1. Úvod: Přístup ke spravedlnosti jako přirozené právo investora

Obsah 1. Úvod: Přístup ke spravedlnosti jako přirozené právo investora...2 1.1. Obecný rámec mezinárodního investičního práva...2 1.2. Cíle a metody práce...4 2. Systematické zařazení odepření spravedlnosti...5 2.1. Řádné a spravedlivé zacházení...5 2.2. Vztah řádného a spravedlivého zacházení k mezinárodnímu minimálnímu standardu...7 2.2.1. Řádné a spravedlivé zacházení jako samostatný standard ochrany...7 2.2.2. Řádné a spravedlivé zacházení jako odraz minimálního standardu 8 2.2.3. Vývoj obyčejového práva...9 2.2.4. Společný závěr: Vždy přítomný minimální standard...10 2.3. Obsah mezinárodního minimálního standardu...11 2.3.1. Minimální standard a ochrana lidských práv...12 2.3.2. Zákaz svévole jako součást minimálního standardu a její vztah k odepření spravedlnosti...13 3. Zákaz odepření spravedlnosti a řádný proces...16 3.1. Vývoj zákazu odepření spravedlnosti...17 1 / 18

1. Úvod: Přístup ke spravedlnosti jako přirozené právo investora 1.1. Obecný rámec mezinárodního investičního práva Ačkoli se někteří právníci vždy vyslovovali proti tomu, aby cizinci v určitém státě požívali větší ochrany než jeho vlastní státní příslušníci, jak dokládá známá Calvova doktrína, 1 tato myšlenka se nikdy neprosadila. 2 Dnes je naopak široce přijímáno, že cizincům musí každý stát na základě obyčejového mezinárodního práva zaručit alespoň minimální standard ochrany, a to bez ohledu na skutečnost, zda jsou práva vyplývající z tohoto standardu poskytována rovněž jeho vlastním státním příslušníkům. 3 To platí obecně pro veškeré pole působnosti mezinárodního práva a minimální standard nenáleží samozřejmě pouze investorům, ale všem cizincům. Právo mezinárodní ochrany investic však nabízí mnohem větší prostor pro to, aby skutečný obsah a význam minimálního standardu vyšel najevo. Zatímco v minulosti byli cizinci poškození v určitém státu odkázáni zpravidla pouze na diplomatickou ochranu státu své příslušnosti, přičemž stát převzetím diplomatické ochrany začal uplatňovat a vykonávat svá vlastní práva, 4 a případy mezinárodní arbitráže byly pouze výjimečné, 5 právo mezinárodní ochrany investic je charakteristické především přímou vymahatelností práv, přiznaných investorovi na základě mezinárodní investiční smlouvy, ve stále dostupném rozhodčím řízení. 6 Jedná se přitom na rozdíl od diplomatické ochrany o uplatnění práv samotného investora. 7 1 Carlos Calvo byl vlivný argentinský právník přelomu 19. a 20. století, který ve svém díle Le droit international théoretique et pratique (5. vyjádání, 1896, svazek VI, str. 231) razil myšlenku, že zásada svrchované rovnosti států vylučuje jakýkoli vnější zásah do vnitřních záležitostí státu a že z tohoto důvodu cizincům nemůže náležet více práv než státním příslušníkům. 2 Newcombe, A. Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. 2009, Austin: Kluwer Law International, str. 13 14 3 Tamtéž, str. 15; srov. Rozsudek Stálého dvora mezinárodní spravedlnosti ( SDMS ) ze dne 25. 5. 1926 ve věci Jisté německé zájmy v polském Horním Slezsku [Certain German Interests in Polish Upper Silesia] (Polsko proti Německu), PCIJ Series A, č. 7, str. 42: soud uznal, že součástí obecného mezinárodního práva je princip ochrany nabytých práv cizince. 4 Rozsudek SDMS ze dne 24. 8. 1924 ve věci Mavrommatisovy palestinské koncese [Mavrommatis Palestine Concessions] (Řecko proti Spojenému království), PCIJ Series A, č. 2 str. 12: Tím, že stát převezme případ svého státního příslušníka a že se jeho jménem uchýlí k mezinárodní diplomatické ochraně nebo soudnímu řízení, uplatní ve skutečnosti své vlastní právo, své právo zajistit si, ve vztahu ke svým příslušníkům, dodržování mezinárodního práva; srov. též Shaw, M. Intenational Law, 6. vydání, 2008, Cambridge: Cambridge University Press, str. 808 819 5 Příkladem budiž Komise pro americko-mexické nároky [American-Mexican Claims Commission] ustavená na základě Úmluvy o obecných nárocích [General Claims Convention] ze dne 8. 9. 1923; nebo Tribunál pro íránsko-americké nároky [Iranian- United States Claims Tribunal] ustavený na základě Deklarace o vypořádání nároků [Claims Settlement Declaration] ze dne 19. 1. 1981 6 McLachlan, C. - Shore, L. - Weiniger, M. International Investment Arbitration Substantive Principles. 2007, Oxford: Oxford University Press, str [ ] 7 Douglas, Z. The International Law of Investment Claims, Cambridge: Cambridge University Press, 2009, str. 32, 65 2 / 18

P. Šturma také příznačně uvádí: Sebelepší materiální pravidla zacházení se zahraničními investicemi a záruky proti jejich poškození či vyvlastnění by se mohla ukázat nedostatečná, kdyby v případě jejich porušení [ ] neexistovaly mezinárodněprávní mechanismy (procesní pravidla a instituty) pro řešení takových sporů. 8 Pozoruhodné je, že minimální standard není institutem, který by na základě mezinárodních investičních dohod vznikal. Práva investora odpovídající minimálnímu standardu zacházení mají obyčejovou povahu a byly by tu tedy i bez mezinárodní smlouvy. Mezinárodní smlouva pouze tato práva výslovně uzná a umožní investorovi, aby se jich bezprostředně svým vlastním jménem domáhal. Přirozená povaha práv vyplývajících z mezinárodního práva obyčejového tím však není dotčena. 9 Rovněž je třeba předeslat, že s pojmem minimální standard se lze v dvoustranných investičních dohodách setkat jen zřídka, neboť se běžně užívá pojmu řádné a spravedlivé zacházení, 10 jehož obsah musí tato práce rovněž alespoň nastínit a vypořádat se s tím, zda minimální standard a standard řádného a spravedlivého zacházení lze zcela ztotožnit, anebo je mezi nimi určitý obsahový rozdíl. Následně se v této práci se budu zabývat úzkou, avšak podstatnou výsečí práv vyplývajících investorovi z mezinárodního minimálního standardu či spíše standardu řádného a spravedlivého zacházení, a to jeho práva na spravedlivý proces, které je odrazem mezinárodního obyčejového zákazu odepření spravedlnosti. 11 Je tedy v první řadě nutné odpovědět na otázku, kde se v systému mezinárodního práva investičního zařadit bere přirozené právo investora na přístup ke spravedlnosti a jaký obsah toto právo má. Jelikož však toto právo dle obyčejového mezinárodního práva náleží státu a nikoli jednotlivci, je se třeba rovněž zaměřit na posouzení toho, jak se obsah práva na spravedlivý proces mohl proměnit s tím, že se (1) oprávněným subjektem stal jednotlivec; (2) došlo ke kodifikaci tohoto práva v systému mnoha tisíců 12 dvoustranných investičních dohod, které (3) umožňují přímou vymahatelnost tohoto práva. 8 Šturma, P. Mezinárodní dohody o ochraně investic a řešení sporů, 2008, Praha: Linde, str. 101 9 Newcombe, A. - Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. 2009, Austin: Kluwer Law International, str. 235 10 Běžně užívaný anglický ekvivalent zní fair and equitable treatment. Podrobný výklad k obsahu tohoto standardu ochrany investora lze nalézt například v následujících dílech: Newcombe, A. - Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. 2009, Austin: Kluwer Law International, str. 255 297; Dolzer, R. - Schreuer, Ch. Principles of International Investment Law. 2008, Oxford: Oxford University Press, str. 119 148 11 Klíčovou monografií v této oblasti, ze které vychází v rozhodujícím rozsahu také tato práce je publikace Paulson, J. Denial of Justice in International Law. 2005, Cambridge: Cambridge University Press; dále lze odkázat na článek Bjorklund, A. K. Reconciling State Sovereignty and Investor Protection in Denial of Justice Claims. Virginia Journal of International Law, 2005, roč. 45, č. 4, str. 809; a ze starší literatury, kterou autor bohužel neměl k dispozici, na díla Freeman, A. V., The International Responsibility of States for Denial of Justice. 1938, New York: Longman; de Visscher, C. Le déni de justice en droit international. 1935, Recueil des cours, roč. 54, str. 370. 12 UNCTAD. Investment Instruments Online. Dostupné na <http://www.unctadxi.org/>; například nabízí přístup k více než 1800 dvoustranným investičním dohodám. 3 / 18

1.2. Cíle a metody práce Cílem této diplomové práce je tedy poskytnout čtenáři přehled o tom, jaké závazky státu vyplývají z přirozeného práva všech cizinců na to, aby jim nebyla odepřena spravedlnost. S ohledem na to je nejprve nutné zařadit přirozené právo investora na přístup ke spravedlnosti v systému standardů, jimiž je investice jako celek chráněna v mezinárodním investičním právu. Diplomová práce by pak měla zejména odpovědět na otázku, jakým způsobem se obsah práva na přístup ke spravedlnosti proměnil od dob, kdy jej prakticky bylo možné uplatnit jen cestou diplomatické ochrany investorovy státní příslušnosti. 13 V rámci popisu obsahu práva na přístup ke spravedlnosti by tato diplomová práce měla rozebrat otázku, (1) jakou měrou lze na úrovni mezinárodního rozhodčího řízení přezkoumat rozhodnutí vnitrostátních soudů a (2) jakým způsobem se působnost ostatních standardů ochrany koncentruje právě do ochrany před odepřením spravedlnosti vzhledem k tomu, že v moderních právních státech převážná většina (správních) aktů státu podléhá soudnímu přezkumu. 14 Diplomová práce by měla ilustrovat výklad dvou výše uvedených otázek na klasických nálezech mezinárodního práva investičního ve věci Loewen 15 a Mondev, 16 které budou stručně představeny. Vzhledem ke skutečnosti, že na poli mezinárodního investičního práva existuje značný soubor primárních i sekundárních pramenů, je tato práce především kompilátem dosavadních poznatků. Metodou této práce je proto především syntéza. Shrnutí těchto poznatků a jejich analýza by měla vyústit v úvahu a samostatné stanovisko autora k výše uvedeným otázkám mezinárodního přezkumu výstupů vnitrostátního soudnictví a koncentrace ostatních standardů ochrany investora do zákazu odepření spravedlnosti. 13 Příkladem investičních sporů řešených tímto způsobem budiž rozsudek Mezinárodního soudního dvora ( MSD ) ze dne 5. 2. 1970 ve věci Barcelonská společnost pro dopravu, osvětlení a elektřinu [Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited] (Belgie proti Španělsku), I.C.J. Reports, 1970, str. 3; popřípadě rozsudek MSD ze dne 20. 7. 1989 ve věci Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Spojené státy americké proti Itálii), I.C.J. Reports, 1989, str. 15 14 To lze ilustrovat na příkladě nálezu Mezinárodního střediska pro řešení sporů z investic ( ICSID ) ze dne 30. 4. 2004, ARB(AF)/00/3, Waste Management, Inc. proti Mexiku (č. II, NAFTA), International Legal Materials, 2004, roč. 43, str. 967; nálezu ICSID ze dne 16. 9. 2003, ARB/00/9, Generation Ukraine, Inc. proti Ukrajině, (Americko-ukrajinská BIT), ICSID Reports, 2005, roč. 10, str. 240; popřípadě nálezu ad hoc rozhodčího senátu (UNCITRAL) ze dne 3. 9. 2001, Ronald S. Lauder proti České republice (Americko-česká BIT), ICSID Reports, 2004, roč. 9, str. 66, 204 Moderní rozhodčí nálezy týkající se ochrany investic jsou dostupné na <http://ita.law.uvic.ca/>. 15 Nález ICSID ze dne 26. 6. 2003, ARB(AF)/98/3, Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen proti Spojeným státům americkým (NAFTA), International Legal Materials, 2003, roč. 42, str. 811 16 Nález ICSID ze dne 11. 10. 2002, ARD(AF)/99/2, Mondev International proti Spojeným státům americkým (NAFTA), International Legal Materials, 2003, roč. 42, str. 85 4 / 18

2. Systematické zařazení odepření spravedlnosti V úvodu této práce byla zdůrazněna přímá vymahatelnost práv investora jako určující prvek celého systému mezinárodního investičního práva. Pravomoc rozhodců však jen stěží může být založena na mezinárodním obyčeji, který je naopak výlučným fundamentem pro existenci mezinárodního minimálního standardu. Zákonitě je tu tedy vztah interakce mezi smluvním textem a obecným (obyčejovým) mezinárodním právem. Ochrana investic pak tvoří v jistém slova smyslu samostatný subsystém, přičemž je třeba náležitě zvažovat, jakým obsahem se naplní mezery v právní úpravě konkrétní mezinárodní investiční smlouvy. 17 Tato kapitola tedy hledá odpovědi na otázku, jak se obyčejový standard zacházení s cizinci dostává do rámce režimu investičních smluv či spíše a přesněji jak se ze sporu o porušení minimálního standardu může vyvinout investiční spor. 2.1. Řádné a spravedlivé zacházení Každá dvoustranná investiční smlouva stanoví řadu standardů ochrany investora, které mohou být ze strany státu, v němž je investice učiněna, porušeny, což může na základě rozhodčí doložky dát vzniknout investičnímu sporu. 18 V zádě lze tyto smluvní standardy zacházení dělit na relativní, které jsou charakteristické nutností porovnávat a kterými jsou například doložka národního zacházení nebo doložka nejvyšších výhod, a standardy absolutní, 19 jejichž obsah je dán nezávisle na porovnání se zacházením s ostatními subjekty. 20 Jak již bylo předesláno, jedním z těchto absolutních standardů je i požadavek na řádné a spravedlivé zacházení s investorem či investicí. Rozdíl mezi zacházení s investorem a s investicí není snadné rozlišit zvláště pokud se investor osobně angažuje při správě své investice; tradičně však ochrana před nikoli řádným a spravedlivým zacházením náleží pouze investici a osobní útoky na investora je třeba řešit pomocí jiných instrumentů než investiční arbitráže, například mezinárodní ochranou lidských práv. 21 17 V podrobnostech srov. Ratner, S. R. Regulatory Takings in Institutional Context: Beyond the Fear of Fragmented International Law. The American Journal of International Law, 2008, roč. 102, str. 475 528; Simma, B. Pulkowski, D. Of Planets and the Universe: Self-Contained regimes in International Law. European Journal of International Law, 2006, roč. 17, str. 483 529. 18 Pojem investičního sporu úzce souvisí s (osobním, věcným a časovým) dosahem jednostranného závazku státu podrobit se pravomoci rozhodce, který tento stát přijme vůči investorovi v mezinárodní smlouvě. Viz Douglas, Z. The International Law of Investment Claims, Cambridge: Cambridge University Press, 2009, str. 134 a násl. 19 Někdy také označované jako minimální. Nelze však opomenout, že při užití tohoto přívlastku hrozí nesrozumitelnost a záměna s minimálním standardem dle mezinárodního práva. 20 Newcombe, A. Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin: Kluwer Law International, 2009, str. 233 21 Tamtéž, str. 262 263 5 / 18

Bylo by však chybou domnívat se, že v systému mezinárodního investičního práva, které je dnes založeno jak bylo rovněž předesláno zejména na nespočetném množství dvoustranných mezinárodních smluv, existuje univerzální standard řádného a spravedlivého zacházení s investicemi, platný vždy a všude. Mezinárodní smlouvy je vždy třeba vykládat především v dobré víře, v souladu s obvyklým významem, který je dáván výrazům ve smlouvě v jejich celkové souvislosti, a rovněž s přihlédnutím k předmětu a účelu smlouvy. 22 A jak správně podotýká A. Newcombe: Interpretace konkrétního ustanovení o řádném a spravedlivém zacházení tudíž závisí v první řadě a především na interpretaci příslušného textu dané mezinárodní investiční smlouvy v souladu s principy výkladu mezinárodních smluv. 23 Vychází se tedy vždy z konkrétního smluvního textu, což někdy vede i k naprosto protikladným výsledkům rozhodnutí 24 a jen v dvoustranných investičních dohodách uzavřených Českou republikou se lze například setkat s následujícími formulacemi: ČR Nizozemí: Každá smluvní strana zabezpečí investicím investorů druhé smluvní strany nestranné a spravedlivé zacházení a nebude nepřiměřenými nebo diskriminačními opatřeními poškozovat správu, řízení, udržování, používání, využití nebo dispozici s investicemi těchto investorů. 25 ČR Kypr: Jakmile smluvní strana připustí na své území investici v souladu se svým právním řádem, poskytne investicím a výnosům investorů druhé smluvní strany zacházení, které je řádné a spravedlivé a není méně příznivé, než jaké poskytuje investicím a výnosům svých vlastních investorů nebo investicím a výnosům investorů jakéhokoli třetího státu, je-li výhodnější. 26 ČR USA: Investici bude vždy zajištěno spravedlivé a rovnoprávné zacházení a bude požívat plné ochrany a bezpečnosti a v žádném případě jí nebude přiznáno horší zacházení, než je v souladu s mezinárodním právem. 27 22 Vídeňská úmluva o smluvním právu ze dne 3. 5. 1969, publikováno pod č. 15/1988 Sb. 23 Newcombe, A. Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin: Kluwer Law International, 2009, str. 264 [překlad autor] 24 Srov. rozhodnutí o pravomoci ICSID ze dne 6. 8. 2003, ARB/01/13, ve věci SGS Société Générale de Surveillance S.A. proti Pakistánu; a rozhodnutí o pravomoci ICSID ze dne 29. 1. 2004, ARB/02/6, ve věci SGS Société Générale de Surveillance S.A. proti Filipínám, 119; odlišná formulace ustanovení švýcarsko-pakistánské a švýcarskofilipínské smlouvy byla důvodem (nikoli však výlučným) pro naprosto protichůdný výklad povinnosti státu dodržovat závazky převzaté vůči investici [tzv. umbrella clause ; lze srov. čl. 2 odst. 2 písm. c) česko-americké BIT]. 25 Dohoda mezi Českou a Slovenskou Federativní Republikou a Nizozemským královstvím o podpoře a vzájemné ochraně investic ze dne 29. 4. 1991, uveřejněno pod č. 569/1992 Sb., článek 3 odst. 1 26 Dohoda mezi Českou republikou a Kyperskou republikou o podpoře a vzájemné ochraně investic ze dne 15. 6. 2001, uveřejněno pod č. 115/2002 Sb.m.s., článek 3 odst. 1 6 / 18

ČR Francie: Každá smluvní strana se zavazuje zabezpečit na svém území a ve svém přímořském pásmu investicím investorů druhé smluvní strany spravedlivé a rovnoprávné zacházení, v souladu s principy mezinárodního práva, vylučující jakékoli nespravedlivé nebo diskriminační opatření, které by mohlo být na překážku jejich správě, udržování, využívání nebo likvidaci investic a činit tak způsobem, aby výkon práva takto uznaného nebyl omezován ani právně ani fakticky. 28 Rozdíl nespočívá v tom, jak se různí překladatelé vypořádali s překladem pojmu fair and equitable treatment či traitement juste et équitable, užitého v rozhodném anglickém či francouzském znění té které dvoustranné dohody, ani v obohacení konkrétního standardu ještě o zákaz nepřiměřených a diskriminačních opatření nebo doložku nejvyšších výhod, ale v tom, zda je konkrétní formulace jakoby samostatným zakotvením práva na řádné a spravedlivé zacházení, nebo zda spíše odkazuje na zacházení v souladu s mezinárodním právem. 2.2. Vztah řádného a spravedlivého zacházení k mezinárodnímu minimálnímu standardu V praxi mezinárodních investičních tribunálů se rozvinuly tři přístupy k problému vztahu řádného a spravedlivého zacházení k mezinárodnímu minimálnímu standardu. 29 Za prvé lze řádné a spravedlivé zacházení vnímat jako samostatný smluvně založený standard, který poskytuje rozsáhlejší ochranu než minimální standard dle mezinárodního práva. Za druhé lze považovat řádné a spravedlivé zacházení za obsahově totožné k mezinárodnímu standardu, jehož povaha je obyčejová a jako taková tudíž podléhá vývoji s ohledem na státní praxi a opinio juris. Třetí přístup pak razí myšlenku, že opakující se potvrzování standardu řádného a spravedlivého zacházení v mezinárodních smlouvách vede k tomu, že se od těchto smluv osamostatnil a stal se novým mezinárodním obyčejem. 30 27 Dohoda mezi Spojenými státy americkými a Českou a Slovenskou Federativní Republikou o vzájemné podpoře a ochraně investic ze dne 22. 10. 1991, uveřejněno pod č. 187/1993 Sb., článek 2 odst. 2 písm. a) 28 Dohoda o vzájemné podpoře investic mezi Českou a Slovenskou Federativní Republikou a Francouzskou republikou ze dne 13. 9. 1990, uveřejněno pod č. 453/1991 Sb., článek 3 odst. 1; již z toho, že se třikrát ze čtyř případů odkazuje na článek 3 odst. 1 je vidět, že struktura a obsah dvoustranných investičních smluv je v jistém smyslu standardizovaný; tuto standardizaci ale není radno přeceňovat. 29 Newcombe, A. Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. 2009, Austin: Kluwer Law International, str. 263 264 30 Srov. rozsudek MSD ze dne 20. 2. 1969 ve věci Pevninské mělčiny Severního moře [North Sea Continental Shelf] (Německo proti Nizozemí a Dánsku) I.C.J. Reports 1969, str. 3, 81: mezinárodní úmluva může představovat jednak kodifikaci existujícího obyčejového práva, jednak může představovat praxi států významnou pro formující se obyčej a stejně tak může časem ustavit nový obyčej. 7 / 18

2.2.1. Řádné a spravedlivé zacházení jako samostatný standard ochrany První přístup lze označit za statický. Řádné a spravedlivé zacházení má svůj obsah nezávislý na současné podobě mezinárodního obyčejového práva. Shoda panuje v tom, že standard řádného a spravedlivého zacházení musí poskytoval investorovi lepší ochranu, než by mu dalo bez dvoustranné investiční dohody mezinárodní právo, a to nejenom z procesního hlediska (řešení sporů v mezinárodní arbitráži), ale také z pohledu hmotného práva. Příkladem tohoto přístupu je případ Saluka, v němž nizozemský investorovi (vlastněný japonskou společností Nomura) žádal po České republice náhradu škody vzešlé z jejího nikoli řádného a spravedlivého zacházení vůči IPB, do jejichž akcií Saluka investovala. 31 Česká republika se bránila žalobě tím, že ze standardu řádného a spravedlivého zacházení nevyplývají státu rozsáhlejší povinnosti než z minimálního standardu dle mezinárodního práva. 32 Rozhodci ovšem tuto námitku odmítli, a to zejména s odkazem na účel smlouvy, kterým je podpora a ochrana investic, 33 a samotný text ustanovení investiční smlouvy, přičemž se na tomto základě vymezili proti poněkud odlišné formulaci Severoamerické dohody o volném obchodu (NAFTA). 34 Dále se rozhodci ztotožnili s názorem investora, že řádné a spravedlivé zacházení je samostatným standardem, který nelze odvozovat od mezinárodního minimálního standardu. 35 Je třeba si povšimnout především zvláštního důrazu, který rozhodci kladli na text česko-nizozemské dvoustranné dohody o ochraně investic. Ve vztahu k té samé mezinárodní smlouvě potvrzuje tento závěr nález ve věci CME 36 a ilustrativní je též poznámka rozhodců v případu Siemens: Konkrétní ustanovení smlouvy k řádnému a spravedlivému zacházení se nachází také v článku 2 odst. 1 [Německo-argentinské BIT] v samostatné větě [ ] Není tu žádný odkaz na mezinárodní právo nebo na minimální standard. 37 31 Nález ad hoc rozhodčího senátu (UNCITRAL) ze dne 17. 4. 2006, Saluka Investments proti České republice (Nizozemsko-česká BIT), 292 295 32 Tamtéž, 289 33 Tamtéž, 293 34 Tamtéž, 294; Severoamerická dohoda o volném obchodu (North American Free Trade Agreement) ze dne 17. 12. 1992, článek 11.05 odst. 1 [překlad autor]: Každá strana poskytne investicím investorů jiné strany zacházení v souladu s mezinárodním právem včetně řádného a spravedlivého zacházení a plné ochrany a bezpečnosti. 35 Saluka Investments proti České republice, 295 36 Nález ad hoc rozhodčího senátu (UNCITRAL) ze dne 13. 9. 2001, CME proti České republice (Nizozemsko-česká BIT), 156 37 Nález ICSID ze dne 6. 2. 2007, ARB/02/08, Siemens proti Argentině (Německoargentinská BIT), ICSID Reports, 2007, roč. 12, str. 174, 291 8 / 18

2.2.2. Řádné a spravedlivé zacházení jako odraz minimálního standardu Naopak závěry rozhodců v kauzách Occidental a Genin odpovídají druhému přístupu, který řádné a spravedlivé zacházení vnímá jen jako jinak formulovaný slovní obrat, který ovšem má stejný obsah jako tradičně pojmenovaný minimální standard dle mezinárodního práva. 38 Tento přístup již nelze považovat za statický, neboť zcela počítá s tím, že se obsah minimálního standardu bude vyvíjet se změnou přesvědčení subjektů mezinárodního práva o tom, co je závazným pravidlem. Nejedná se však o nic neobvyklého, neboť i v jednom z nejstarších moderních investičních nálezů ve věci AAPL dospěli rozhodci ke ztotožnění smluvního požadavku na plnou ochranu a bezpečnost pro investici s obyčejovým příkazem náležité péče ve vztahu k cizincům. 39 Rozhodci v kauze Occidental došli při řešení otázky, zda prostřednictvím překvapivých a nekonzistentních rozhodnutí ekvádorské daňové správy při vracení přeplatků na dani z přidané hodnoty porušil Ekvádor závazek řádného a spravedlivého zacházení, k závěru, že tento standard se neodlišuje od standardu vyžadovaného mezinárodním právem, který se dotýká jak stálosti, tak předvídatelnosti právního i obchodního rámce investice. 40 Při rozhodování o žalobě investora na jednání Estonské centrální banky při odnětí bankovní licence zaujal tribunál ve věci Genin stejné stanovisko: Jelikož přesný obsah tohoto standardu [řádného a spravedlivého zacházení] není jasný, tribunál mu rozumí tak, že vyžaduje mezinárodní minimální standard, který je sice odlišný od vnitrostátního práva, ale který je vskutku minimální. 41 V praxi rozhodčích tribunálů dominuje první přístup, dle kterého se řádné a spravedlivé zacházení za samostatný standard v převažuje. 42 Závěry kauzy Occidental lze relativizovat, protože rozhodci sami uzavřeli, že porušení mezinárodních závazků Ekvádoru je natolik zjevné, že by jednání daňové správy neobstálo ani z pohledu minimálního standardu dle mezinárodního práva. 43 Ke vztahu standardu řádného a spravedlivého zacházení a minimálního standardu se tedy vyslovili mimo nosné rozhodovací důvody. Stejně tak se pozdější rozhodovací praxe odchýlila od závěrů nálezu Genin. 44 38 Nález ICSID ze dne 25. 6. 2001, ARB/99/2, Genin a ostatní proti Estonsku (Americkoestonská BIT), ICSID Review, 2002, roč. 17, str. 395; nález Londýnského soudu pro mezinárodní arbitráž ze dne 1. 7. 2004, UN3467, Occidental Exploration and Production Company proti Ekvádoru (Americko-ekvádorská BIT), ICSID Reports, 2007, roč. 12, str. 59 39 Nález ICSID ze dne 21. 6. 1990, ARB/87/3, Asian Agricultural Products Ltd proti Srí Lance (Britsko-srílanská BIT), ICSID Reports, 1999, roč. 4, str. 246; 45 46 40 Occidental Exploration and Production Company proti Ekvádoru, 187 188 41 Genin a ostatní proti Estonsku [překlad autor, zdůraznění původní], 367 42 Newcombe, A. Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin: Kluwer Law International, 2009, str. 264 265 43 Occidental Exploration and Production Company proti Ekvádoru, 190 44 Saluka Investments proti České republice, 295 9 / 18

2.2.3. Vývoj obyčejového práva Na druhou stranu není možné opomenout významnou výjimku, kterou představuje NAFTA. V rámci této (nejen) mezinárodní investiční smlouvy bylo v reakci na nález Pope & Talbot 45 vydáno stanovisko, které určilo: Pojmy řádné a spravedlivé zacházení a plná ochrana a bezpečnost nevyžadují zacházení dodatečné nebo lepší než jaké je požadováno standardem obyčejového mezinárodního práva zacházení s cizinci 46 Tím se NAFTA stala v podstatě jedinou smlouvou, u které je řádné a spravedlivé zacházení třeba ztotožnit s mezinárodním minimálním standardem. Z tohoto pohledu je pak ovšem velmi zajímavou otázkou, jakým způsobem se dosavadní smluvní praxe projevila na stavu mezinárodněobyčejové ochrany investorů. 47 Již v nálezu Mondev, který byl vydán po uveřejnění výše citovaného stanoviska a v němž se tribunál musel vypořádat což je vzhledem k tématu této práce příhodné se zákazem odepření spravedlnosti jako součástí standardu řádného a spravedlivého zacházení, se objevila následující pasáž: V pozoruhodně široké míře se státy opakovaně zavazovaly, že cizím investicím poskytnou takové [řádné a spravedlivé] zacházení. Z pohledu tribunálu musel takový soubor shodné praxe nezbytně ovlivnit obsah pravidel, upravujících zacházení s cizí investicí v současném mezinárodním právu 48 I rozhodci, kteří jsou v rámci NAFTA zavázáni k tomu, aby aplikovali pouze mezinárodní minimální standard, tedy směřují k jeho rozšíření a zlepšení ochrany investorů. 2.2.4. Společný závěr: Vždy přítomný minimální standard Podstatné však je, že i přes existující rozpory mezi jednotlivými tribunály ohledně obsahu standardu řádného a spravedlivého zacházení není sporu o tom, že každý stát je na základě obecného mezinárodního práva povinen zaručit investorovi jako každému jinému cizinci alespoň minimální standard ochrany. 49 To platí i bez výslovného zakotvení standardu řádného a spravedlivého zacházení v mezinárodní investiční smlouvě. Pod křídla investičního sporu pak lze minimální standard totiž téměř vždy vztáhnout pomocí doložky nejvyšších 45 Nález ad hoc rozhodčího senátu (UNCITRAL) ze dne 24. 2. 2000, Pope & Talbot proti Kanadě (NAFTA) 46 Komise pro volný obchod [Free Trade Commission] má dle článku 20.01 smlouvy NAFTA pravomoc podat autoritativní výklad této smlouvy. Viz Komise pro volný obchod, Poznámky k výkladu určitých ustanovení kapitoly 11 [Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions] ze dne 31. 7. 2001, bod 2 odst. 2; dostupné na <http://www.international.gc.ca/>. 47 Šturma, P. Mezinárodní dohody o ochraně investic a řešení sporů, 2008, Praha: Linde, str. 92 48 Mondev International proti Spojeným státům americkým, 117 49 Newcombe, A. Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin: Kluwer Law International, 2009, str. 264 10 / 18

výhod. 50 Jedině kdyby ta v investiční smlouvě chyběla, nemůže investor minimální standard vymáhat přímo a nezbývá mu, než se obrátit na diplomatickou ochranu svého státu. 2.3. Obsah mezinárodního minimálního standardu Ochrana před odepřením spravedlnosti není jedinou součástí mezinárodního minimálního standardu. 51 Minimální standard zacházení s cizinci dle mezinárodního práva jako celek sestává z prolínajících se prvků či konkrétnějších standardů, které se použijí jak na zacházení s cizinci tak jejich majetkem. 52 I protože jde o ochranu cizinců založenou na nekodifikovaném obyčejovém právu, pojem minimálního standardu zacházení není ustálený a podléhá postupnému vývoji. 53 Kromě požadavků na výkon soudnictví, které vyplývají ze zákazu odepření spravedlnosti ( denial of justice ), je stát povinen všem cizincům zajistit rovněž řádný proces ( due process ), čímž se požadavek na přístup ke spravedlnosti rozšiřuje ze soudního řízení i před ostatní orgány státu, které jsou oprávněny vést s cizincem (správní) řízení a přiznat mu nebo odebrat určitá oprávnění nebo mu uložit povinnosti. 54 Těmto součástem mezinárodního minimálního standardu je věnována tato práce, neboť právě ty se týkají přístupu investora ke spravedlnosti. Cizinec je též chráněn před svévolnými zásahy ze strany státu ( arbitrary measures ), a svědčí mu zákaz diskriminace a povinnost náležité péče ( due diligence ). 55 Souhrnným způsobem se vyjádřil nález Waste Management II, který v podstatě shrnul závěry většiny rozhodců rozhodujících dříve v obdobných věcech: [M]inimální standard zacházení [ ] je porušen jednáním přičitatelným státu a škodlivým pro žalobce, pokud je takové jednání svévolné, hrubě neřádné, nespravedlivé, zcela překvapivé, je diskriminační a vystavuje žalobce předsudku za základě rasy nebo původu anebo zahrnuje nedostatek řádného procesu, což vede k výsledku, který uráží smysl pro řádnou aplikaci práva což může být případ zjevného porušení obecné spravedlnosti v soudním řízení nebo úplného nedostatku transparentnosti a obektivity ve správním řízení. 56 50 Příkladem budiž Dohoda mezi Českou a Slovenskou Federativní Republikou a Spolkovou republikou Německo o podpoře a vzájemné ochraně investic ze dne 2. 10. 1990, uveřejněná pod č. 573/1992 Sb. 51 Shaw, M. Intenational Law, 6. vydání, Cambridge: Cambridge University Press, 2008, str. 823 52 Newcombe, A. Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin: Kluwer Law International, 2009, str. 236 237 53 Nález ICSID ze dne 9. 1. 2003, ARB(AF)/00/1, ADF Group proti Spojeným státům americkým (NAFTA), 179; minimální standard podléhá stálému vývoji 54 Newcombe, A. Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin: Kluwer Law International, 2009, str. 241 242 55 Dolzer, R. - Schreuer, Ch. Principles of International Investment Law. 2008, Oxford: Oxford University Press, str [ ] 11 / 18

Tradičně součást mezinárodního minimální standardu tvoří i ochrana nabytých práv ( vested rights ) 57 a zákaz nekomponovaného vyvlastnění ( expropriation ). 58 Není možné v rámci této práce vyjádřit se podrobně ke všem součástem minimálního standardu. Abych však alespoň ilustroval prolínání a vztahy jeho jednotlivých složek, vyjádřím se podrobněji dále k zákazu svévolných opatření, 2.3.1. Minimální standard a ochrana lidských práv V současnosti pak není nejmenšího sporu, že součástí mezinárodního minimálního standardu se stala rovněž ochrana základních lidských práv. 59 Je proto otázkou, zdali vše, co je dle tradičního nahlížení, minimálním standardem zacházení s cizinci, nelze podřadit pod rámec lidskoprávních závazků státu, který se po druhé světové válce značně rozšířil. Překrývání jednotlivých standardů ochrany je zvláště znatelné u procesních záruk. 60 Mezinárodní pakt o občanských a politických právech například podrobně stanoví, jaké požadavky jsou kladeny na soudní řízení, aby jej bylo možné považovat za spravedlivé. 61 Není přitom možné říci, že by některá z těchto záruk podle paktu nebyla součástí zákazu odepření spravedlnosti, jak bude dále vysvětleno. Přestože se někteří autoři zabývali prolínáním režimu mezinárodní ochrany investic a ochrany lidských práv v mezinárodním právu 62 a F. Francioni dokonce založil svou kritiku nálezu Loewen výslovně na lidskoprávním základě a porovnání s judikaturou Evropského soudu pro lidská práva, jejíž zohlednění v nálezu postrádal, 63 je třeba minimální standard podle mezinárodního práva a ochranu lidských práv od sebe odlišit. K tomu vedou následující důvody: (1) Mezinárodní režim ochrany lidských práv má zcela jiný účel, a to ochranu lidské důstojnosti, než režim ochrany investic, který slouží k podnícení a zabezpečení toku mezinárodního kapitálu. 64 Přitom lze odkázat na 56 Nález ICSID ze dne 30. 4. 2004, ARB(AF)/00/3, Waste Management, Inc. proti Mexiku (č. II, NAFTA), International Legal Materials, 2004, roč. 43, str. 967, 98 57 Rozsudek SDMS ze dne 25. 5. 1926 ve věci Jisté německé zájmy v polském Horním Slezsku [Certain German Interests in Polish Upper Silesia] (Polsko proti Německu), PCIJ Series A, č. 7, str. 42 58 Rozsudek SDMS ze dne 13. 9. 1927 ve věci Továrna v Chorzówu [Factory at Chorzów], PCIJ Series A, č. 17, str. 47 59 Shaw, M. Intenational Law, 6. vydání, Cambridge: Cambridge University Press, 2008, str. 825 826 60 Newcombe, A. Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin: Kluwer Law International, 2009, str. 252 61 Mezinárodní pakt o občanských a politických právech ze dne 19. 12. 1966, uveřejněno pod č. 120/1976 Sb., článek 14 62 Např. Weiler, T. Balancing Human Rights and Investor Protection: A New Approach for a Different Legal Order. Boston College International and Comparative Law Review, 2004, roč. 7, str. 429 63 Francioni, F. Access to Justice, Denial of Justice and Invernational Investment Law. European Journal of International Law, 2009, roč. 20, str. 729, 735 736 64 Srov. preambuli česko-kyperské BIT: [smluvní strany] vedeny přáním rozvíjet hospodářskou spolupráci k vzájemnému prospěchu obou smluvních stran, hodlajíce vytvořit a udržovat příznivé podmínky pro investice [ ] se dohodly na následujícím: 12 / 18

výše nastíněnou relativní samostatnost režimu ochrany investic jako subsystému mezinárodního práva. 65 (2) Součástí standardu zacházení v souladu s mezinárodním právem tak, jak se objevuje v některých dvoustranných investičních smlouvách například ve výše uvedené česko-francouzské nebo česko-americké dohodě není přímá odpovědnost státu vůči investorům za porušení jakéhokoli mezinárodně-právního závazku, zejména nikoli veškerých smluvních závazků. 66 Ustanovené i řádném a spravedlivém zacházení Energetické charty je v tomto smyslu vpravdě výjimkou. 67 (3) To však neznamená, že by již před vývojem pojmu lidských práv nebylo a dále nezůstalo součástí mezinárodního minimálního standardu takové zacházení, které by se týkalo ochrany života anebo osobní svobody cizince na území cizího státu. A skutečně se v meziválečném období se lze ve sporech o porušení mezinárodního standardu (anebo častěji o odepření spravedlnosti) setkat s případy stížnosti pozůstalých na nedostatečné vyšetření vraždy amerického občana v Mexiku, 68 neposkytnutí ochrany cizinci před násilím 69 anebo svévolného zadržení a vyhoštění. 70 Prostřednictvím minimálního standardu se tedy jistě lze domoci, aby stát zabezpečil cizinci zacházením které bude v jistém smyslu v souladu s tím, co se v oboru lidských práv rozumí ochranou života, osobní svobodou nebo právem na spravedlivý proces. Přímočará argumentace smluvními instrumenty ochrany lidských práv je však přinejmenším nezvyklá. Režim ochrany lidských práv je zcela jiným subsystémem mezinárodního práva a i když některé prvky ochrany investic blízce připomínají ochranu základních práv, zvláště pokud jde například o vyvlastnění, je třeba mít na paměti, že obsah ochrany, kterou musí poskytnout stát, závisí na tom, jestli se investor rozhodne obrátit se svou stížnosti týkající se dejme tomu odnětí bankovní licence na Evropský soud pro lidská práva, 71 nebo na investiční arbitráž. 72 65 Viz pozn. č. [17] výše. 66 Nález ad hoc rozhodčího senátu (UNCITRAL) ze dne 3. 9. 2001, Lauder proti České republice (Americko-česká BIT), 209; nasvědčuje tomuto výkladu; dále srov. Newcombe, A. Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin: Kluwer Law International, 2009, str. 254 67 Dohoda k energetické chartě [Energy Charter Treaty] ze dne 17. 12. 1994 je jednou z mála mnohostranných mezinárodních investičních smluv, její předmět je omezen na ochranu investic v oboru energetiky; přistoupení České republiky (avšak nikoli text této charty) bylo oznámeno pod č. 372/1999 Sb., čl. 10 odst. 1, věta čtvrtá [překlad i zvýraznění autor]: V žádném případě nebude investicím poskytnuto zacházení méně příznivé, než jaké vyžaduje mezinárodní právo včetně smluvních závazků. Dostupné na: <http://www.encharter.org/> 68 Nález Komise pro americko-mexické nároky ze dne 15. 10. 1926, L. F. H. Neer a Pauline Neer (USA) proti Mexiku, Reports of International Arbitral Awards, sv. IV, str. 60 69 Nález Komise pro americko-mexické nároky ze dne 23. 11. 1926, Thomas H. Youmans (USA) proti Mexiku, Reports of International Arbitral Awards, sv. IV, str. 110 70 Nález Italsko-venezuelské komise, nedatováno, Boffolo, Reports of International Arbitral Awards, sv. X, str. 528; všechny nálezy uveřejněné v RIAA dostupné na: <http://untreaty.un.org/> 71 Rozsudek Evropského soudu pro lidská práva (pátá sekce) ze dne 31. 7. 2008, Družstevní záložna, Pria a ostatní proti České republice, stížnost č. 72034/01 13 / 18

2.3.2. Zákaz svévole jako součást minimálního standardu a její vztah k odepření spravedlnosti Ještě než se dostaneme k samotnému tématu přirozeného práva investora na spravedlivý proces, bude užitečné objasnit, že odepření spravedlnosti nelze s minimálním standardem ztotožnit, a to přestože starší autoři tak činili 73 a odepření spravedlnosti zaujímá v rámci mezinárodního minimálního standardu určité výsadní postavení. 74 Užitečným příkladem je vztah odepření spravedlnosti a mezinárodního zákazu svévole, neboť tyto dva standardy jsou snad nejúžeji spjaty, přesto nelze hovořit o jejich jednotě. Zákaz svévolných opatření ze strany státu se odvozuje od principu ochrany dobré víry a zákazu zneužití práv. 75 V často citované pasáži z rozhodnutí ELSI se Mezinárodní soudní dvůr vyslovil: Svévole není jen tak něčím v rozporu s vládou práva, ona je v rozporu s vládou práva. Tuto myšlenku soud vyjádřil případech Azylů, když hovořil o tom, že svévolné jednání je popřením vlády práva [ ] Je to vědomé pohrdáním řádným procesem, který je v souladu s právem, jednání, které smysl pro řádnou aplikaci práva šokuje anebo je pro něj přinejmenším překvapivé. 76 Toto většinové stanovisko bylo kritizováno, protože takové pojetí svévole vede k tomu, že stát se ubrání žalobě založené na porušení zákazu svévole vždy v případě, pokud prokáže, že jeho jednání mělo oporu v zákoně a že vnitrostátní soudy neodepřely cizinci spravedlnost. 77 Toto pojetí představuje tedy tzv. procedurální svévoli. Opatření se ukáže být svévolným teprve až v okamžiku, kdy zároveň postrádá oporu ve vnitrostátním právu (takže je pro cizince zcela překvapivé a nečekané) a kdy k tomuto porušení vnitrostátního práva, které samo o sobě mezinárodní delikt nezaloží, 78 připojí také odepření spravedlnosti. Svévole je tedy nakonec jen jakýmsi poddruhem odepření spravedlnosti. Disent soudce Schwebela je postaven na odlišném stanovisku. K naplnění svévole stačí, pokud je vnitrostátní opatření nezákonné, nerozumné a překvapivé. Proto odpovědnost Itálie v jeho pohledu nemohl odvrátit fakt, že rozhodnutí starosty města Palerma, kterým byla na společnost ELSI uvalena nucená správa z důvodu, že američtí investoři zamýšleli zastavit ztrátovou 72 Nález ICSID ze dne 25. 6. 2001, ARB/99/2, Genin a ostatní proti Estonsku (Americkoestonská BIT), ICSID Review, 2002, roč. 17, str. 395 73 74 Paulson, J. Denial of Justice in International Law. 2005, Cambridge: Cambridge University Press, str. 6 75 Newcombe, A. Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. 2009, Austin: Kluwer Law International, str. 246 247 76 Rozsudek MSD ze dne 20. 7. 1989 ve věci Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Spojené státy americké proti Itálii), I.C.J. Reports, 1989, str. 76, 128 [překlad autor] 77 Hamrock, T. J. The ELSI Case: Toward an Internationl Definiton of Arbitrary Conduct. Texas International Law Journal, 1992, roč. 27, str. 837 78 Rozsudek MSD ze dne 20. 7. 1989 ve věci Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Spojené státy americké proti Itálii), I.C.J. Reports, 1989, str. 74, 124 14 / 18

výrobu a propustit stovky zaměstnanců, bylo o šestnáct měsíců později zrušeno v řádném soudním řízení. 79 Tento přístup dává svévoli samostatnější věcný obsah a spojuje ji s požadavkem na odůvodněnost a předvídatelnost jednání státu, neboť [u]vážíme-li skutkové okolnosti tohoto případu, lze uzavřít [ ], že příkaz o nucené správě tak, jak byl motivován, vydán a proveden, byl nerozumný a překvapivý a tudíž svévolný. 80 Názor většiny v případu ELSI pak v rámci investiční arbitráže odráží nález Waste Management II, když zopakoval formuli o urážce smyslu pro řádnou aplikaci práva. 81 Podle tribunálu ve věci Myers musí nespravedlnost či svévole dosahovat takové intenzity, že dá vzniknout mezinárodní odpovědnosti. 82 Je samozřejmé, že mezinárodní odpovědnost nevzniká bez dalšího jen porušením vnitrostátního práva. 83 Důležitý je však následující závěr: Toto určení [zda byl porušen mezinárodní standard] musí být učiněno s ohledem na vysoký stupeň zdrženlivosti, který obecně mezinárodní právo uplatňuje vůči právu vnitrostátních orgánů upravit záležitosti uvnitř státních hranic. 84 Podle nálezu ADF pak dokonce ani jasně doložený nedostatek pravomoci orgánu rozhodujícího dle vnitrostátního práva nestačí sám o sobě k prokázání svévole a založení mezinárodní odpovědnosti. 85 Tolik k procedurální svévoli, kterou lze ztotožnit s odepřením spravedlnosti. Svévolné je ale i takové jednání, kterému schází rozumné odůvodnění anebo je zcela nepřiměřené okolnostem, za kterých bylo učiněno. To je přidaná hodnota, která přesahuje standard odepření spravedlnosti. Klíčovým nálezem je v tomto ohledu Lauder, ve kterém tribunál nejprve konstatoval, že česko-americká dvoustranná investiční dohoda nijak nedefinuje, co je svévolné, a spokojil se proto se slovníkovou definicí opatření závislého spíše na předsudku nebo oblibě než na odůvodnění a faktech. 86 Dále pak za svévolné označil jednání Rady pro rozhlasové a televizní vysílání, která se nejprve v mnoha svých prohlášeních ztotožnila s přímou účastí investora na společnosti CET 21, provozující vysílání televizní stanice 79 Schwebel, S. M. Odlišné stanovisko k rozsudku ELSI, I.C.J Reports, 1989, str. 94; k zákazu svévole str. 108 121 80 Tamtéž, str. 115 81 Nález ICSID ze dne 30. 4. 2004, ARB(AF)/00/3, Waste Management, Inc. proti Mexiku (č. II, NAFTA), International Legal Materials, 2004, roč. 43, str. 967, 98 82 První částečný nález ad hod tribunálu (UNCITRAL) ze dne 13. 11. 2000, S. D. Myers proti Kanadě (NAFTA), 263 83 Komise pro mezinárodní právo. Články o odpovědnosti států za mezinárodní delikty [Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts], Rezoluce Valného shromáždění OSN ze dne 14. 12. 2001, č. 56/83, článek 3; Kasační rozhodnutí ICSID ze dne 3. 7. 2002, ARB/97/3, Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentine Republic, 95 84 První částečný nález ad hod tribunálu (UNCITRAL) ze dne 13. 11. 2000, S. D. Myers proti Kanadě (NAFTA), 263 85 Nález ICSID ze dne 9. 1. 2003, ARB(AF)/00/1, ADF Group proti Spojeným státům americkým (NAFTA), 190 86 Nález ad hoc rozhodčího senátu (UNCITRAL) ze dne 3. 9. 2001, Ronald S. Lauder proti České republice (Americko-česká BIT), ICSID Reports, 2004, roč. 9, str. 66, 221 15 / 18

Nova, později však bezdůvodně změnila svůj názor a vyžadovala založení zvláštní zprostředkující společnosti CNTS. 87 Toto nahlížení na zákaz svévole podpořil rovněž tribunál CMS při posuzování přístupu Argentiny k držitelům licencí na distribuci plynu 88 a rozumnosti jednání daňové správy při aplikaci rozporuplné a proměnlivé legislativy v případě Occidental. 89 Rovněž Waste Management rozeznal tuto podobu svévole když uvedl, že je jí jednání státu, který poruší své dosavadní sliby, na kterých důvodně lpěl investor. 90 3. Zákaz odepření spravedlnosti a řádný proces Právo investora na přístup ke spravedlnosti tvoří jádro této práce. Jedná se o právo přirozené, protože jde o právo vyplývající z obyčejového mezinárodního minimálního standardu zacházení s cizinci, které je zpravidla prostřednictvím standardu řádného a spravedlivého zacházení vtaženo do režimu příslušné investiční dohody a podrobeno režimu investiční arbitráže. Jelikož se jedná o standard obyčejový, nezávisí na rozdíl od výše rozebraného standardu řádného a spravedlivého zacházení na konkrétní formulaci dané mezinárodní investiční smlouvy. 91 Na první pohled je tudíž možné dosáhnout většího stupně zobecnění i konkrétnějších závěrů při hledání toho, jaké povinnosti státu ze zákazu odepření spravedlnosti a požadavku na zabezpečení řádného procesu vyplývají. Ale i právo investora na přístup ke spravedlnosti podléhá vývoji a mění se s tím, jak se mění celé mezinárodní obyčejové právo. 92 Je tedy třeba v první řade rozebrat to, jakým způsobem se na standard zákazu odepření spravedlnosti nahlíželo v minulosti a jakým způsobem se tento standard pojímá v současnosti. Dále pak se budu věnovat jednotlivým konstrukčním prvkům odepření spravedlnosti, ke kterým se řadí (1) pochybení v organizaci a funkci soudní soustavy daného státu jako celku; a (2) vyčerpání vnitrostátních opravných prostředků. Není přitom potřeba, aby pochybení soudů spočívalo v nenapravení předchozího mezinárodního deliktu. Srovnatelné požadavky pak mezinárodní právo klade rovněž na správní řízení, ve kterém rovněž musí být zaručen řádný proces. 87 Tamtéž, 222 88 Nález ICSID ze dne 12. 5. 2005, ARB/01/8, CMS Gas Transmission Company proti Argentině (Americko-argentinská BIT), 291 292 89 Nález Londýnského soudu pro mezinárodní arbitráž ze dne 1. 7. 2004, UN3467, Occidental Exploration and Production Company proti Ekvádoru (Americkoekvádorská BIT), ICSID Reports, 2007, roč. 12, str. 59, 162 163 90 Nález ICSID ze dne 30. 4. 2004, ARB(AF)/00/3, Waste Management, Inc. proti Mexiku (č. II, NAFTA), International Legal Materials, 2004, roč. 43, str. 967, 98 91 92 16 / 18

3.1. Vývoj zákazu odepření spravedlnosti Harvard draft, Neer, Chattin, Roberts odlišnost v tom, že jde o jakési horizontální působení zákazu odepření spravedlnosti - reakce na rozhodnutí Neer v investiční arbitráži v čem tkví rozdíl 3.2. Pochybení v organizaci a funkci soudní soustavy neprojednání žaloby průtahy zjevná nespravedlnost, jednotlivé konkrétní skutkové podstaty 3.3. Vyčerpání vnitrostátních opravných prostředků nezbytná součást odepření spravedlnosti, návrat vnitrostátních opravných prostředků, rostoucí význam odepření spravedlnosti 3.4. Řádný proces jako samostatný standard i jako nezbytná podmínka pro legální vyvlastnění 17 / 18

ADF, 190 182 In Mondev, the tribunal commented that [o]n the approach adopted by Mondev, NAFTA tribunals would turn into courts of appeal, which is not their role. Mondev International Ltd. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2, 11 October 2002, para. 136. We agree also with the statement of Mexico in its Pre-Hearing Submission under Article 1128, that the Tribunal is not called upon to sit as a court of appeals in respect of national law; supra, para. 124. The same view was earlier set out in Robert Azinian and others v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/2, para. 99: The possibility of holding a State internationally liable for judicial decisions does not, however, entitle a claimant to seek international review of the national court decisions as though the international jurisdiction seized has plenary appellate jurisdiction. This is not true generally and it is not true for NAFTA. What must be shown is that the court decision itself constitutes a violation of the treaty. (Emphasis partly in original and partly added) Cf. The statement in S. D. Myers, Inc. v. Canada that: [w]hen interpreting and applying the minimum standard, a Chapter 11 tribunal does not have an open-ended mandate to second-guess government decision-making. (para. 261 of the Myers Award rendered under the UNCITRAL Rules) Cf. also the statement in Marvin Roy Feldman Karpa v. United Mexican States (ICSID Case No.ARB[AF]/99/1), Interim Decision on Jurisdiction, 6 December 2000, para. 61: [T]he Tribunal doesnot have, in principle, jurisdiction to decide upon claims arising because of an alleged violation of generalinternational law or domestic Mexican law. (Emphases added) Occidental, 49: 49. The Tribunal is persuaded in this context by the Claimant's interpretation of Article II (3)(b) of the Treaty, which in its second sentence allows for submission to arbitration of arbitrary and discriminatory measures even if the claimant has resorted to the courts or administrative tribunals of the Respondent seeking a review of such measures. Whether this provision finds its origin in the background of the ELSI case6 and whether it involves in addition to Article VI the inter state arbitration provided by Article VII, as argued by the Respondent, does not really matter, as none of these situations could derogate from the rights of the investor to submit a claim for violation of its rights under the Treaty.Moreover, inter state arbitration under bilateral investment treaties relates to matters that are entirely different from those relating to the investor's rights and guarantees and it would be extremely unwise for any arbitral tribunal to allow inter state considerations to interfere with the rights of the investor to claim in its own right. 18 / 18