ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE 601 56 Brno, Joštova 8 ROZHODNUTÍ Č.j.: S 547-R/03-493/140/VŠ V Praze dne 29.7.2003 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 19.6.2003 ve smyslu ustanovení 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., na základě návrhu uchazeče GEOSAN GROUP a.s., se sídlem Zahradní 418, 281 01 Velim, jednajícího předsedou představenstva Luďkem Kostkou, na přezkoumání rozhodnutí zadavatele Fondu národního majetku České republiky, se sídlem Rašínovo nábřeží 42, 128 00 Praha 2, zastoupeného I. místopředsedou výkonného výboru Fondu národního majetku České republiky ing. Pavlem Suchým a členem výkonného výboru Fondu národního majetku České republiky Mgr. Jaroslavem Vítkem, o vyloučení uvedeného uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži na výběr dodavatele na odstraňování ekologických škod vzniklých před privatizací hnědouhelné těžební společnosti Mostecká uhelná společnost, a.s., projekt dokončení úpravy povrchu výsypky pro stavbu Polygon Most, vyhlášené zadavatelem uveřejněním v Obchodním věstníku č. 51/02 pod zn. 163235 51/02 dne 18.12.2002, ve znění její změny, vyhlášené uveřejněním v Obchodním věstníku č. 9/03 pod zn. 166857-9/03 dne 5.3.2003, zadané podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb. a zákona č. 424/2002 Sb., rozhodl takto: rozhodnutím Č.j.: 242/2563/2003 ze dne 26.5.2003 zadavatele Fondu národního majetku České republiky, se sídlem Rašínovo nábřeží 42, 128 00 Praha 2, zastoupeného I. místopředsedou výkonného výboru Fondu národního majetku České republiky ing. Pavlem Suchým a členem výkonného výboru Fondu národního majetku České republiky Mgr. Jaroslavem Vítkem, o vyloučení uchazeče společnosti GEOSAN GROUP a.s., se sídlem Zahradní 418, 281 01 Velim, jednající předsedou představenstva Luďkem Kostkou, z další účasti ve shora uvedené obchodní veřejné soutěži došlo k porušení ustanovení 34 odst. 4 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb. a zákona č. 424/2002 Sb., a proto se podle ustanovení 60 písm. b) téhož zákona, ve znění jeho novely, zákona č. 517/2002 Sb. zadavateli ukládá provést nápravu, tj. zrušit shora uvedené rozhodnutí o vyloučení zmíněného uchazeče z další účasti
v obchodní veřejné soutěži a provést nové posouzení nabídek, to vše do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. Odůvodnění Uveřejněním v Obchodním věstníku č. 51/02 pod zn. 163235-51/02 dne 18.12.2002, ve znění změny, uveřejněné v Obchodním věstníku č. 9/03 pod zn. 166857-9/03 dne 5.3.2003 vyhlásil zadavatel Fond národního majetku České republiky, se sídlem Rašínovo nábřeží 42, 128 00 Praha 2, zastoupený I. místopředsedou výkonného výboru Fondu národního majetku České republiky ing. Pavlem Suchým a členem výkonného výboru Fondu národního majetku České republiky Mgr. Jaroslavem Vítkem (dále jen zadavatel ) na základě ustanovení 4 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb. a zákona č. 424/2002 Sb. (dále jen zákon ) obchodní veřejnou soutěž na výběr dodavatele odstraňování ekologických škod vzniklých před privatizací hnědouhelné těžební společnosti Mostecká uhelná společnost, a.s., projekt dokončení úpravy povrchu výsypky pro stavbu Polygon Most. Do konce soutěžní lhůty stanovené podmínkami obchodní veřejné soutěže doručilo svoje nabídky dvanáct uchazečů, jedním z nichž byl uchazeč GEOSAN GROUP a.s., se sídlem Zahradní 418, 281 01 Velim, jednající předsedou představenstva Luďkem Kostkou (dále jen uchazeč ). Na základě v pořadí druhé dílčí zprávy komise pro posouzení a hodnocení nabídek Č.j.: 241/921/2003 ze dne 24.4.2003 vyzval zadavatel pod Č.j.: 242/1958/2003/HE dne 28.4.2003 uchazeče, aby nejpozději do 13.5.2003 odpověděl na následující otázku: Vyjasnit jakým způsobem a technickými prostředky bude zajištěno dosažení u pilot takových parametrů, aby zkouška těžkou dynamickou penetrací dosahovala min. 30 úderů na 10 cm zařazení. Stejným způsobem, popřípadě s jinou otázkou, bylo vyzváno i několik dalších uchazečů. Zadavatel tak učinil s odkazem na právo, které si vyhradil v bodě 14 písm. h) vyhlášených podmínek, tedy právo - před rozhodnutím o výběru nejvhodnější nabídky ověřit, případně vyjasnit informace deklarované uchazeči v nabídkách. Uchazeč ve svém dopise ze dne 12.5.2003 v poslední větě odpovědi na položenou otázku uvedl: Technologie Franki pilot bude pronajata a práce budou prováděny vlastními kapacitami uchazeče. Na základě v pořadí třetí dílčí zprávy komise pro posouzení a hodnocení nabídek Č.j.: 241/1668/2003 ze dne 16.5.2003 rozhodl zadavatel dne 26.5.2003 pod Č.j.: 242/2563/2003 s odvoláním na ustanovení 34 odst. 4 zákona o vyloučení uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži. Uvedené rozhodnutí zadavatel uchazeči sdělil dopisem Č.j.: 242/2562/2003 téhož data s tím, že Důvodem vyloučení uchazeče je porušení ustanovení podmínek obchodní veřejné soutěže (resp. zadávací dokumentace) na jejichž základě je obchodní veřejná soutěž vyhlašována uchazeč nedodržel požadavky zadávací dokumentace k předmětné obchodní veřejné soutěži (bod 7 zadávací dokumentace požadavky na prokázání dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky) tím, že z vyžádaného vyjasnění jakými technickými prostředky bude zajištěno dosažení parametrů u pilot je zřejmé, že si uchazeč hodlá technické zařízení pronajmout. Zmíněný dopis byl uchazeči doručen dne 27.5.2003. 2
S datem 3.6.2003 vznesl uchazeč proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži námitky, které byly zadavateli doručeny dne 4.6.2003. Statutární orgán zadavatele dne 12.6.2003 oprávněnost uchazečem vznesených námitek přezkoumal a s odůvodněním jim nevyhověl. Rozhodnutí o námitkách bylo uchazeči doručeno téhož dne. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) obdržel dne 19.6. 2003, stejně tak i zadavatel, návrh uchazeče ze dne 13.6.2003, na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži; prvně uvedeným dnem bylo zahájeno řízení u orgánu dohledu ve smyslu ustanovení 57 odst. 1 zákona. Ve svém návrhu uchazeč uvádí, že podle jeho názoru zadavatel závažně porušil 34 zákona, neboť jestliže podmínky soutěže neobsahují v žádné ze svých částí požadavek na vlastnictví technického zařízení, které uchazeč uvažuje použít při plnění veřejné zakázky, nemůže být tato skutečnost důvodem vyloučení uchazeče ze soutěže. Dále uchazeč uvádí: 1) Ustanovení 5 odst. 2 zákona stanoví, že jako součást podmínek soutěže zadavatel může vymezit současně s povinnými podmínkami soutěže uvedenými v 5 odst. 1 zákona i podmínky další, a to mimo jiné požadavky na prokázání dalších předpokladů ( 2f). Z toho jednoznačně vyplývá, že požadavky na prokazování dalších předpokladů, pokud jejich prokázání zadavatel požaduje, je zadavatel povinen zveřejnit v Obchodním věstníku a na centrální adrese. Zadávací dokumentace, jejíž obsah je určen v 2h zákona, nemůže obsahovat další nezveřejněné podmínky soutěže, které musí uchazeč prokazovat při podání nabídky. Součástí zadávací dokumentace musí být pouze souhrn údajů a informací nezbytných pro zpracování nabídky, technické podmínky veřejné zakázky určující požadavky na jakost a technické vlastnosti předmětu veřejné zakázky a jednoznačné vymezení množství a druhu požadovaných prací, dodávek nebo služeb. Pod bodem 7 b) (správně má být bodem 14 písm. d) poznámka Úřadu) Požadavky na prokázání dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky podmínek soutěže (uveřejněných v Obchodním věstníku a na centrální adrese) je však zadavatelem jen uvedeno: Podle 10 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek - uchazeč doloží (formou čestného prohlášení) údaj o závazném počtu nově vytvořených pracovních míst, které uchazeč vytvoří v případě realizace zakázky a kterou zachová po celou dobu realizace. Vzhledem k tomu, že se jedná o rozsáhlý výčet dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky, je jejich popis a způsob prokázání uveden v zadávací dokumentaci. Výše uvedená podmínka je tedy i poněkud zmatečná. Zadavatel zjevně směšuje dva základní pojmy zákona a to další předpoklady pro plnění veřejné zakázky ( 2f) a zvláštní podmínky provedení veřejné zakázky ( 10). Uchazeč nemohl po obsahové stránce nevyhovět podmínkám soutěže v části požadavky na prokázání dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky, protože další předpoklad, jehož nesplnění zadavatel uvádí v rozhodnutí o vyloučení není v podmínkách soutěže vůbec obsažen. 3
2) Avšak i pokud byl použit výklad zákona v tom smyslu, že pouhý odkaz na zadávací dokumentaci nahrazuje zveřejnění konkrétních podmínek soutěže, je uchazeč toho názoru, že po obsahové stránce jeho nabídka vyhovuje podmínkám soutěže. Zadavatel v zadávací dokumentaci změněné 21.2.2003, č.j. 243/952/2003 požadoval v bodě 7 b) čtvrtá odrážka doklad (formou čestného prohlášení) o materiálním a technickém vybavení uchazeče k plnění veřejné zakázky. Z formulace dalšího předpokladu pro plnění veřejné zakázky se uchazeč domníval, že zadavatel požaduje, aby uvedl seznam vlastního materiálního a technického vybavení. Zadavatel však ani v zadávací dokumentaci nestanovil jakékoliv další požadavky na minimální vlastní materiální a technické vybavení uchazeče. Uchazeč požadované čestné prohlášení přesně v souladu s požadavkem zadávací dokumentace doložil v nabídce na straně 19 24. Z toho je zřejmé, že zadavatel není v souladu se zákonem oprávněn vyloučit uchazeče pro skutečnost, že výše uvedené technické zařízení není ve vlastnictví uchazeče, ale bude jím pro plnění veřejné zakázky pronajato. Pokud by požadavek na vlastnictví veškerého vybavení pro plnění veřejné zakázky byl v zadávací dokumentaci obsažen, mohl by uchazeč řešit situaci buď podáním společné nabídky se společností, která předmětné technické zařízení vlastní, či zvážit jeho pořízení; 3) Z rozhodnutí zadavatele o vyloučení a jeho rozhodnutí o námitkách je zřejmý rozpor. Zatímco rozhodnutí o vyloučení uvádí jako důvod vyloučení, že uchazeč nevlastní předmětné technické zařízení a hodlá si jej pronajmout, v rozhodnutí o námitkách je jako rozpor se zadávací dokumentací a jako důvod vyloučení zmíněna skutečnost, že uchazeč předložil v nabídce neúplné čestné prohlášení a teprve dodatečně jej na výzvu zadavatele doplnil o pronájem předmětného technického zařízení. Změna odůvodnění vyloučení uchazeče na základě jeho zaslaných námitek se jeví v daném případě jako účelová s příliš zřetelnou snahou o vyloučení uchazeče. Formulace prokázání zmíněného dalšího předpokladu uvedená v zadávací dokumentaci je nedostatečná. Uchazeč si ji, tak jako zadavatel při tvorbě rozhodnutí o vyloučení, vyložil jako požadavek na uvedení vlastního materiálního a technického vybavení. Zadavatel však v průběhu přezkoumávání námitek změnil názor a v rozhodnutí o námitkách ji již vykládá jako požadavek na uvedení veškerého materiálního a technického vybavení pro plnění veřejné zakázky. Za úplnost zadávací dokumentace nese plnou odpovědnost v souladu s 2h zákona zadavatel. Nedostatečnost a nejednoznačnost zadávací dokumentace tak v žádném případě nemůže jít k tíži žádného z uchazečů. Uchazeč se dále domnívá, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, když po uchazeči požadoval v průběhu zadávací lhůty doplnění nabídky nad rámec podmínek soutěže. Jakékoli doplňování nabídek je v rozporu se zákonem, jak potvrzuje i rozhodovací praxe orgánu dohledu (např. rozhodnutí S 164/01-151/4031/01-SP, 2R 6a/00, 2R 6b/00-Ju a další) a nemůže tedy být důvodem k vyloučení uchazeče ze soutěže. Na závěr svého návrhu se uchazeč s odvoláním na shora uvedené domáhá, aby orgán dohledu rozhodl, že zadavatel svým rozhodnutím o vyloučení uchazeče porušil zákon a aby uchazeč byl zařazen zpět do soutěže. Spolu s dokumentací o zadání veřejné zakázky obdržel Úřad dne 25.6.2003 i stanovisko zadavatele k návrhu, datované dne 23.6.2003. Ve svém stanovisku zadavatel uvádí, že Dodatečné uvedení způsobu materielně technického zabezpečení akce formou pronájmu technologie Franki pilot pokládá zadavatel za rozpor s požadavky Zadávací dokumentace, a to zejména z hlediska existence odlišného 4
pojetí způsobu zajištění akce, uvedeného v nabídce uchazeče a způsobu uvedeném v informaci poskytnuté komisi pro posouzení a hodnocení nabídek v rámci její činnosti, vedoucí ke konečnému posouzení uchazeče v případě, že z nabídky nebyly předmětné skutečnosti dostatečně zřejmé s tím, že záměrem nebylo, z hlediska zadavatele doplnit nabídku, ale zjistit předpoklady uchazeče pro splnění zakázky. Podle ustanovení 58 zákona jsou účastníky řízení: a) zadavatel, b) uchazeč. Uvedeným účastníkům řízení oznámil Úřad dopisem Č.j.: S 547-O/03-493/140/VŠ ze dne 26.6.2003 zahájení správního řízení. S datem 27.6.2003 zaslal Úřad uchazeči na základě ustanovení 6 odst. 1 zákona č. 368/1992 Sb., o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů platební výměr Č.j.: S 547-PV/03-493/140 podle položky 62 písm. c) sazebníku správních poplatků. Uchazeč, kterému byl platební výměr doručen dne 30.6.2003, správní poplatek ve výši 2.500,- Kč dne 4.7.2003 uhradil vylepením kolkových známek. Úřad přezkoumal na základě ustanovení 57 a násl. zákona napadené rozhodnutí zadavatele Č.j.: 242/2563/2003 ze dne 26.5.2003. Ve správním řízení Úřad provedl podle ustanovení 32 a 34 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů s odvoláním na ustanovení 61 zákona zjišťování a dokazování obsahem dokumentace o zadání veřejné zakázky, obsahem návrhu na přezkoumání rozhodnutí a obsahem stanoviska zadavatele, přičemž dospěl k závěru, že zadavatel porušil zákon. K jednotlivým bodům návrhu uchazeče Úřad uvádí následující závěry: a) k bodu 1) zadavatel porušil ustanovení 4 a 5 odst. 2 písm. e) zákona tím, že v podmínkách zadání obchodní veřejné soutěže uveřejněných v Obchodním věstníku a na centrální adrese nevymezil další předpoklady pro plnění veřejné zakázky ve smyslu ustanovení 2f zákona, resp. v podmínkách zadání o nich učinil pouze odkaz na zadávací dokumentaci. Uvedená skutečnost však nemá přímou příčinnou souvislost s rozhodnutím zadavatele o vyloučení uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži; b) k bodu 2 a 3) bod 7 písm. b) čtvrtá odrážka zadávací dokumentace stanoví, že zadavatel vyžaduje doložit v nabídce jako další předpoklad pro plnění veřejné zakázky - doklad (formou čestného prohlášení) o materiálním a technickém vybavení uchazeče k plnění veřejné zakázky, popř. úředně ověřenou kopii dohody o pronájmu v případě, že je podle technické dokumentace nezbytné využít stávající instalované zařízení v místě zakázky. Takto zadavatelem formulovanou a stanovenou podmínku (požadavek) uchazeč splnil, neboť toto čestné prohlášení včetně tabulek tvoří stranu 19 až 24 nabídky. Jestliže zadavatel poté samu o sobě nepřípustnou v bodu 14 písm. b) pátá odrážka podmínek zadání obchodní veřejné soutěže uvedenou podmínku (výhradu) - před rozhodnutím o výběru nejvhodnější nabídky ověřit, případně vyjasnit informace deklarované uchazeči v nabídkách nepřípustně naplnil a na základě vyjádření uchazeče Technologie Franki pilot bude pronajata a práce budou prováděny vlastními kapacitami uchazeče nabídku uchazeče posoudil, aby jej poté, údajně proto, že - uchazeč nedodržel požadavky zadávací dokumentace k předmětné obchodní veřejné soutěži (bod 7 zadávací dokumentace požadavky na prokázání dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky), 5
tím, že z vyžádaného vyjasnění jakými technickými prostředky bude zajištěno dosažení parametrů u pilot je zřejmé, že si uchazeč hodlá technické zařízení pronajmout, vyloučil z další účasti v obchodní veřejné soutěži, bezesporu tím porušil ustanovení 34 odst. 4 zákona. Výše uvedená podmínka (výhrada) je nepřípustná, neboť zadavatelem zvolený způsob zadání veřejné zakázky, vyhlášení obchodní veřejné soutěže, neumožňuje upravovat nebo upřesňovat nabídku uchazečem v průběhu posuzování a hodnocení nabídek. Nabídkou se ve smyslu ustanovení 2 písm. g) zákona rozumí návrh na uzavření smlouvy, doložený doklady požadovanými v zadání veřejné zakázky. Zadavatel musí v daném případě důsledně postupovat podle ustanovení 34 odst. 4 zákona. Podmínky (požadavky) musí však být v zadání zcela jasně formulovány a pokud tyto podmínky (požadavky) uchazeč v předložené nabídce nesplní, musí jej zadavatel z další účasti v obchodní veřejné soutěži vyloučit. Formulace bodu 7 písm. b) čtvrtá odrážka zadávací dokumentace rozhodně neobsahuje povinnost uvést v čestném prohlášení rovněž materiální a technické vybavení, jenž má uchazeč pronajaté, včetně jeho identifikace. Druhá část této formulace pak pro specifický případ pronájmu, tj. pronájmu v případě, že je podle technické dokumentace nezbytné využít stávající instalované zařízení v místě zakázky, stanoví i specifický způsob doložení (prokázání) uvedeného dalšího předpokladu pro plnění veřejné zakázky, tj. doložit úředně ověřenou kopii dohody o pronájmu. Pronájem technologie Franki pilot takovým specifickým případem pronájmu však prokazatelně není a uchazeč proto úředně ověřenou kopii dohody o pronájmu doložit nemusel. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel neměl pro vyloučení uchazeče žádnou oporu, že vyloučil uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži za nesplnění podmínky (požadavku), jež nebyla stanovena podmínkami zadání obchodní veřejné soutěže, ani zadávací dokumentací, čímž porušil ustanovení 34 odst. 4 zákona. Úřad dále shledal, že v rámci nového posouzení nabídek je nezbytné nabídky posoudit rovněž podle ustanovení 36 zákona. S ohledem na shora uvedené skutečnosti, zejména pak na uvedené pod písmenem b) závěrů odůvodnění tohoto rozhodnutí, tj. skutečnost, že zadavatel na základě nepřípustně vyžádaného upřesnění nabídky nabídku uchazeče posoudil a vyloučil uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži za nesplnění podmínky (požadavku), jež nebyla stanovena podmínkami zadání obchodní veřejné soutěže, ani zadávací dokumentací, čímž porušil ustanovení 34 odst. 4 zákona, Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku. Poučení o opravném prostředku: Proti tomuto rozhodnutí je možno podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, Joštova 8, 601 56 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel 6
Rozhodnutí obdrží: 1. Fond národního majetku České republiky, Rašínovo nábřeží 42, 128 00 Praha 2, zastoupený I. místopředsedou výkonného výboru Fondu národního majetku České republiky ing. Pavlem Suchým a členem výkonného výboru Fondu národního majetku České republiky Mgr. Jaroslavem Vítkem 2. GEOSAN GROUP a.s., Zahradní 418, 281 01 Velim, jednající předsedou představenstva Luďkem Kostkou 7