S 38/05-5800/05-OOHS V Brně dne 21. října 2005 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení č.j. S 38/05, zahájeném dne 21. září 2005 podle 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), v platném znění, a 15 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, v souladu s 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, na návrh účastníků řízení, jimiž jsou společnosti JPMP Capital Corp., se sídlem State Street 80, Albany, New York, Spojené státy americké, a Bancroft II. LP, se sídlem Brompton Road 195, Londýn, Spojené království Velké Britanie a Severního Irska, ve věci povolení spojení soutěžitelů ve smyslu 12 a násl. zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, vydává toto r o z h o d n u t í : Spojení soutěžitelů, ke kterému má dojít dle 12 odst. 3 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, na základě Smlouvy o prodeji a koupi obchodních podílů uzavřené mezi [ obchodní tajemství ], jako prodávajícími, a společností [ obchodní tajemství ], jako kupujícím, v jejímž konečném důsledku mají účastníci řízení, společnosti JPMP Capital Corp., se sídlem State Street 80, Albany New York, Spojené státy americké, a Bancroft II. LP, se sídlem Brompton Road 195, Londýn, Spojené království Velké Britanie a Severního Irska, nabýt prostřednictvím společnosti [ obchodní tajemství ], kterou nepřímo společně kontrolují, [ obchodní tajemství ]% obchodní podíl ve společnosti BHJ GARANT s.r.o., se sídlem Průmyslová 2050, Velké Meziříčí, IČ: 46962107, a [ obchodní tajemství ]% obchodní podíl ve společnosti BHJ Farutex Sp. z o.o., se sídlem ul. Jesienna 4, Szczecin, Polská republika, a tím získat možnost tyto společnosti nepřímo společně kontrolovat, se dle 16 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, p o v o l u j e.
O d ů v o d n ě n í : Při posuzování navrhovaného spojení soutěžitelů vycházel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) především z návrhu na povolení spojení, dotazníku k povolení spojení, listiny zakládající spojení, výpisů z obchodního rejstříku a dalších všeobecně známých skutečností týkajících se spojujících se soutěžitelů a spojením dotčené oblasti. Skutečnost, že se Úřad spojením zabývá, byla v souladu s ustanovením 16 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), zveřejněna v Obchodním věstníku č. 40/2005 ze dne 5. října 2005. Notifikační podmínky K navrhovanému spojení soutěžitelů má dojít na základě Smlouvy o prodeji a koupi obchodních podílů uzavřené mezi [ obchodní tajemství ], jako prodávajícími, a společností [ obchodní tajemství ], jako kupujícím, v jejímž konečném důsledku mají účastníci řízení, společnosti JPMP Capital Corp., se sídlem State Street 80, Albany New York, Spojené státy americké (dále jen JPMP Capital ), a Bancroft II. LP, se sídlem Brompton Road 195, Londýn, Spojené království Velké Britanie a Severního Irska (dále jen Bancroft II. ), nabýt prostřednictvím společnosti [ obchodní tajemství ], kterou nepřímo společně kontrolují, [ obchodní tajemství ]% obchodní podíl ve společnosti BHJ GARANT s.r.o., se sídlem Průmyslová 2050, Velké Meziříčí, IČ: 46962107 (dále jen BHJ Garant ), a [ obchodní tajemství ]% obchodní podíl ve společnosti BHJ Farutex Sp. z o.o., se sídlem ul. Jesienna 4, Szczecin, Polská republika (dále jen BHJ Farutex ), a tím získat možnost tyto společnosti nepřímo společně kontrolovat. Za účelem realizace předmětné transakce, na jejímž základě má dojít k navrhovanému spojení, byla založena ze strany účastníků řízení, tj. společností JPMP Capital a Bancroft II., [ obchodní tajemství ]. Pro posouzení charakteru kontroly je významný zejména vliv na obchodní strategii soutěžitele a ve spojení s tím pak jeho trvalá změna, která ovlivňuje obchodní chování a konkurenční boj mezi společnostmi. Rozhodující je tak možnost vykonávat kontrolu nad obchodní aktivitou daného subjektu. Ve většině případů platí, že subjekt, který drží absolutní většinu akcií jiného soutěžitele, má nad takovým soutěžitelem výlučnou kontrolu. Pokud neexistují jiné právní nebo faktické okolnosti spolehlivě vyvracející tento závěr, nezáleží na tom, zda má subjekt 51% podíl na kontrolovaném soutěžiteli nebo podíl 100%. Jinou právní okolností vyvracející tento závěr může být například zvláštní dohoda o výkonu akcionářských práv, která by dávala minoritnímu akcionáři oproti standardní právní úpravě větší rozsah práv, prostřednictvím nichž by mohl efektivně vykonávat vliv na obchodní jednání soutěžitele. V této souvislosti je možno uvést, že společnost Bancroft II. disponuje [ obchodní tajemství ]. S ohledem na skutečnost, že nebyly zjištěny jiné okolnosti vyvracející závěr o možnosti společné kontroly, Úřad konstatuje, že společnost Bancroft II. spolu se společností JPMP Capital bude mít po spojení možnost vykonávat nepřímou společnou kontrolu, a to prostřednictvím společnosti [ obchodní tajemství ], nad nabývanými společnostmi BHJ Garant a BHJ Farutex. 2
Předmětná transakce tedy představuje spojení soutěžitelů v souladu s 12 odst. 3 písm. a) zákona. Podle citovaného ustanovení se za spojení soutěžitelů ve smyslu zákona považuje situace, kdy jedna nebo více osob, které nejsou podnikateli, ale kontrolují již jednoho soutěžitele, anebo jestliže jeden nebo více podnikatelů získá možnost přímo nebo nepřímo kontrolovat jiného soutěžitele nabytím účastnických cenných papírů, obchodních nebo členských podílů. V dalším postupu se Úřad zabýval otázkou, zda navrhované spojení splňuje také druhé notifikační kritérium, stanovené v 13 zákona. Vzhledem k tomu, že celkový čistý obrat všech spojovaných soutěžitelů za poslední účetní období na trhu České republiky je vyšší než 1,5 miliardy Kč a současně dva ze spojujících se soutěžitelů dosáhli každý za poslední účetní období na trhu v České republice čistého obratu vyššího než 250 milionů Kč, je podmínka dle ustanovení 13 písm. a) zákona splněna a posuzované spojení soutěžitelů tak podléhá povolení Úřadu. Charakteristika subjektů Společnost JPMP Capital, založená podle právního řádu státu New York, je kontrolována společností JPMorgan Chase & Co., která celosvětově působí prostřednictvím svých dceřiných společností v oblasti investičního bankovnictví, obchodování s cennými papíry, dále v oblasti správy investic a soukromého bankovnictví a rovněž v oblasti zajišťování kapitálového financování (dále jen skupina JPMorgan ). Společnost JPMP Capital se v rámci uvedené skupiny zabývá zejména kapitálovými investicemi do nákupu podílů ve společnostech působících v různých průmyslových odvětvích. V České republice působí skupina JPMorgan prostřednictvím své organizační složky J.P.Morgan International Ltd., organizační složka, která poskytuje vnitro-skupinové poradenské služby. Dále se společnost JPMP Capital podílí spolu se společností Bancroft II. na společné kontrole nad společnostmi NOWACO Czech a NOWACO C+C, které jsou přímo či prostřednictvím svých dceřiných společností činné v oblasti výroby, prodeje a distribuce chlazených a mražených potravin a výroby zmrzliny ( dále jen skupina NOWACO ). Konkrétně se jedná o činnosti v oblasti výroby značkových hotových jídel, bramborových produktů a mražené zeleniny pod značkou NOWACO, výroby zmrzliny značky PRIMA, zpracování a balení masa a masných výrobků. Dále se skupina NOWACO zabývá prodejem a distribuci jak vlastních výrobků, tak i rovněž chlazených a mražených potravin jiných výrobců (např. Dr. Oetker, McCain), a v omezené míře rovněž dodává jako doplňkový sortiment i některé další potraviny jako jsou např. mléčné výrobky, oleje, másla. Uvedené potravinové produkty jsou dodávány jednak do maloobchodní sítě včetně obchodních řetězců a rovněž do sítě gastronomických zařízení (hotely, restaurace, rychlé občerstvení, školní a podnikové jídelny aj.). Společnost Bancroft II. je akciovou společností založenou podle anglického právního řádu, jež je součástí skupiny investičních fondů kontrolovaných panem Johnem Frederickem Martinem. Tato skupina se skládá ze dvou investičních fondů, a to Bancroft Eastern Europe Fund, L.P. (dále jen Bancroft I. ) a Bancroft II., a dále ze skupiny společností, které vykonávají uvnitř této skupiny poradenskou činnost a správu kapitálových investic (dále jen skupina Bancroft ). Předmětem podnikání společnosti Bancroft II. je vyhledávání a realizace kapitálových investic zejména v oblasti střední a východní Evropy, přičemž společnost Bancroft II., jak již bylo výše uvedeno, působí na území České republiky prostřednictvím společností skupiny NOWACO, které společně kontroluje spolu se společností JPMP Capital. Dále skupina Bancroft působí na území České republiky prostřednictvím společnosti Bancroft I., která drží akciové podíly ve společnostech, označených účastníky řízení jako skupina Bonton. Skupina Bonton je tvořena [ obchodní tajemství ]. Společnosti 3
skupiny Bonton působí zejména v oblasti distribuce filmů a hudby a vydávání dětské literatury, tedy mimo oblast činnosti nabývaných společností. Společnosti BHJ Garant a BHJ Farutex byly před realizací posuzovaného spojení, společně se svým majoritním akcionářem společností BHJ A/S, součástí skupiny Lauridsen Group Společnost BHJ Garant Incorporated, se sídlem Ankeny, Iowa, Spojené státy americké (dále jen skupina LGI )., společnost s ručeným omezeným, založená podle českého právního řádu, působí na území České republiky v oblasti nákupu, prodeje a distribuce chlazených a mražených potravin (zejména masa a masných výrobků, zeleniny a ovoce, výrobků z brambor, hotových jídel a polotovarů) a dále rovněž i doplňkového sortimentu ostatních potravin. 1 Dodávky uvedeného sortimentu potravinářských výrobků na území České republiky určeného pro gastronomická zařízení a v menší míře pro maloobchodní síť jsou zajišťovány prostřednictvím vlastní distribuční sítě této společnosti. 2 Společnost BHJ Farutex, založená podle polského právního řádu, která se zabývá obdobnou oblastí podnikání jako společnost BHJ Garant, není na trhu České republiky činná. Relevantní trh Za účelem zjištění, zda navrhované spojení soutěžitelů nebude mít za následek podstatné narušení hospodářské soutěže, a to zejména proto, že jím vznikne nebo bude posíleno dominantního postavení spojujících se subjektů nebo některého z nich, Úřad vymezuje relevantní trh, kterým je v souladu s 2 odst. 2 zákona trh zboží, které je z hlediska jeho charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území. Při vymezování relevantních trhů v jednotlivých případech spojení soutěžitelů, k nimž dochází podle 12 odst. 3 zákona, se Úřad zaměřuje na činnosti, které na území České republiky provozuje soutěžitel, nad nímž je v důsledku spojení získávána kontrola, a z nich pak zejména na ty, které se zároveň překrývají s činnostmi navrhovatele. Účastníci řízení, společnosti JPMP Capital a Bancroft II., nepřímo společně kontrolují skupinu NOWACO, která působí na území České republiky zejména v oblasti dodávek chlazených a mražených potravin a v omezené míře i doplňkového sortimentu ostatních potravin. Skupina Bancroft dále podniká v České republice, kromě již uvedené skupiny NOWACO, prostřednictvím skupiny společností skupiny Bonton, která působí v oblasti distribuce filmů a hudby a vydávání dětské literatury. Z nabývaných společností je na území České republiky činná pouze společnost BHJ Garant, a to v oblasti prodeje a distribuce chlazených a mražených potravin pro maloobchodní síť a pro gastronomická zařízení a v menší míře rovněž i sortimentu ostatních potravin určených pro gastronomická zařízení. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že předmětným spojením dochází k překrývání činností spojujících se soutěžitelů především v dodávek chlazených a mražených potravin určených pro gastronomická zařízení a pro maloobchodní síť, přičemž v oblasti dodávek doplňkového sortimentu ostatních potravin působí spojující se soutěžitelé pouze okrajově. V oblasti dodávek chlazených a mražených potravin je možno dle rozlišovat dva základní segmenty, segment chlazených a mražených potravin určených pro maloobchodní síť 1 Jako jsou například oleje, luštěniny, mouka, cukr, mléčné výrobky, kečupy, hořčice a tuky. 2 Uvedená distribuční síť se sestává z centrálního skladu ve Velkém Meziříčí a čtyř samostatných poboček a překladišť. 4
a segment chlazených a mražených potravin určených pro gastronomická zařízení, a to zejména s ohledem k rozdílům ve způsobu balení 3, odlišné cenové struktuře, požadavkům na kvalitu a hygienické normy, charakteru odběratelů a použití dodávaných potravin 4. V případě potravin určených pro maloobchodní síť je rovněž obecně kladen větší důraz na význam obchodních značek výrobků, než v oblasti gastronomie. Tyto závěry jsou rovněž v souladu s rozhodovací praxí Evropské komise. 5 Dodávky mražených a chlazených potravin a ostatních výrobků potravinářského charakteru určené pro potřeby maloobchodního sektoru a gastronomie, jsou založeny jak na nabídce tohoto zboží ze strany subjektů zabývajících se jejich velkoobchodním prodejem a distribucí, tak i přímým prodejem ze strany výrobců (jednotlivých masokombinátů, drůbežářských závodů, mlékáren a jiných subjektů), tak i například subjektů typu cash & carry, které nabízejí své potravinářské zboží pro gastronomická zařízení či maloobchodní síť. Na základě výše uvedeného Úřad v tomto správním řízení vymezil z hlediska věcného následující relevantní trhy, a to: trh dodávek chlazených a mražených potravin určených pro maloobchodní síť a trh dodávek chlazených a mražených potravin určených pro gastronomická zařízení. Vzhledem ke skutečnosti, že podmínky soutěže na každém z vymezených věcně relevantních trhů jsou na území České republiky homogenní, vymezil Úřad každý z těchto trhů z hlediska geografického územím celé České republiky. Dopady spojení Pro potřeby správního řízení byly tržní podíly účastníků řízení na vymezených relevantních trzích zjišťovány za kalendářní rok 2004, případně za rok 2003. V rámci šetření v průběhu předmětného správního řízení bylo zjištěno, že nejsou sledovány přesné statistiky o celkovém objemu prodeje a distribuce chlazených a mražených potravin určených pro maloobchodní síť a pro gastronomická zařízení v rámci vymezených věcně relevantních trhů. Z uvedených důvodů Úřad při stanovování tržních podílů vycházel zejména z údajů získaných od spojujících se soutěžitelů a rovněž z veřejně dostupných informací. 3 Pro gastronomická zařízení je velikost balení obvykle od 5 do 15 kg, maloobchodní balení je většinou do 0,5 kg, výjimečně do 1 kg. 4 V případě použití v gastronomických zařízeních se jedná o oblast služeb, kde jsou mražené a chlazené potraviny určeny k přímému zpracování a spotřebě odběrateli (např. hotely, restauracemi, závodními či školními jídelnami), na rozdíl od maloobchodní sítě, které tyto potraviny dále prodávají konečných spotřebitelům. 5 Např. v rozhodnutí M. 1990 Unilever/Bestfood, M. 3658 Orkla/Chips Evropská komise uvedla, že v předmětné oblasti mohou existovat dva separátní trhy, a to výroba a prodej potravin určených pro maloobchodní sektor a výroba a prodej potravin určených pro cateringový sektor (sektor služeb v případě stravování mimo domov v hotelích, restauracích a rychlém občerstvení a dále institucionální catering v závodních, školních a nemocničních jídelnách) 5
Na základě údajů o celkovém obratu trhu a obratech účastníků řízení by spojující se soutěžitelé zaujímali tyto tržní podíly: (i) na trhu dodávek chlazených a mražených potravin určených pro maloobchodní síť činil podíl skupiny NOWACO, kontrolované společně ze strany účastníků řízení, cca [ obchodní tajemství ] % a u nabývané společnosti BHJ Garant byl tržní podíl výrazně nižší než [ obchodní tajemství ] %, tj. tržní podíl spojujících se soutěžitelů by byl okolo [ obchodní tajemství ] % za posuzovaný rok 2004, a (ii) na trhu dodávek chlazených a mražených potravin určených pro gastronomická zařízení byl tržní podíl skupiny NOWACO ve výši cca [ obchodní tajemství ] % a společnosti BHJ Garant [ obchodní tajemství ] %, společný tržní podíl spojujících se soutěžitelů by představoval přibližně [ obchodní tajemství ] % za rok 2004. Na vymezených trzích působí i další významní soutěžitelé, např. společnosti MD Logistika, a.s., Gastroma, a.s., PROVIO a.s., POLAR TRADING s.r.o., ARDO Mochov, s.r.o., Agropol Food, s.r.o., MASNA Studená, a.s. aj. Pro vstup nových soutěžitelů na předmětné trhy neexistují významné právní či administrativní překážky ani jakákoliv omezení vyplývající z existence práv z průmyslového nebo jiného duševního vlastnictví. Po zhodnocení celkové situace na jednotlivých vymezených relevantních trzích dospěl Úřad k závěru, že spojením vzniklý subjekt bude na dotčených relevantních trzích i nadále čelit silné konkurenci, neboť zboží zaměnitelné se zbožím poskytovaným spojovanými soutěžiteli je na trhu volně dostupné od konkurenčních subjektů. Spojení tedy nebude mít negativní dopad na odběratele z hlediska možnosti výběru a omezení nabídky výše uvedených potravinářských výrobků. Úřad tak má za to, že v důsledku posuzovaného spojení soutěžitelů nedojde ke snížení úrovně konkurenčního prostředí na vymezených trzích ani k omezení možnosti vstupu nových soutěžitelů na tyto trhy. Závěrem Úřad konstatuje, že účinná soutěž na relevantních trzích vymezených pro účely tohoto rozhodnutí zůstane po realizaci předmětného spojení zachována a posuzovaným spojením nedojde k podstatnému narušení hospodářské soutěže na těchto trzích. Pro naplnění podmínky, uvedené v 16 odst. 2 věta třetí zákona, Úřad rozhodl o tom, že navrhované spojení soutěžitelů povoluje, a ve stanovené lhůtě toto rozhodnutí vydává. Poučení o opravném prostředku Ve smyslu ustanovení 61 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), v platném znění, lze proti tomuto rozhodnutí podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. JUDr. Luděk Svoboda ředitel odboru ochrany hospodářské soutěže 6
Rozhodnutí obdrží: Mgr. Vojtěch Novotný, advokát Adv. kanc. Čalfa, Bartošík a partneři Karlovo nám. 24 110 00 Praha 1 7