KCP/10/2003 K licencování zahraničních osob kolektivního investování Pro posouzení úrovně ochrany investorů ve státu sídla zahraniční osoby zabývající se kolektivním investováním podle 35n odst. 5 písm. c) vezme Komise v úvahu především povolené investiční limity, složení majetku investičních fondů, úvěrové limity, oddělení majetku fondů spravovaných jednou společností, možnost půjčovat si cenné papíry nebo provádět nekryté prodeje. Při posuzování investičních limitů v rámci diverzifikace rizika se za jednoho emitenta považuje investiční společnost nebo SICAV, nikoliv jednotlivé podílové fondy nebo podfondy SICAVu. Pokud tedy hodlá žadatel investovat veškerý majetek fondu do cenných papírů několika podfondů jediného SICAVu, nejde o dostačující diverzifikaci investic. Společnost X. se sídlem v Belgii požádala Komisi o povolení k nabízení, vydávání, prodávání a zpětnému odkupování cenných papírů svých podfondů na území České republiky podle 35n zákona o investičních společnostech a investičních fondech. Komise zjistila, že do akcií emitovaných jedním investičním fondem mohou podfondy investovat až 20 % svých aktiv, v některých případech dokonce až 35 %. Podle belgické úpravy se však za investiční společnost (SICAV) považuje i každý její podfond, což ve svém důsledku znamená, že cenné papíry jednoho druhu vydané stejným emitentem mohou představovat až 100 % majetku daného podfondu žadatele. Z prospektu žadatele přitom vyplývá, že investiční politika jednotlivých podfondů je stanovena způsobem, který uplatnění výše uvedených zákonných výjimek plně připouští. Ustanovení 24 odst. 1 zákona o investičních společnostech a investičních fondech, které stanoví, že hodnota cenných papírů jednoho druhu vydaných stejným emitentem nesmí tvořit více než 10 % majetku v podílovém fondu nebo majetku investičního fondu zabezpečuje podle Komise investorům do fondů fondů v České republice vyšší míru ochrany než výše zmíněná ustanovení Královského výnosu, neboť tím, že majetek fondu fondů v České republice může být tvořen cennými papíry jednoho emitenta maximálně z deseti procent, je ve větší míře předcházeno riziku finančních ztrát. Proto Komise rozhodla, že požadované povolení se neuděluje. Proti rozhodnutí podala společnost X. rozklad. V rozkladu namítá, že Komise nevycházela ze spolehlivě zjištěného stavu věci, neboť při svém rozhodování, zda je právními předpisy v Belgii zajištěna úroveň ochrany stejná nebo vyšší, než je úroveň ochrany zajištěná investorům podle zákona o investičních společnostech a investičních fondech, nezjišťovala úroveň ochrany poskytovanou belgickým právním řádem dostatečně komplexně a posuzovala pouze jeden formální aspekt této právní úpravy. Rozhodnutí Komise dle jeho názoru spočívá na nesprávném právním posouzení věci, když Komise v rozporu s praxí řady zemí Evropské unie považuje za jednoho emitenta ve smyslu ustanovení 24 odst. 1 zákona o investičních společnostech a investičních fondech celý SICAV, resp. investiční společnost spravující podílové fondy, zatímco standardně se za emitenta považuje i jednotlivý podfond SICAVu. Vytýká Komisi nedodržení principu rovného zacházení a kontinuity rozhodování správního
orgánu, které spatřuje v tom, že Komise již dříve udělila povolení podle 35n zákona o investičních společnostech a investičních fondech obdobnému lucemburskému fondu, přestože je, dle jeho názoru, lucemburská právní úprava kolektivního investování méně přísná než úprava belgická. Prezídium Komise konstatuje, že společnost X. je belgickou investiční společností s proměnlivým kapitálem (SICAV) mající formu akciové společnosti. Na rozdíl od české akciové společnosti nevytváří společnost s proměnlivým kapitálem základní kapitál. Výše jejího základního kapitálu odpovídá v každém okamžiku hodnotě jejích čistých aktiv. Jediným předmětem činnosti společnosti je kolektivní investování při dodržení rozložení investičních rizik ve smyslu belgické právní úpravy. Činnost společnosti X. podléhá v Belgii dozoru Bankovní a finanční komise (La Commission bancaire et financière). Společnost X. spravuje několik podfondů, jež je možno srovnávat s podílovými fondy, jak je zná česká právní úprava. Specifická je investiční politika, neboť prostředky shromážděné v jednotlivých podfondech investuje společnost X. převážně do jiných jednotek kolektivního investování. Tato forma investování je označována jako fond fondů (Fund of Funds). Zákon o investičních společnostech a investičních fondech tuto investiční politiku neupravuje, v zahraničí jsou však běžnou formou kolektivního investování a jednotlivé právní úpravy mají ustanovení, která fondy fondů upravují. Nicméně česká právní úprava tuto formu investování nevylučuje. Fond fondů, místo aby investoval přímo do jednotlivých investičních instrumentů podkladových aktiv (cenných papírů, nástrojů peněžního trhu, měn apod.), investuje shromážděný majetek do cenných papírů vydaných akciovými, dluhopisovými nebo peněžními fondy a prostřednictvím takovýchto investic vytváří diverzifikované portfolio při nižších objemech spravovaného majetku. Právní úprava činnosti fondu X. v Belgii se řídí především Královským výnosem o některých institucích kolektivního investování ze dne 4. března 1991 (dále jen belgický zákon ), který upravuje fungování otevřených investičních fondů investujících do převoditelných cenných papírů a likvidních prostředků. SICAV je podle tohoto zákona samostatnou právnickou osobou jako celek včetně všech vytvářených podfondů. Jednotlivé podfondy nemají právní subjektivitu, ve vztahu k investorům jsou však považovány za samostatné celky. Majetek a účetnictví jednotlivých podfondů je navzájem odděleno. Z majetku jednotlivého podfondu lze hradit pouze dluhy a závazky, jež s tímto podfondem přímo souvisí. Jednotlivé podfondy mají v rámci společné investiční politiky fondu X. specifickou investiční politiku, jež je uvedena v části prospektu fondu X., vztahující se ke konkrétnímu podfondu. Lze říci, že jednotlivé podfondy (compartments oddělení) jsou relativně samostatnými entitami bez právní subjektivity. Stanovené investiční limity se vztahují ke každému jednotlivému podfondu. Investiční politika společnosti X. není, vzhledem k možnosti investovat 35 % aktiv jednoho podfondu do cenných papírů jiné jednotky kolektivního investování, v souladu s ustanoveními Směrnice Rady 85/611 EEC o jednotkách kolektivního investování investujících do převoditelných cenných papírů (UCITS) a fond X. nemůže proto požívat výhod tzv. evropského pasu. Základní pravidla investování fondu fondů upravuje čl. 59bis belgického zákona. Belgická investiční společnost (fond fondů) může při dodržení některých podmínek investovat až 100 % svých aktiv do cenných papírů emitovaných jinými jednotkami kolektivního investování. Investiční společnost nesmí poskytovat úvěry nebo ručit ve prospěch třetí osoby.
Prezídium se při posuzování žádosti zabývalo otázkou, zda v případě, kdy účastník řízení investuje do cenných papírů vydaných jinou jednotkou kolektivního investování (UCI), která se člení na podfondy, je z hlediska 35n odst. 5 písm. c) zákona o investičních společnostech a investičních fondech nezbytné, aby portfolio podfondů bylo diverzifikováno podle jednotlivých investičních společností s variabilním kapitálem, nebo zda postačí diverzifikace podle podfondů cílové společnosti. Jinak řečeno, bylo třeba zaujmout stanovisko k otázce, zda se jednou jednotkou kolektivního investování (jedním emitentem) pro účely investičních limitů rozumí jedna UCI, nebo její podfond. Prezídium došlo k závěru, že i když je zajištěno takové oddělení jednotlivých podfondů, že z majetku v jednom podfondu nelze uspokojovat závazky, které se vztahují k jinému podfondu, je vzhledem k diverzifikaci rizika nutno považovat za emitenta cílovou společnost jako celek. Je totiž třeba klást důraz též na diverzifikaci investičního managementu, ke které dojde pouze, pokud je limit pro rozložení rizika vztažen na všechny cenné papíry vydané jednou investiční společností s variabilním kapitálem, a nikoliv pouze na její jednotlivé podfondy. Tento výklad je v souladu i s zřejmě převažujícím výkladem Směrnice Rady 85/611 EEC. Ochranu poskytovanou zahraničním právním řádem tak lze za výše uvedených podmínek považovat za rovnocennou ochraně, kterou poskytuje zákon o investičních společnostech a investičních fondech. Za maximální hranici pro investice do cenných papírů vydaných jedním emitentem lze v souladu se standardem rozšířeným v zemích EU považovat limit 20 %, ovšem pouze za podmínky, že jednotka kolektivního investování, do níž uvedená investice směřuje, je UCITS ve smyslu Směrnice Rady 85/611 EEC. Prezídium zkoumalo, zda jsou splněny všechny požadavky pro vydání povolení k nabízení, vydávání, prodávání a zpětnému odkupování cenných papírů podfondů fondu X. na území České republiky tak, jak je stanoví 35n odst. 5 zákona o investičních společnostech a investičních fondech. Prezídium se zabývalo otázkou, zda právními předpisy ve státu sídla účastníka řízení je zajištěna úroveň ochrany investorů, která je stejná nebo vyšší než úroveň ochrany zajištěná investorům zákonem o investičních společnostech a investičních fondech. Bylo nutné porovnat především ustanovení obou právních úprav, která upravují pravidla pro přijímání a poskytování úvěrů a půjček stejně jako pravidla pro omezení a rozložení rizika. Prezídium konstatuje, že kromě investičních limitů, jež jsou u fondu fondů vyšší, se belgická právní úprava kolektivního investování nijak významně neliší od české právní úpravy (viz výše). Prezídium se tedy především zaměřilo na investiční limity. Podle 24 odst. 1 zákona o investičních společnostech a investičních fondech může jednotka kolektivního investování investovat do cenných papírů vydaných jedním emitentem max. 10 % svého majetku. Naproti tomu belgická úprava umožňuje fondu fondů investovat do cenných papírů vydaných jedním emitentem 20 %, případně 35 %, jejich majetku. Jak je uvedeno výše považuje prezídium, z hlediska posuzování tohoto limitu, za jednoho emitenta jednotku kolektivního investování jako celek, a to též pokud jde o společnost vytvářející podfondy. Prezídium konstatuje, že pokud bude jednotka kolektivního investování podle belgického práva investovat max. 20 % svého majetku do cenných papírů jednoho emitenta s tím, že tento emitent splňuje podmínky Směrnice Rady 85/611 EEC a může tedy investovat max. 5 % svého majetku do cenných papírů vydaných jedním emitentem, úroveň
rozložení investičního rizika bude stejná jako v případě, kdy česká jednotka kolektivního investování investuje max. 10 % svého majetku do cenných papírů emitovaných jedním emitentem. Prezídium proto zastává názor, že hranice 20 % poskytuje za těchto podmínek investorům stejnou úroveň ochrany, jakou poskytuje zákon o investičních společnostech a investičních fondech. Vzhledem k tomu, že belgické právo umožňuje investovat za zvláštních okolností až 35 % majetku v podfondu do cenných papírů vydaných jedním emitentem, bylo nutné uložit žadateli podmínku, kterou se nejvyšší přípustná hranice stanoví na 20 %. Prezídium tedy považuje za prokázané, že právními předpisy ve státu sídla účastníka řízení je zajištěna úroveň ochrany investorů, která je stejná nebo vyšší než úroveň ochrany zajištěná investorům zákonem o investičních společnostech a investičních fondech. ( 35n odst. 5 písm. c)). Prezídium považuje za nutné, aby vzhledem ke specifické investiční politice fondu X. jako fondu fondů, jež není výslovně upravena v zákoně o investičních společnostech a investičních fondech, byli investoři v České republice na tuto investiční politiku upozorněni v propagačních, reklamních a podobných materiálech. Z tohoto důvodu byla do tohoto rozhodnutí zařazena podmínka, že všechny propagační, reklamní a podobné materiály (jako například Dodatek k prospektu pro investory na území České republiky) budou obsahovat výslovné upozornění na specifickou investiční politiku podfondů zejména na zaměření investiční politiky na skupinu X. Účastník řízení prezídiu Komise zaslal zpětvzetí žádosti o udělení povolení k činnosti dle 35n zákona o investičních společnostech a investičních fondech týkající se většiny podfondů. Důvod řízení o žádosti v této části tak odpadl a prezídium proto rozhodlo, že rozhodnutí Komise o neudělení povolení týkající se níže uvedených podfondů se ruší a správní řízení se podle 30 správního řádu v odpovídajícím rozsahu zastavuje. Účastník řízení doručil Komisi Dodatek k prospektu týkající se ostatních podfondů a Prohlášení, kterým vyjádřil svou připravenost být vázán podmínkami, které mu budou rozhodnutím uloženy. Proto prezídium Komise rozhodlo, že rozhodnutí Komise o nepovolení těchto podfondů se mění tak, že povolení k nabízení, vydávání, prodávání a zpětnému odkupování cenných papírů pro dané podfondy se uděluje. Zároveň stanovilo účastníku řízení podmínky, které musí při výkonu činnosti splnit. Uložila omezení investiční politiky v tom smyslu, že majetek v podfondech, může být investován do cenných papírů vydaných institucemi kolektivního investování (UCI), které se člení na podfondy, jen za předpokladu, že aktiva každého cílového podfondu tvoří kapitál, který je úplně oddělen od kapitálu ostatních podfondů UCI, a že z majetku v jednom podfondu nelze uspokojovat závazky, které se vztahují k jinému podfondu. Dále prezídium Komise účastníku uložilo takové omezení, že hodnota investice kteréhokoliv z podfondů do cenných papírů vydaných jednou UCI nesmí přesáhnout hranici 20 % majetku v takovém podfondu. V případě investice do cenných papírů UCI, která se člení na podfondy, se tato hranice vztahuje na veškeré cenné papíry vydané touto UCI. Rozhodnutí o udělení povolení dále stanovuje tyto podmínky: podfondy mohou investovat pouze do UCI, jejichž investiční politika splňuje požadavky Směrnice Rady 85/611 EEC o jednotkách kolektivního investování investujících do převoditelných cenných papírů (UCITS), podfondy nemohou investovat do cenných papírů vydaných jinými UCI, pokud tyto cílové UCI jsou rovněž zaměřeny na investice do UCI; společnost X. nebude pro podfondy půjčovat cenné papíry ani nebude v souvislosti s nakládáním s majetkem v podfondech jiným osobám půjčovat cenné papíry a nebude ani v souvislosti s nakládáním s majetkem
v podfondech, uvedených ve výroku I. bod 1., provádět nekryté prodeje. Dále prezídium Komise stanovilo, že hodnota přijatých finančních úvěrů a půjček nesmí přesáhnout 10 % majetku v podfondech a jejich splatnost nesmí být delší než šest měsíců shodně s úpravou v českých předpisech.