesvědčí tato skutečnost o ničem jiném, než že zadavatel neúplně a tím nesprávně realizoval, resp. přinejmenším podcenil přípravnou část veřejné zakázky tak, aby mohl stanovit, jaký objem stavebních prací bude nutné realizovat. Platí, že v případě, kdy zadavatel připraví neúplnou či dokonce chybnou projektovou dokumentaci, nelze tuto chybu zhojit pomocí postupu, který zákon umožňuje pouze v případě víceprací (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 23/2012 ze dne ). Jestliže měl zadavatel povinnost souhrn požadavků vymezující předmět veřejné zakázky (tedy co, jak a za jakých podmínek má být pro zadavatele plněno) vymezit v původní zadávací dokumentaci, pak jejich nedostatečné, nesprávné, neúplné či v době realizace plnění již přežité vymezení nemůže být považováno za okolnost, jež by měla být považována za objektivně nepředvídanou. Žalobce měl tyto otázky předvídat již v době, kdy zpracovával zadávací dokumentaci (projektovou dokumentaci) k původní veřejné zakázce a kdy pokračování s kontraktací původní smlouvy v režimu zákona započínal. Jestliže důvody pro realizaci dodatečných stavebních prací byly dány již v okamžiku vypracování zadávací (projektové) dokumentace k původní veřejné zakázce, tedy v době před zadáním původní veřejné zakázky, pak shora vytčená podmínka pro 13

14 postup podle 23 odst. 7 písm. a) zákona nemůže být splněna. V dané věci tak není rozhodné, kdy se zadavatel o potřebě těchto prací fakticky dozvěděl, ale zda potřeba těchto prací vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností. Chybnou či neúplnou projektovou dokumentaci nelze hojit postupem zákonem předvídaným pro vícepráce. 51. S ohledem na výše uvedené Úřad pro úplnost dodává, že projektová dokumentace je ve smyslu 44 odst. 4 písm. a) zákona součástí zadávací dokumentace a jako taková musí být vypracována na základě reálně existujících podkladů, objektivně zjištěného stavu a musí vycházet z účelu a funkce stavby. Zadavatel nese plnou odpovědnost za správnost a úplnost zadávací dokumentace včetně zpracování projektové dokumentace, a to bez ohledu na to, že zpracováním a přípravou těchto dokumentací pověří jinou osobu. Skutečnost, že se v šetřeném případě zadavatel při přípravě zadávací dokumentace, resp. zpracování projektové dokumentace, nedostatečně vypořádal s dopravním zatížením v dané lokalitě a se skutečným stavem podloží komunikace, může jít pouze k tíži zadavatele. Za nepředvídanou okolnost ve smyslu zákona nelze považovat situaci, kdy zadavatel při projektování a následném zadávání veřejné zakázky nezohlední veškeré pro něj relevantní skutečnosti, ačkoliv tak při vynaložení odborné péče učinit mohl a měl. 52. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne též uvádí, že Splnění podmínky vzniku v důsledku objektivně nepředvídaných okolností je však takovou odbornou kategorií, k jejímuž objasnění je potřeba odborných znalostí a jíž bez znaleckého zkoumání či odborného posouzení nelze zohlednit.. Úřad konstatuje, že zadavatelem předložený znalecký posudek však v žádném případě nedává a ani tak činit nemůže (viz dále) odpověď na otázku, zda byla v daném případě splněna podmínka objektivně nepředvídané okolnosti jako příčiny změny provedení stavby, případně jestli byly splněny i ostatní právní požadavky zákona na případnou aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění. Znalecký posudek se zabývá pouze technickou vhodností předmětné změny, její finanční výhodností a dalšími skutečnostmi. 53. Rozhodovací soudní praxe opakovaně dovodila (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 71/ ze dne ), že znalci se ve správním nebo soudním řízení přibírají k tomu, aby jednak pozorovali skutečnosti, jejichž poznání předpokládá zvláštní odborné znalosti, jednak z takovýchto pozorování vyvozovali znalecké úsudky (posudky). Znalci se však nepřibírají, aby sdělovali úřadu nebo soudu své názory a úsudky v otázkách rázu právního ( ). Z uvedeného je zřejmé, že povinnosti znalců je vyjádřit se ke zkoumání otázek skutkových, nikoliv právních. Předmětný posudek mohl být vypracován toliko proto, aby byl řádně a objektivně zjištěn skutkový stav a mohlo dojít k právnímu posouzení věci. Úřad by tedy ani nemohl zohlednit eventuální závěry znalce k právním otázkám. Pokud by závěry znalce obsahovaly odpovědi nejen na skutkové, ale též právní otázky a ty závěry by Úřad poté převzal do odůvodnění svého rozhodnutí, postupoval by nesprávně. Nutno podotknout, jak výše uvedeno, že znalec se oproti očekávání předkladatele tohoto posudku (zadavatele) nevyjadřuje (a činí tak správně) k tomu, zda v posuzovaném případě byla splněna zákonem formulovaná podmínka objektivně nepředvídatelné okolnosti. 54. Z jakých technických důvodů a za jakých okolností došlo ke zvolení odlišného řešení a následně formulaci požadavku zadavatele na vícepráce, kterou ozřejmuje a rozvádí zadavatel ve svém vyjádření a prostřednictvím znaleckého posudku doc. Ing. F. Luxemburka, CSc. je vskutku otázkou odborného posouzení. Zda došlo k naplnění zákonem formulované podmínky objektivně nepředvídatelné okolnosti a možnosti řádného postupu dle 23 odst. 7 písm. a) 14

15 zákona, tj. zda uvedené okolnosti byly okolnostmi objektivně nepředvídanými, však zde není otázkou odborného posouzení, ale otázkou právní, stejně tak otázka, zda došlo k naplnění skutkové podstaty deliktu při nedodržení postupu dle shora uvedeného ustanovení. Zda byla v posuzovaném případě splněna podmínka objektivně nepředvídatelné okolností dle 23 odst. 7 písm. a) zákona je proto otázkou právní a nikoli skutkovou. To musí posoudit orgán, který ve věci rozhoduje, na základě hodnocení všech provedených důkazů. 55. Je to právě Úřad, který musí nejprve zjistit skutkový stav, tzn. vyšetřit, co bylo příčinou rozhodnutí o změně původního předmětu veřejné zakázky, které vyústilo k uzavírání dodatku ke smlouvě v rámci jednacího řízení bez uveřejnění, a právně zhodnotit, zda byly dány důvody pro tyto změny způsobené objektivně nepředvídanými okolnostmi anebo zda tyto změny byly zapříčiněny nedostatečnou přípravou zadávací dokumentace zadavatele. Toto nemůže učinit znalec a argumentace zadavatele, že znalec jmenovaný pro základní obor stavebnictví v odvětví dopravních služeb učinil pozitivní závěr o splnění předmětné podmínky dle 23 odst. 7 písm. a) zákona, je proto třeba jako nepřípustnou odmítnout. Jinými slovy, pokud by měl znalec závazně odpovědět na takto položenou otázku, nahrazoval by v konečném důsledku rozhodovací činnost k tomu povolaného orgánu, což mu nepřísluší. Nepochybně nelze vyloučit, že k objasnění některých skutečností (viz shora) je zapotřebí odborného stanoviska. Konečný úsudek o splnění této podmínky a o tom, zda zadavatel postupoval v souladu s citovaným ustanovením či nikoli, však musí učinit orgán, který ve věci rozhoduje. Ve správném řízení je správním orgánům stanovena povinnost zjistit stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho rozhodnutí s požadavky uvedenými v 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a tak Úřad učinil a přitom zohlednil i odborné závěry znalce. Právní zhodnocení skutkového stavu nelze správnímu orgánu odejmout a odkazovat na to, jak činí zadavatel, že znalec dovozuje, že podmínka objektivní nepředvídané okolnosti byla naplněna. 56. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne uvádí i jiné skutečnosti na podporu svého tvrzení, že dodatečné stavební práce zadal v rámci jednacího řízení bez uveřejnění v souladu se zákonem. S ohledem na skutečnost, že zadavatel v šetřeném případě nesplnil jednu z kumulativních podmínek uvedených v 23 odst. 7 písm. a) zákona pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, Úřad dále v souladu se zásadou procesní hospodárnosti nezkoumal splnění ostatních podmínek pro použití tohoto specifického řízení. 57. Úřad konstatuje, že zadavatel postupoval v rozporu s 23 odst. 7 písm. a) zákona, když veřejnou zakázku navazující na veřejnou zakázku Rekonstrukce místních komunikací v centrální části města zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky pro jeho aplikaci, a na tuto veřejnou zakázku uzavřel dne dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne , přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. VI. K výroku II. tohoto rozhodnutí 58. V souvislosti s uzavřením dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo došlo k navýšení ceny veřejného osvětlení o částku ,- Kč bez DPH. Dále pak uzavřením dodatku č. 1 došlo ke sloučení 2. a 3. etapy stavby, čímž se zkrátil čas realizace veřejné zakázky z původního termínu dokončení realizace veřejné zakázky z na nový termín dokončení realizace veřejné 15

16 zakázky Ve vztahu k uvedenému postupu zadavatele Úřad uvádí následující podstatné skutečnosti. 59. Otázkou, za jakých podmínek mohou být měněny smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, se zabýval rovněž Soudní dvůr Evropské unie ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakousku, sp. zn. C-454/06 ze dne (dále jen Pressetext ), kde Soudní dvůr Evropské unie mimo jiné konstatoval, že relevantním kritériem pro určení, zda změna ve smlouvě představuje nové zadání zakázky, je, zda musí být taková změna považována za podstatnou změnu původní smlouvy. Soudní dvůr Evropské unie v citovaném rozhodnutí uvedl okolnosti, za kterých lze považovat změnu smlouvy za podstatnou. Soudní dvůr Evropské unie konstatoval, že Změnu veřejné zakázky během doby trvání lze považovat za podstatnou, pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata. Změna původní veřejné zakázky může být rovněž považována za podstatnou, pokud značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány.. Z uvedeného rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie vyplývá, že v závislosti na tom, zda se jedná o změnu smlouvy nepodstatnou nebo podstatnou, lze konstatovat její přípustnost či nepřípustnost. Přípustné by byly pouze změny nepodstatné, a to například změny formálního charakteru typu změn kontaktních údajů či zpřesnění použitých formulací bez vlivu na obsah smlouvy. 60. Úřad dále pro úplnost sděluje, že postup zadavatele popsaný ve výroku II. tohoto rozhodnutí pokládal zákonodárce za natolik společensky nežádoucí, že takový postup zakázal expressis verbis v zákoně, a to novelou zákona - zákonem č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, s účinností od Ve smyslu 82 odst. 7 zákona účinného od platí, že zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem. Za podstatnou změnu se považuje taková změna, která by a) rozšířila předmět veřejné zakázky, tím není dotčeno ustanovení 23 odst. 5 písm. b) a 23 odst. 7, b) za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů, c) za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nebo d) měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče. 61. Ve vztahu ke změně subdodavatele veřejného osvětlení Úřad v obecné rovině konstatuje, že změna subdodavatele se nesmí projevit v neprospěch zadavatele. Vybraný uchazeč vždy nese odpovědnost za svou nabídku a výši nabídkové ceny, a to bez ohledu na případnou změnu některého ze svých subdodavatelů. Jak již bylo uvedeno výše, platí, že podstatná změna smlouvy je nepřípustná. V šetřeném případě došlo v důsledku uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo k faktickému navýšení ceny osvětlení o částku ,- Kč bez DPH. Změnu měnící ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch dodavatele je nutné považovat za změnu podstatnou a tedy nepřípustnou (obdobně též i rozhodnutí ve věci Pressetext). 62. Uzavřením dodatku č. 1 ze dne došlo také ke sloučení druhé a třetí etapy stavby, čímž byla zkrácena předpokládaná doba realizace předmětné veřejné zakázky z původního 16

17 termínu na termín Úřad považuje tuto změnu též za podstatnou. Nelze totiž vyloučit, že by zadavatel neobdržel i jinou ekonomicky výhodnější nabídku než tu, kterou obdržel od vybraného uchazeče, pokud by veřejnou zakázku zadával rovnou se sloučenou druhou a třetí etapou stavby. Pokud by sloučení druhé a třetí etapy stavby bylo uchazečům známo již od počátku, nelze též vyloučit, že by zadavatel neobdržel nabídky i od dodavatelů, kteří v šetřeném případě svoje nabídky nepodali (např. z důvodu kolize v jejich časovém harmonogramu apod.). 63. Úřad uvádí, že v šetřeném případě zadavatel svým postupem de facto nově definoval předmět plnění veřejné zakázky. Zadavatel svým postupem podstatným způsobem změnil zadávací podmínky, na jejichž základě zájemci o předmětnou veřejnou zakázku vytvářeli své nabídky. Je třeba zdůraznit, že uchazeči své nabídky kalkulují s ohledem na rozsah, charakter a dobu předmětu plnění veřejné zakázky. Nelze vyloučit, že by se změna předmětu veřejné zakázky neprojevila i v jednotlivých nabídkách uchazečů, pokud by uchazeči o změně předmětu plnění veřejné zakázky včas věděli. 64. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne uvádí, že si ve smluvních a zadávacích podmínkách vyhradil právo upravit rozsah předmětu plnění do výše finančních prostředků, které měl k dispozici. K tomuto vyjádření zadavatele Úřad konstatuje, že výhrada vymíněná zadavatelem ve smluvních a zadávacích podmínkách postrádá právní závaznost, neboť odporuje zákonu. Úřad opětovně s ohledem na výše uvedené zdůrazňuje, že zadavatel nesmí po uzavření písemnou smlouvu s vybraným uchazečem umožnit nebo provést podstatnou změnu smlouvy (vyjma změn nevýznamného charakteru jak Úřad konstatuje výše), jelikož jde o změnu nepřípustnou (obdobně viz rozsudek Pressetext). 65. Na základě výše uvedeného dospěl Úřad k závěru, že zadavatel nepostupoval v souladu s 6 zákona, neboť dodatkem č. 1 ze dne podstatně změnil obsah původní smlouvy o dílo, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. VII. K výroku III. tohoto rozhodnutí 66. Podle 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. 67. Zadavatel při zadávání předmětných veřejných zakázek naplnil skutkovou podstatu dvou správních deliktů, a to tím, že jednak nedodržel postup stanovený v 23 odst. 7 písm. a) zákona, když veřejnou zakázku navazující na veřejnou zakázku Rekonstrukce místních komunikací v centrální části města zadal v rozporu se zákonem v jednacím řízení bez uveřejnění, přičemž tím podstatně mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel smlouvu o dílo ve znění dodatku č. 1 ke smlouvě, a zároveň také tím, že při zadání veřejné zakázky Rekonstrukce místních komunikací v centrální části města zadané ve zjednodušeném podlimitním řízení nepostupoval v souladu s 6 zákona, když podstatným způsobem změnil dodatkem č. 1 ze dne smlouvu o dílo ze dne , přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nevhodnější nabídky. 68. Podle 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. 17

18 69. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v ustavení 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne Ke spáchání správních deliktů došlo dne , kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo. Správní řízení bylo zahájeno dne Z výše uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatel za správní delikt nezanikla. 70. Podle 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do ,- Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle 120 odst. 2 písm. a) zákona. 71. U veřejné zakázky navazující na veřejnou zakázku Rekonstrukce místních komunikací v centrální části města, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu popsaného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, vychází Úřad při určení ceny předmětné veřejné zakázky z hodnoty veřejné zakázky zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, přičemž při kalkulaci ceny této veřejné zakázky nelze kalkulovat úhrnem méněprací a víceprací, neboť novou veřejnou zakázkou jsou pouze vícepráce, které nebyly zadavatelem v původní veřejné zakázce vymezeny. Předmětem jednacího řízení bez uveřejnění tedy byly vícepráce v celkové hodnotě ,- Kč včetně DPH. Horní hranici možné pokuty (5 % ceny veřejné zakázky) činí u tohoto správního deliktu částka ,40 Kč. 72. Cena veřejné zakázky Rekonstrukce místních komunikací v centrální části města zadané ve zjednodušeném podlimitním řízení, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu popsaného ve výroku II. tohoto rozhodnutí, činí ,- Kč včetně DPH, protože při stanovení výše pokuty je nutné vycházet z ceny veřejné zakázky modifikované dodatkem č. 1. (cena veřejné zakázky ve znění dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne činila ,- Kč včetně DPH). Při úvahách o sankci však Úřad zohlednil jako základ pro uložení pokuty částku sníženou o cenu víceprací, která tvoří základ pro uložení pokuty již u deliktu popsaného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, tj. tedy částku ,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % ceny veřejné zakázky) činí u tohoto správního deliktu částka ve výši ,- Kč. 73. Vzhledem k zjištěným správním deliktům zadavatele Úřad přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka je již realizována a nápravy nelze dosáhnout jinak. Podle 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. 74. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel svým postupem neumožnil dalším možným dodavatelům účast v zadávacím řízení a narušil tak soutěžní prostředí. Vybraný uchazeč nebyl v souvislosti s předmětem zakázky zadané v jednacím řízení bez uveřejnění vystaven jakékoliv konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Nelze vyloučit, že by v případě, kdy by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, obdržel i nabídky jiných dodavatelů, které by mohly být ekonomicky výhodnější než nabídka vybraného uchazeč. Úřad konstatuje, že postup zadavatele v zadávacím řízení mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. 18

19 75. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše pokuty je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci výše pokut (poema maior absorbet minorem, tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti několikrát dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozhodnutí č. j. 1 As 28/ ze dne nebo v rozhodnutí č. j. 5 Afs 9/ ze dne ), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/ ze dne a č. j. 8 As 17/ ze dne ) Pro ukládání trestů za správní delikty se musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy. 76. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že pro stanovení konkrétní výše uložené pokuty je nutné posuzovat jednotlivé výše uvedené správní delikty samostatně. 77. V souladu s výše citovanou zásadou absorpce v rámci správně-právního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestaného správního deliktu. V daném případě tedy principu absorpce podléhají skutkové podstaty dvou správních deliktů. Úřad se nejprve zabýval otázkou, který delikt je v šetřeném případě nejzávažnější. Jako závažnější Úřad shledal správní delikt, jehož se zadavatel dopustil jednáním popsaným ve výroku II. tohoto rozhodnutí, neboť sazba pokuty u tohoto deliktu je vyšší. 78. Ve vztahu k závažnosti spáchaného deliktu a jeho přitěžujících okolností Úřad uvádí, že nezákonné vyloučení nebo omezení soutěže, kterého se zadavatel v šetřeném případě dopustil, je jedno z vůbec nejzávažnějších porušení zákona. Za přitěžující okolnost Úřad rovněž pokládá skutečnost, že zadavatel svým jednáním naplnil skutkovou podstatu současně dvou správních deliktů. 79. Jako polehčující okolnost vzal Úřad v úvahu, že jednáním zadavatele došlo de facto ke snížení ceny předmětné veřejné zakázky o částku ,- Kč. Zadavatel byl veden snahou naplnit elementární účel zákona, kterým je zajistit efektivní vynakládání veřejných prostředků. 80. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad preferoval při stanovení pokuty preventivní charakter sankce, a proto zadavateli uložil pokutu ve výši ,- Kč, tj. v dolní polovině zákonné sazby. 81. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně nespravedlivá. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu č. Pl. ÚS 3/02. Dle uvedeného nálezu 19

20 je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla zničena majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z rozpočtu zadavatele za rok 2012, který je umístěn na internetových stránkách zadavatele Úřad zjistil, že výsledek hospodaření zadavatele po zdanění činil ,- Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační. 82. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně u pobočky České národní banky v Brně číslo /0710, variabilní symbol IČO zadavatele. 83. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. a II tohoto rozhodnutí. POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně otisk úředního razítka Obdrží Město Bezdružice, ČSA 196, Bezdružice Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 20