*uohsx0015gkk* UOHSX0015GKK

Transkript

1 *uohsx0015gkk* UOHSX0015GKK Č. j.úohs-s336/2008/vz-2572/2009/540/kko V Brně dne 14. dubna 2009 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne na návrh ze dne , jehož účastníky jsou zadavatel - Spalovna a komunální odpady Brno, akciová společnost, IČ , se sídlem Jedovnická 2, Brno, za niž jedná Ing. Jana Drápalová, předsedkyně představenstva, navrhovatel -.A.S.A., spol. s r.o., IČ , se sídlem Ďáblická 791/89, Praha 8, za niž jednají Ing. Petr Vokřál a Ing. Arnošt Kastner, jednatelé, ve správním řízení zast. na základě plné moci Mgr. Tomášem Rydvanem, advokátem, evid. č. ČAK 9848, advokátní kancelář ŘANDA HAVEL LEGAL s.r.o., se sídlem Truhlářská 13 15, Praha 1, vybraný uchazeč SITA CZ a.s., IČ , se sídlem Španělská 10/1073, Praha 2, za niž jedná Fabrice Rossignol, předseda představenstva, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce Zajištění činností spojených se svozem odpadu oblast 1 zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo dne uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách pod evidenčním číslem a dne v Úředním věstníku Evropské unie pod evidenčním číslem 2008/S , rozhodl takto: I. Zadavatel - Spalovna a komunální odpady Brno, akciová společnost, IČ , se sídlem Jedovnická 2, Brno - nedodržel při zadávání veřejné zakázky Zajištění činností spojených se svozem odpadu - oblast 1 postup stanovený v ustanovení a) 78 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že stanovil dílčí hodnotící kritérium ekonomické výhodnosti nabídky Ekologické aspekty plnění veřejné zakázky tak, že se nevztahuje k předmětu veřejné zakázky,

2 b) 78 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že stanovil dílčí hodnotící kritérium ekonomické výhodnosti nabídky Výše bankovní záruky způsobem, který nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž tyto postupy mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. II. Jako opatření k nápravě postupu zadavatele uvedeného pod bodem I. výroku Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle 118 citovaného zákona o veřejných zakázkách ruší zadání veřejné zakázky Zajištění činností spojených se svozem odpadu oblast 1. III. Správní řízení ve věci návrhu navrhovatele v částech, které se týkají stanovení dílčích hodnotících kritérií, včetně jejich vah a stanovení předpokládaného rozsahu jednorázové činnosti, se podle 114 odst. 3 citovaného zákona zastavuje, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou. IV. Podle 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a podle 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli Spalovně a komunálním odpadům Brno, akciové společnosti, IČ , se sídlem Jedovnická 2, Brno, ukládá: uhradit náklady řízení ve výši ,- Kč (třicet tisíc korun českých). Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo /0710, variabilní symbol Odůvodnění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) jako orgán příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne návrh uchazeče.a.s.a., spol. s r.o., IČ , se sídlem Ďáblická 791/89, Praha 8, za niž jednají Ing. Petr Vokřál a Ing. Arnošt Kastner, jednatelé, ve správním řízení zast. na základě plné moci Mgr. Tomášem Rydvanem, advokátem, evid. č. ČAK 9848, advokátní kancelář ŘANDA HAVEL LEGAL s.r.o., se sídlem Truhlářská 13 15, Praha 1 (dále jen navrhovatel ), na přezkoumání úkonů učiněných zadavatelem Spalovna a komunální odpady Brno, akciová společnost, IČ , se sídlem Jedovnická 2, Brno, za niž jedná Ing. Jana Drápalová, předsedkyně představenstva (dále jen zadavatel ), ve veřejné zakázce Zajištění činností spojených se svozem odpadu oblast 1 zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných 2

3 zakázkách dne pod evid. č a dne v Úředním věstníku Evropské unie pod evid. č. 2008/S (dále jen veřejná zakázka ). Předmětem veřejné zakázky bylo zajištění činností spojených se svozem zbytkového komunálního odpadu, a to zejména provádění pravidelného svozu ve stanovených intervalech, objemech a množství, rozmístění sběrných nádob na určená svozová místa, zajištění kontroly a údržby sběrných nádob. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zvolil zadavatel ekonomickou výhodnost nabídky a stanovil následující dílčí hodnotící kritéria: 1. Celková nabídková cena v Kč bez DPH (váha 20 %) 2. Výše bankovní záruky pro zajištění závazku dle čl. III. odst. 6 obchodních podmínek (váha 20 %) 3. Splatnost daňového dokladu dle čl. VI. odst. 3 obchodních podmínek (váha 20 %) 4. Výše smluvní pokuty dle čl. VII. odst. 2 obchodních podmínek (váha 20 %) 5. Ekologické aspekty plnění veřejné zakázky (váha 20 %) Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel tři nabídky, které vyhověly kontrole úplnosti dle 71 odst. 8 zákona. Dne bylo provedeno posouzení a hodnocení nabídek. Po provedení hodnocení vybrala komise jako nejvýhodnější nabídku uchazeče SITA CZ a.s., IČ , se sídlem Španělská 10/1073, Praha 2, za niž jedná Fabrice Rossignol, předseda představenstva (dále jen vybraný uchazeč ). Na základě doporučení hodnotící komise zadavatel dne rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky. Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky podal námitky uchazeč.a.s.a., spol. s r.o., IČ , se sídlem Ďáblická 791/89, Praha 8, za niž jednají Ing. Petr Vokřál a Ing. Arnošt Kastner, jednatelé (dále jen navrhovatel ). Obsahem námitek bylo zpochybnění postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky. Zadavatel námitky obdržel dne a po přezkoumání jejich oprávněnosti jim nevyhověl. Své rozhodnutí zadavatel oznámil navrhovateli dopisem ze dne , který jmenovaný uchazeč obdržel dne Vzhledem k tomu, že jmenovaný uchazeč nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen návrh ) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ). Navrhovatel podává návrh proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne a proti rozhodnutí zadavatele o námitkách uchazeče ze dne Navrhovatel v návrhu požaduje uložení nápravného opatření zadavateli spočívajícího ve zrušení zadání veřejné zakázky. Obsah podstatných částí návrhu je uveden v příslušné části odůvodnění. Úřad obdržel návrh dne a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. 3

4 zadavatel, Účastníky správního řízení podle 116 zákona jsou: navrhovatel, vybraný uchazeč. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. S336/2008/VZ-25630/2008/540/KK ze dne Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. S336/2008/VZ-25635/2008/540/KK ze dne stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Dne obdržel Úřad od navrhovatele návrh na vydání předběžného opatření. Po předběžném přezkoumání obsahu podaného návrhu získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při zadávání předmětné veřejné zakázky. Na základě těchto pochybností rozhodl Úřad v rozsahu nezbytném pro zajištění účelu řízení předběžným opatřením č. j. S336/2008/VZ-25662/2008/540/KK ze dne o uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení ukončeno. Dne obdržel Úřad stanovisko zadavatele k návrhu. Zadavatel ve stanovisku navrhuje, aby Úřad po prošetření postupu zadavatele návrh stěžovatele zamítl jako nedůvodný. Obsah podstatných částí stanoviska zadavatele k návrhu je uveden v příslušné části odůvodnění. Vzhledem k tomu, že předmětem šetření byla i otázka počtu ekologicky šetrných vozidel nabízených v dílčím hodnotícím kritériu Ekologické aspekty plnění veřejné zakázky, vydal Úřad dne usnesení č. j. S336/2008/VZ-500/2009/540/KKo, kterým stanovil účastníkům lhůtu pro uvedení počtu vozidel fakticky potřebných k realizaci předmětu veřejné zakázky. Dne obdržel Úřad k vydanému usnesení sdělení navrhovatele, ve kterém je uvedeno, že minimální počet vozidel potřebných k plnění předmětu veřejné zakázky jsou 4 vozidla pro svoz odpadu a 2 obslužná vozidla pro rozvoz nádob. Pro případ poruchy či nehody je vhodné uvažovat ještě o zajištění alespoň 1 rezervního vozidla pro svoz odpadu a 1 rezervního vozidla pro rozvoz nádob. Navrhovatel uvádí, že výše uvedené počty vozidel vycházejí z jeho zkušeností vzhledem k tomu, že až do sám poskytoval zadavateli plnění v obdobném rozsahu jako je plnění předmětné veřejné zakázky. Dne obdržel Úřad k vydanému usnesení vyjádření vybraného uchazeče, v němž uvádí, že při stanovení příslušného počtu vozidel musel vyjít mimo jiné např. ze základních podmínek, jež uvedl ve své nabídce. Vzhledem k tomu, že vybraný uchazeč nabídl vysoké smluvní pokuty pro případ opožděného nebo jinak vadného poskytnutého plnění, musí mít pro jejich eliminaci v pohotovosti další vozidla. Žádné konkrétní hodnoty vybraný uchazeč ve své odpovědi neuvádí. 4

5 Dne obdržel Úřad k vydanému usnesení sdělení zadavatele, ve kterém uvádí, že minimální počet vozidel potřebných k plnění předmětu veřejné zakázky jsou 3 vozidla pro svoz odpadu a 2 obslužná vozidla pro rozvoz nádob. Zadavatel podotýká, že uvedený počet je minimální a nejsou v něm zahrnuta záložní vozidla pro případ poruchy. Na základě předchozí žádosti ze dne umožnil Úřad zadavateli dne nahlédnout do příslušného správního spisu a související dokumentace o veřejné zakázce. Úřad přezkoumal na základě 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž s odkazem na zásadu procesní ekonomie upravenou v 6 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podle níž správní orgán postupuje tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady a aby dotčené osoby zatěžoval co nejméně, posoudil Úřad z moci úřední rovněž skutečnosti, které v podaném návrhu nebylo možno uplatnit. Po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávací dokumentace, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění dospěl Úřad k závěru, že zadavatel při vymezení hodnotících kritérií nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. Stanovení dílčího hodnotícího kritéria Ekologické aspekty veřejné zakázky Argumentace navrhovatele Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel porušil 78 odst. 4 zákona tím, že nesprávně stanovil hodnotící kritérium Ekologické aspekty veřejné zakázky. Předmětem hodnocení v rámci tohoto dílčího hodnotícího kritéria mohou být dle navrhovatele pouze dopady konkrétního plnění na životní prostředí, nikoliv pouhé posuzování vlastností použitého technického vybavení bez jakékoliv bližší specifikace vztahující se k předmětu plnění. Uvedené dílčí hodnotící kritérium spadá podle názoru navrhovatele pod kritéria kvalifikace. Navrhovatel dále namítá, že dílčí hodnotící kritérium Ekologické aspekty veřejné zakázky bylo zadavatelem nepřesně a neurčitě stanoveno. Podle názoru navrhovatele nevyjadřovalo hodnotící kritérium ekologickou šetrnost, ale hodnotilo pouze celkový počet vozidel, která se budou na plnění podílet. Takto nastavené hodnotící kritérium je podle navrhovatele bez jakéhokoliv vztahu k vlastnostem plnění z hlediska vlivu na životní prostředí. Stejně tak není jasné, jaký vztah má výše uvedené hodnotící kritérium k ekonomické výhodnosti nabídky. Navrhovatel se proto domnívá, že zadavatel porušil zásadu transparentnosti uvedenou v ustanovení 6 zákona tím, že neurčitým způsobem vymezil, co bude předmětem hodnocení v předmětném kritériu. Navrhovatel se domnívá, že dílčí hodnotící kritérium Ekologické aspekty veřejné zakázky bylo zadavatelem nastaveno nevhodně a nemá přesnou vypovídající hodnotu o ekonomické výhodnosti nabídek, ani o ekologické šetrností nabízeného plnění. Zadavatel se tímto postupem dopustil porušení ustanovení 78 odst. 4 zákona. Argumentace zadavatele K neurčitému popisu a obsahu dílčího hodnotícího kritéria Ekologické aspekty plnění veřejné zakázky zadavatel uvádí, že námitka je zcela irelevantní a účelová vzhledem k tomu, 5

6 že zadavatel v zadávací dokumentaci přesně popsal způsob, jakým bude výše uvedené kritérium hodnoceno. Námitku, že výše uvedené dílčí hodnotící kritérium je ve skutečnosti kritériem kvalifikace, nelze přijmout, vzhledem k tomu, že v rámci kvalifikace prokazovali uchazeči pouze skutečnost, že mají dostatečné technické vybavení k plnění veřejné zakázky. V dílčím hodnotícím kritériu byl pak hodnocen dopad plnění veřejné zakázky na životní prostředí. Oba ukazatele tedy vyjadřují zcela jiný údaj a hodnotící kritérium bylo nastaveno v souladu se zákonem. Podle názoru zadavatele je jedno, kolik vozidel bude na plnění veřejné zakázky nasazeno, protože svozové trasy a ujetá vzdálenost budou shodné. Závěry Úřadu ke stanovení dílčího hodnotícího kritéria Ekologické aspekty veřejné zakázky Ustanovení 78 odst. 1 zákona stanoví, že základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky je a) ekonomická výhodnost nabídky, nebo b) nejnižší nabídková cena. Podle ustanovení 78 odst. 4 zákona rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, stanoví vždy dílčí hodnotící kritéria. Dílčí hodnotící kritéria se musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky a mohou jimi být vedle nabídkové ceny zejména kvalita, technická úroveň nabízeného plnění, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska vlivu na životní prostředí, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční a pozáruční servis, zabezpečení dodávek, dodací lhůta nebo lhůta pro dokončení. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zvolil zadavatel ekonomickou výhodnost nabídky a stanovil následující dílčí hodnotící kritéria: 1. Celková nabídková cena v Kč bez DPH (váha 20 %) 2. Výše bankovní záruky pro zajištění závazku dle čl. III. odst. 6 obchodních podmínek (váha 20 %) 3. Splatnost daňového dokladu dle čl. VI. odst. 3 obchodních podmínek (váha 20 %) 4. Výše smluvní pokuty dle čl. VII. odst. 2 obchodních podmínek (váha 20 %) 5. Ekologické aspekty plnění veřejné zakázky (váha 20 %) Zadavatel v čl zadávací dokumentace uvedl, že hodnota dílčího hodnotícího kritéria Ekologické aspekty plnění veřejné zakázky bude zjištěna součtem počtu vozidel, která se budou podílet na plnění veřejné zakázky používající jako palivo naftu a splňující normu EURO 5, a dvojnásobku počtu vozidel, která se budou podílet na plnění veřejné zakázky a používají jako palivo LPG nebo CNG. Zadavatel stanovil v čl zadávací dokumentace v rámci technických kvalifikačních předpokladů, že pro splnění kvalifikace musí uchazeč prokázat vlastnictví nejméně 3 ks vozidel pro svoz odpadu a minimálně 2 ks obslužných vozidel pro rozvoz sběrných nádob. Uvedená vozidla musí splňovat minimálně normu EURO 4. V návaznosti na výše uvedený požadavek zadavatele uvedl uchazeč van Gansewinkel, a.s., IČ , se sídlem U vlečky 592, Modřice (dále jen van Gansewinkel, 6

7 a.s. ), celkový počet 5 vozidel, navrhovatel uvedl celkový počet 9 vozidel a vybraný uchazeč uvedl celkový počet 24 vozidel. Nabídka vybraného uchazeče byla hodnotící komisí v tomto kritériu hodnocena jako nejvhodnější. Úřad si vyžádal od účastníků správního řízení vyjádření ohledně reálného počtu vozidel fakticky potřebných k realizaci předmětu veřejné zakázky. Zadavatel ve svém vyjádření uvádí stejný počet vozidel, jaký uvedl v čl zadávací dokumentace (tj. celkem 5 vozidel), avšak podotýká, že tento počet nezahrnuje žádná rezervní vozidla. Navrhovatel uvádí, že na plnění zakázky by bylo potřeba celkem 6 vozidel a dále 2 rezervní. Vyjádření vybraného uchazeče ze dne obsahuje pouze obecné formulace bez jakýchkoliv konkrétních údajů, které by udávaly reálný počet potřebných vozidel. Při zkoumání přípustnosti dílčího hodnotícího kritéria Ekologické aspekty plnění veřejné zakázky vycházel Úřad mimo jiné z rozsudku ESD C-513/99, ze dne Concordia Bus Finland Oy Ab proti Helsingin kaupunki et HKL-Bussiliikenne, ve kterém ESD konstatoval, že zadavatel může při zadání veřejné zakázky stanovit dílčí hodnotící kritéria, která se týkají ochrany životního prostředí, a to pokud jsou stanovena v rozsahu, v němž souvisí s předmětem veřejné zakázky, neposkytují zadavateli neomezenou svobodu výběru, jsou výslovně uvedena v zadávací dokumentaci nebo ve vyhlášení zakázky a jsou v souladu se všemi základními zásadami práva Evropských společenství. V návaznosti na citované rozhodnutí ESD Úřad konstatuje, že zadavatel má podle 78 odst. 4 zákona možnost v rámci dílčích hodnotících kritérií, která vyjadřují ekonomickou výhodnost nabídky, stanovit kritérium zohledňující vliv způsobu plnění předmětu veřejné zakázky na životní prostředí. Takové dílčí hodnotící kritérium je obecně přípustné, avšak zadavatel je povinen při stanovení takového kritéria postupovat způsobem, aby dané hodnotící kritérium mělo vztah k předmětu veřejné zakázky a prokazatelně vyjadřovalo skutečný vliv plnění předmětu veřejné zakázky (v šetřeném případě tedy svoz zbytkového komunálního odpadu) na životní prostředí. Při stanovení dílčích hodnotících kritérií je zadavatel zároveň povinen respektovat zásady transparentnosti, nediskriminace a rovného přístupu. Zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil dílčí hodnotící kritérium Ekologické aspekty plnění veřejné zakázky, které mělo vypovídat o šetrnosti nabízeného plnění k životnímu prostředí. Hodnota dílčího hodnotícího kritéria byla zjištěna součtem počtu vozů používající jako palivo naftu a splňující normu EURO 5 a dvojnásobku počtu vozidel používajících jako palivo LPG nebo CNG. U tohoto kritéria byla nejlépe hodnocena maximální hodnota. Počty vozidel jednotlivých uchazečů a celkové hodnoty jsou uvedeny v tabulce. Počet vozidel podílejících se na plnění - celkem A.S.A. spol. s.r.o. SITA CZ a.s. Van Gansewinkel, a.s Z toho vozidla s EURO Z toho vozidla na LPG, CNG Dosažené hodnoty x 2 = x 1 = x 0 = 5 V rámci odpovědi ze dne na dodatečný dotaz, který se týkal způsobu stanovení uvedeného dílčího hodnotícího kritéria, zadavatel uvádí, že záměrem zadavatele 7

8 je snížení množství emisí vyprodukovaných vozy používanými k plnění předmětu veřejné zakázky. Z tohoto pohledu je optimalizace počtu vozů věcí dodavatele. Zadavatel neurčuje, zda dodavatel využije větší počet vozů s tím, že každý z nich ujede menší vzdálenost nebo naopak. Dodavatel však musí disponovat dostatečnou kapacitou pro zajištění požadovaných služeb. Nelze předpokládat, že by některý z dodavatelů mohl pro plnění veřejné zakázky výrazně zkrátit svozové trasy nebo použít extrémně odlišný počet svozových vozidel. Na základě výše uvedených skutečností a s přihlédnutím k rozsudku ESD Úřad konstatuje, že zadavatel nemohl uvedeným způsobem hodnocení dílčího hodnotícího kritéria Ekologické aspekty plnění veřejné zakázky dosáhnout výsledku, který by zohledňoval vliv plnění veřejné zakázky na životní prostředí, protože zadavatel v rámci uvedeného kritéria hodnotil pouze součet počtu vozidel, byť s lepšími ekologickými vlastnostmi, přičemž nejvyšší počet bodů obdržel uchazeč, který nabídl nevyšší počet vozidel, ačkoliv je zřejmé, že na plnění veřejné zakázky bude ve skutečnosti potřeba výrazně menší počet vozidel. Zadavatel přitom v odpovědi na dotaz ze dne sám uvádí, že je jedno, kolik vozidel bude na plnění předmětu veřejné zakázky využito vzhledem k tomu, že nelze přepokládat výrazné zkrácení svozových tras. K uvedenému Úřad dále podotýká, že zadavatel mohl v uvedeném kritériu hodnotit např. poměr celkem využitých vozidel na plnění veřejné zakázky k vozidlům splňujícím přísnější ekologické normy. Potom by zadavatel obdržel výsledek adekvátní účelu stanoveného dílčího hodnotícího kritéria. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel nepostupoval v souladu s 78 odst. 4 zákona vzhledem k tomu, že stanovil dílčí hodnotící kritérium ekonomické výhodnosti nabídky Ekologické aspekty plnění veřejné zakázky tak, že se nevztahuje k předmětu veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Stanovení dílčího hodnotícího kritéria Výše bankovní záruky Argumentace navrhovatele Navrhovatel se domnívá, že zadavatel nesprávně stanovil i další dílčí hodnotící kritérium Výše bankovní záruky. Zadavatelem požadovaná bankovní záruka měla zajišťovat povinnost zhotovitele zahájit řádně a včas svoz odpadu (podle čl. III. odst. 6 obchodních podmínek). Na základě vyjádření hodnotící komise ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek pak bankovní záruka měla zajišťovat mimo jiné i případný nárok zadavatele na smluvní pokutu podle čl. VII. odst. 3 obchodních podmínek ve výši ,- Kč a na smluvní pokuty za jednotlivé nesvezené nádoby podle čl. VII. odst. 3 a 5 obchodních podmínek. Podle názoru navrhovatele je bankovní záruka zajišťovacím institutem upraveným v 313 a násl. zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů. Ručitelský závazek banky je však omezen skutečnou výší závazku zhotovitele vůči zadavateli. Vzhledem k tomu, že nárok ze strany zadavatele na smluvní pokutu mohl být pouze do výše, která nevýrazně přesahuje částku ,- Kč, je hodnota nabídky podané vybraným uchazečem výrazně nadhodnocena. Navrhovatel dále uvádí, že platnost bankovní záruky měla být minimálně 30 dní a nemohla by tedy sloužit k zajištění případných pozdějších nároků zadavatele. I při porovnání s celkovou předpokládanou hodnotou veřejné 8

9 zakázky za dva roky je nepřiměřenost výše bankovní záruky nabídnuté vybraným uchazečem, která pokrývá pouze 30 dní, zcela zřejmá. Navrhovatel se domnívá, že výše uvedené dílčí hodnotící kritérium bylo zadavatelem nevhodně nastaveno a nemá přesnou vypovídající hodnotu o ekonomické výhodnosti nabídek, když umožňuje velmi výraznou deformaci hodnocení nabídek jako důsledek možnosti navrhnout nepřiměřeně vysoké a z hlediska skutečných potřeb zadavatele zcela nadbytečné hodnoty a tím získat při hodnocení neadekvátně vysoký počet bodů. Podle navrhovatele se zadavatel tímto postupem dopustil porušení ustanovení 78 odst. 4 zákona. Argumentace zadavatele Při stanovení dílčího hodnotícího kritéria Bankovní záruka zvažoval zadavatel negativní ekonomické a společenské dopady na občany města v případě, kdy by plnění, tedy svoz odpadu, nebylo zahájeno ve stanoveném termínu. Z tohoto důvodu přikládá zadavatel zajištění závazku vysoký stupeň významu. Ve stanovení výše uvedeného kritéria nespatřuje zadavatel porušení ustanovení 6 zákona. Pokud se týká nepřiměřenosti uchazeči nabízených hodnot, zadavatel konstatuje, že všichni uchazeči nabídli zajištění v hodnotě přesahující minimum požadované zadavatelem. U všech nabídek se hodnota bankovní záruky pohybovala minimálně v sedminásobku stanoveného minima a je tedy zřejmé, že uchazeči pochopili význam tohoto kritéria pro zadavatele. Protože jde o úkon uchazeče, který přímo souvisí s uzavřením smlouvy, nelze podle názoru zadavatele o nepřiměřenosti hodnoty uvažovat. Závěry Úřadu ke stanovení dílčího hodnotícího kritéria Výše bankovní záruky Ustanovení 78 odst. 4 zákona stanoví, že rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, stanoví vždy dílčí hodnotící kritéria. Dílčí hodnotící kritéria se musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky a mohou jimi být vedle nabídkové ceny zejména kvalita, technická úroveň nabízeného plnění, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska vlivu na životní prostředí, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční a pozáruční servis, zabezpečení dodávek, dodací lhůta nebo lhůta pro dokončení. Zadavatel v čl zadávací dokumentace stanovil, že vybraný uchazeč je povinen nejpozději v den podpisu smlouvy poskytnout zadavateli bankovní záruku v minimální výši ,- Kč jako zajištění zahájení včasného a řádného plnění dle smlouvy, tj. zahájení pravidelného svozu odpadu podle čl. II odst. 2 obchodních podmínek a rozmístění požadovaného počtu sběrných nádob podle čl. II odst. 7 obchodních podmínek ke dni Zadavatel je oprávněn čerpat finanční prostředky až do sjednané výše v případě, že vybraný uchazeč řádně a v plném rozsahu nezahájí svoji činnost k uvedenému datu. V Dodatečných informacích k zadávacím podmínkám ze dne zadavatel uvedl, že bankovní záruka bude platná nejméně 30 dní ode dne podpisu smlouvy (předpoklad do ) vzhledem k tomu, že v této lhůtě bude již zřejmé, zda zadavatel zahájil řádně a v plném rozsahu plnění dle smlouvy. Výše smluvní pokuty podle čl. VII odst. 3 obchodních podmínek, která měla být zajištěna požadovanou bankovní zárukou, činí ,- Kč a následně 150,- Kč za každou nesvezenou, popř. nedodanou sběrnou nádobu a den prodlení až do řádného splnění. 9

10 Nabízené hodnoty výše bankovní záruky činily u vybraného uchazeče ,- Kč, u navrhovatele ,- Kč a u uchazeče van Gansewinkel, a.s., ,- Kč. K dílčímu hodnotícímu kritériu Výše bankovní záruky Úřad uvádí, že stanovení výše bankovní záruky, která zajišťuje plnění z případné smluvní pokuty, jako dílčího hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti, je bezpochyby možné. Zadavatel je však povinen uvedené kritérium stanovit takovým způsobem, aby se vztahovalo k nabízenému plnění veřejné zakázky a aby vyjadřovalo skutečnou ekonomickou výhodnost podaných nabídek. V rámci uvedeného hodnotícího kritéria zadavatel stanovil pouze minimální výši bankovní záruky ( ,- Kč). Tím, že zároveň neomezil maximální možnou výši bankovní záruky, došlo k tomu, že vybraný uchazeč nabídl bankovní záruku ve výši ,- Kč. Vzhledem k částce, kterou by byl zadavatel oprávněn z titulu plnění smluvní pokuty požadovat (tj ,- Kč + 150,- Kč za nesvezenou, popř. nedodanou sběrnou nádobu a den prodlení), je nabízená hodnota bankovní záruky neúměrně nadsazená, a to z důvodu, že banka uspokojí pohledávku zadavatele pouze do výše nesplněného závazku uchazeče (tj. do výše nezaplacené smluvní pokuty), jak vyplývá z právní úpravy institutu bankovní záruky uvedené v 313 a násl. zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů. Dílčí hodnotící kritérium Výše bankovní záruky tak nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky, když umožňuje uchazečům nabízet hodnoty, které neodpovídají výši zajišťovaného závazku, a nemohou tak být reálně využity. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel nepostupoval v souladu s 78 odst. 4 zákona, když v podmínkách zadání stanovil dílčí hodnotící kritérium Výše bankovní záruky způsobem, který nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídek, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ostatní skutečnosti namítané v návrhu a) Mimořádně nízká nabídková cena a hodnocení nabídek Navrhovatel v návrhu uvádí, že jako nejvýhodnější byla vybrána nabídka uchazeče SITA CZ a.s. s nabídkovou cenou v výši ,- Kč, přestože je tato hodnota o 25% nižší než upravená předpokládaná hodnota a o 38% nižší než původní předpokládaná hodnota veřejné zakázky. Navrhovatel se proto domnívá, že nabídková cena vybraného uchazeče je cenou mimořádně nízkou a zadavatel byl povinen vyzvat vybraného uchazeče k jejímu písemnému zdůvodnění. Vzhledem k tomu, že zadavatel výše uvedeným způsobem nepostupoval, porušil tím podle navrhovatele svoji povinnost zakotvenou v 77 odst. 1 zákona. Navrhovatel se dále domnívá, že hodnotící komise měla při hodnocení jednotlivých nabídek využít možnosti, kterou jí dává čl zadávací dokumentace a přidělit za hodnotu nepřiměřenou povaze kritéria 0 bodů. Podle navrhovatele nastala tato situace nejméně u tří dílčích hodnotících kritérií. Jedná se dílčí hodnotící kritéria Výše bankovní záruky, Výše smluvní pokuty a Ekologické aspekty plnění veřejné zakázky. Tím, že komise nevyužila výše uvedeného oprávnění, došlo k situaci, že nejlepších výsledků dosáhla nabídka, kterou nebylo možno považovat za přiměřenou povaze závazku. Zadavatel tak podle názoru navrhovatele porušil svou povinnost hodnotit nabídku v souladu s kritérii stanovenými 10

11 v zadávací dokumentaci a tím se dopustil i porušení zásady rovného zacházení stanovené v 6 zákona. Navrhovatel dále poukazuje na nepřiměřenost jednotlivými uchazeči nabídnutých výší smluvní pokuty podle čl. VII. odst. 2 obchodních podmínek ve vztahu k zadavatelem požadovaným smluvním pokutám podle č. VII. odst. 5 obchodních podmínek. Podle názoru navrhovatele je tato nepřiměřenost důsledkem nevhodně nastaveného dílčího hodnotícího kritéria, kdy předmětem hodnocení je co možná nejvyšší částka bez ohledu na její přiměřenost k povaze zajišťovaného závazku. Úřad v šetřeném případě již nepřezkoumával, zda zadavatel postupoval při hodnocení nabídek v souladu se zákonem, ani zda byla nabídková cena vybraného uchazeče cenou mimořádně nízkou vzhledem k tomu, že Úřad zrušil celé zadávací řízení na veřejnou zakázku, jak je uvedeno ve výroku II. rozhodnutí, a to z důvodu, že zadavatel pochybil již při stanovení dílčích hodnotících kritérií. Z výše uvedeného důvodu se Úřad nevyjadřoval ani k namítané nepřiměřenosti výší nabízených smluvních pokut. b) K návrhu navrhovatele Navrhovatel je přesvědčen, že k porušení zákona ze strany zadavatele došlo i v rámci vyřizování námitek, včetně samotného rozhodnutí o námitkách, neboť v odůvodnění se zadavatel zabýval pouze některými námitkami. K některým námitkám se zadavatel vůbec nevyjádřil (např. k neurčitému popisu dílčího hodnotícího kritéria, ujednání o smluvní pokutě, stanovení předpokládané hodnoty, atd.). Odůvodnění je podle názoru navrhovatele velmi povrchní a argumentace je obvykle pouhou negací namítaných skutečností. Z rozhodnutí neplynou důvody, které vedly zadavatele k jejich zamítnutí. Navrhovatel je přesvědčen, že rozhodnutí o námitkách je zcela nedostatečné a nejasné a z toho důvodu je v rozporu se zásadou transparentnosti podle 6 zákona. Zadavatel ve vyjádření k návrhu odkazuje na rozhodnutí o námitkách ze dne , z nějž vyplývá, že námitky vztahující se k dílčím hodnotícím kritériím byly podány po uplynutí zákonem stanovené lhůty (podle ustanovení 110 odst. 3 zákona) vzhledem k tomu, že se o nich navrhovatel dozvěděl již v oznámení o zakázce a následně v zadávací dokumentaci, kterou si navrhovatel vyzvedl dne Nejpozději se o nastavení dílčích hodnotících kriterií musel navrhovatel dozvědět v době, kdy podal svoji nabídku, protože v ní hodnoty vztahující se k těmto kritériím uvedl a respektoval všechny požadavky zadavatele. Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu dále uvádí, že podaný návrh je svým obsahem totožný s námitkami podanými navrhovatelem. Veškeré námitky, které se vztahují k zadávacím podmínkám, proto pokládá zadavatel za podané po zákonné lhůtě, vzhledem k tomu, že měly být podány do 15 dnů ode dne, kdy se navrhovatel se zadávacími podmínkami seznámil. Zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh zamítl jako nedůvodný. Podle ustanovení 110 odst. 3 zákona musí stěžovatel doručit námitky zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy. Do doby doručení rozhodnutí zadavatele o námitkách nesmí zadavatel uzavřít smlouvu či zrušit zadávací řízení. 11

12 Ustanovení 111 odst. 1 zákona ukládá zadavateli povinnost přezkoumat podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odeslat stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Vyhoví-li zadavatel námitkám, uvede v rozhodnutí způsob provedení nápravy. Ustanovení 111 odst. 6 zákona stanoví, že zadavatel nerozhoduje o námitkách, které byly podány opožděně nebo které vzal stěžovatel zpět. Tuto skutečnost zadavatel písemně oznámí stěžovateli. Úřad z předložené dokumentace zjistil, že námitky byly zadavateli doručeny dne Podle 110 odst. 3 zákona je navrhovatel povinen podat námitky do 15 dní ode dne, kdy se dozví o domnělém porušení zákona ze strany zadavatele. Oznámení o zakázce bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne Oznámení o prodloužení lhůty pro podávání nabídek bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne a navrhovateli bylo doručeno dne Navrhovatel si zadávací dokumentaci vyžádal dne , poskytnuta mu byla dne Nabídku navrhovatel osobně doručil zadavateli dne Úřad uvádí, že navrhovatel se mohl o způsobu stanovení dílčích hodnotících kritérií a stanovení předpokládaného rozsahu mimořádného svozu odpadu dozvědět nejpozději při podání nabídky, tj. nejpozději do O prodloužení lhůty pro podání nabídek musel být navrhovatel informován již dne , tj. v den, kdy mu bylo oznámení o prodloužení doručeno. Posledním dnem patnáctidenní lhůty pro podání námitek vůči výše uvedeným bodům by byl nejpozději den Navrhovatel ale do tohoto data žádné námitky zadavateli nepodal. Na základě výše uvedeného Úřad uvádí, že námitky byly podány opožděně, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí. Podle ustanovení 110 odst. 5 zákona se námitky podávají písemně. Podání řádných námitek je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ve stejné věci. Ustanovení 114 odst. 1 stanoví, že návrh lze podat proti všem úkonům zadavatele, které vylučují nebo by mohly vyloučit zásady stanovené v 6 zákona a v jejichž důsledku hrozí nebo vznikla újma na právech navrhovatele, a to zejména proti a) zadávacím podmínkám, b) obsahu oznámení nebo výzvy o zahájení zadávacího řízení, c) vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení, d) rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, e) použití druhu zadávacího řízení. Podle ustanovení 114 odst. 3 zákona jestliže návrh nemá předepsané náležitosti podle 114 odst. 2 zákona a navrhovatel jej ve lhůtě stanovené Úřadem nedoplní nebo nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtách podle 113 odst. 2 nebo 3 zákona nebo nebyl podán oprávněnou osobou nebo není-li Úřad věcně příslušný k rozhodnutí o návrhu, Úřad zahájené řízení zastaví; pokud má důvodné podezření, že došlo k porušení tohoto zákona, zahájí správní řízení z moci úřední. Jak již Úřad uvedl výše, podal navrhovatel námitky, které se týkaly způsobu stanovení dílčích hodnotících kritérií a jejich vah a stanovení předpokládaného rozsahu za mimořádný 12

13 svoz odpadu, opožděně a není tedy oprávněnou osobou pro podání návrhu, kterou je pouze osoba, jež by podala námitky proti výše uvedeným skutečnostem řádně a včas, jak stanoví 114 odst. 3 zákona v návaznosti na 110 odst. 5 zákona. Z tohoto důvodu Úřad považuje návrh v uvedených bodech za podaný neoprávněnou osobou, a proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí. Jak již bylo uvedeno výše, s odkazem na zásadu procesní ekonomie posoudil Úřad z moci úřední rovněž skutečnosti, které v podaném návrhu nebylo možno uplatnit. Úřad rozhodoval o těchto skutečnostech vzhledem k tomu, že na jejich existenci a vhodném stanovení závisí další postup zadavatele v předmětné veřejné zakázce. Jedná se zejména o otázku stanovení dílčích hodnotících kritérií, která je pro posouzení postupu zadavatele při výběru nejvhodnější nabídky nezbytná. Uložení nápravného opatření Dle ustanovení 118 zákona uloží Úřad nápravné opatření tím, že zruší zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, jinak řízení zastaví. Úřad v průběhu správního řízení zjistil, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení 78 odst. 4 zákona tím, že stanovil dílčí hodnotící kritérium Ekologické aspekty plnění veřejné zakázky tak, že se nevztahuje k předmětu veřejné zakázky, a dílčí hodnotící kritérium Výše bankovní záruky způsobem, který nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky, ale naopak umožňuje uchazečům nabízet výrazně nadsazené hodnoty, které několikanásobně převyšují skutečnou reálně potřebnou hodnotu. Nedodržení zákonem stanoveného postupu ze strany zadavatele mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jelikož nelze vyloučit skutečnost, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem a řádně vymezil podmínky zadání, tj. zejména dílčí hodnotící kritéria ekonomické výhodnosti nabídek, mohl obdržet jiný počet nabídek, popř. nabídky s jiným obsahem, a jejich výsledné pořadí mohlo být jiné. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem a nezákonný postup uvedený pod bodem I. výroku rozhodnutí mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, rozhodl Úřad o zrušení zadávacího řízení, jak je uvedeno pod bodem II. výroku tohoto rozhodnutí. Úřad dále uvádí, že při rozhodování podle 118 zákona ve znění pozdějších předpisů je povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace uchazečů o veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel pochybil již při stanovení dílčích hodnotících kritérií, pak pro zajištění transparentnosti musel Úřad zrušit celé zadání veřejné zakázky. Nyní je tedy nutné, aby se zadavatel při přípravě nového zadávacího řízení vypořádal se stanovením dílčích hodnotících kritérií tak, aby se vztahovala k předmětu veřejné zakázky a vyjadřovala ekonomickou výhodnost nabídek. V případě dílčího hodnotícího kritéria, které se týká ochrany životního prostředí, je navíc nutné vymezit jej takovým způsobem, 13

14 aby hodnotící kritérium vyjadřovalo skutečný vliv plnění předmětu veřejné zakázky na životní prostředí. Pro úplnost Úřad uvádí, že podle 84 odst. 7 zákona zadavatel odešle oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění v informačním systému podle 157 do 3 dnů ode dne přijetí rozhodnutí; tato povinnost neplatí pro jednací řízení bez uveřejnění a řízení na základě rámcové smlouvy. Dále je zadavatel podle 84 odst. 8 zákona povinen doručit písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do 5 dnů ode dne přijetí rozhodnutí všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Náklady řízení Podle 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle 118 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen náklady řízení ). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, stanoví v 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši ,- Kč. Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím došlo ke zrušení celého zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. Mgr. Pavel Herman ředitel sekce veřejných zakázek 14

15 Obdrží: Spalovna a komunální odpady Brno, akciová společnost, se sídlem Jedovnická 2, Brno Mgr. Tomáš Rydvan, advokát, advokátní kancelář ŘANDA HAVEL LEGAL s.r.o., se sídlem Truhlářská 13 15, Praha 1 SITA CZ a.s., se sídlem Španělská 10/1073, Praha 2 Na vědomí: A.S.A., spol. s r.o., se sídlem Ďáblická 791/89, Praha 8 Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce 15