ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ

*UOHSX006Y1WZ* UOHSX006Y1WZ ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S98/2015/VZ-9142/2015/541/ODv Brno 13. dubna 2015 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 17. 2. 2015 z moci úřední, jehož účastníkem je: zadavatel obec Nivnice, IČO 00291170, se sídlem Sídliště 1000, 687 51 Nivnice, ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona, v souvislosti s možným nedodržením závazného postupu zadavatele ve veřejné zakázce Cyklostezka Nivnice Dolní Němčí, úsek Nivnice zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném na základě výzvy k podání nabídek ze dne 5. 11. 2013, na kterou byla dne 24. 1. 2014 uzavřena smlouva o dílo se společností PRUFIA spol. s r.o., IČO 64609308, se sídlem náměstí Míru 286, 687 51 Nivnice, rozhodl takto: I. Zadavatel obec Nivnice, IČO 00291170, se sídlem Sídliště 1000, 687 51 Nivnice se při zadání veřejné zakázky Cyklostezka Nivnice Dolní Němčí, úsek Nivnice, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném na základě výzvy k podání nabídek ze dne 5. 11. 2013, dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v 60 odst. 1 citovaného zákona, když posoudil technický kvalifikační předpoklad dle 56 odst. 3 písm. a) citovaného zákona v případě vybraného uchazeče PRUFIA spol. s r.o., IČO 64609308, se sídlem náměstí Míru 286, 687 51 Nivnice jako splněný, ačkoli z obsahu čestného prohlášení předloženého uvedeným

uchazečem vyplývalo, že tento uchazeč kvalifikaci v požadovaném rozsahu nesplňuje, přičemž tento postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel dne 24. 1. 2014 smlouvu na veřejnou zakázku. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli obec Nivnice, IČO 00291170, se sídlem Sídliště 1000, 687 51 Nivnice podle ustanovení 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá: pokuta ve výši 40 000,- Kč (čtyřicet tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. ODŮVODNĚNÍ 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) jako orgán příslušný podle ustanovení 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele obec Nivnice, IČO 00291170, se sídlem Sídliště 1000, 687 51 Nivnice (dále jen zadavatel ), ve veřejné zakázce Cyklostezka Nivnice Dolní Němčí, úsek Nivnice zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném na základě výzvy k podání nabídek ze dne 5. 11. 2013, na kterou byla dne 24. 1. 2014 uzavřena smlouva o dílo se společností PRUFIA spol. s r.o., IČO 64609308, se sídlem náměstí Míru 286, 687 51 Nivnice (dále jen veřejná zakázka a vybraný uchazeč ). 2. Na základě podnětu k přezkoumání postupu zadavatele si Úřad vyžádal veškerou dokumentaci související se zadáním veřejné zakázky. Z obdržené dokumentace Úřad zjistil tyto skutečnosti. I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ 3. Dne 5. 11. 2013 zadavatel výzvou k podání nabídky oznámil svůj úmysl zadat předmětnou veřejnou zakázku ve zjednodušeném podlimitním řízení a podle 38 zákona vyzval pět zájemců k podání nabídek, mezi nimi i vybraného uchazeče. 4. Z bodu 4.1 výzvy a zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel požadoval k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dle 56 odst. 3 písm. a) zákona předložení čestného prohlášení dle 62 odst. 3 zákona, z něhož vyplyne, že uchazeč má seznam stavebních prací obdobného charakteru jím provedených za posledních 5 let, s uvedením jejich rozsahu a doby plnění, přičemž tento seznam obsahuje minimálně tři stavby obdobného rozsahu a předmětu plnění, každá s finančním objemem min. 4,3 mil. Kč bez DPH. 5. Jak vyplývá z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 2. 12. 2013, zadavatel obdržel na veřejnou zakázku celkem šest nabídek, a to včetně nabídky vybraného uchazeče. Součástí nabídky vybraného uchazeče bylo mj. požadované čestné prohlášení dle bodu 4.1 zadávací dokumentace, v rámci nějž vybraný uchazeč uvedl, že čestně prohlašuje, že splňuje technické 2

kvalifikační předpoklady dle 56 odst. 3 písm. a) zákona a před podpisem smlouvy předloží originál nebo ověřenou kopii seznamu stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let, které měly obdobný charakter, s uvedením jejich rozsahu a doby plnění, přičemž tento seznam obsahuje minimálně 3 stavby obdobného rozsahu a předmětu plnění, každá s finančním objemem min. 3,6 mil Kč bez DPH. 6. Dle protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 2. 12. 2013 hodnotící komise provedla posouzení kvalifikace jednotlivých uchazečů, přičemž dospěla k závěru, že všichni uchazeči, tedy i vybraný uchazeč, prokázali splnění kvalifikace. 7. Po provedeném hodnocení nabídek dle kritéria nejnižší nabídková cena zadavatel dne 17. 12. 2013 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky a následně dne 24. 1. 2014 uzavřel s vybraným uchazečem na plnění předmětné veřejné zakázky smlouvu o dílo (dále jen Smlouva o dílo ). II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 8. Vzhledem k tomu, že Úřad na základě posouzení dokumentace k šetřené veřejné zakázce získal pochybnosti, zda zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky postupoval v souladu s 60 odst. 1 zákona, resp. zda se nedopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona, když posoudil technický kvalifikační předpoklad dle 56 odst. 3 písm. a) zákona v případě vybraného uchazeče jako splněný, zahájil Úřad správní řízení z moci úřední. 9. Účastníkem správního řízení podle ustanovení 116 zákona je zadavatel. 10. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkovi řízení přípisem č. j. ÚOHS-S98/2015/VZ- 4673/2015/541/ODv ze dne 17. 2. 2015. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno téhož dne, a tímto dnem bylo podle 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), zahájeno správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle 120 odst. 1 písm. a) zákona. 11. Úřad dále zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S98/2015/VZ-5648/2015/541/ODv ze dne 27. 2. 2015 určil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které mohl vyjádřit své stanovisko. 12. Usnesením č. j. ÚOHS-S98/2015/VZ-6435/2015/541/ODv ze dne 10. 3. 2015 Úřad zadavateli na jeho žádost ze dne 5. 3. 2015 prodloužil lhůtu stanovenou usnesením č. j. ÚOHS- S98/2015/VZ-5648/2015/541/ODv ze dne 27. 2. 2015. 13. Dne 19. 3. 2015 vydal Úřad usnesení č.j. ÚOHS-S98/2015/VZ-7258/2015/541/ODv, kterým zadavateli dle 39 odst. 1 správního řádu určil lhůtu k vyjádření k podkladům rozhodnutí dle 36 odst. 3 správního řádu. Ve stanovené lhůtě se zadavatel k podkladům rozhodnutí nevyjádřil. III. Vyjádření zadavatele ze dne 13. 3. 2015 14. Dne 13. 3. 2015 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k zahájenému správnímu řízení z téhož dne. V podaném vyjádření zadavatel uvádí, že ačkoli hodnotící komice v čestném prohlášení vybraného uchazeče o splnění kvalifikačních předpokladů přehlédla nesprávně uvedenou částku finančního objemu referenčních zakázek, nemohlo touto nepozorností hodnotící 3

komise dojít k porušení ustanovení zákona upravujících postup zadavatele při posuzování kvalifikace, když v souladu s 62 odst. 3 zákona je v případě zjednodušeného podlimitního řízení zadavatel při posouzení kvalifikace povinen zkoumat toliko formální správnost čestného prohlášení, přičemž otázkou předložení samotných dokladů prokazujících splnění příslušné části kvalifikace se má zadavatel zabývat až v rámci poskytování součinnosti vybraného uchazeče před uzavřením smlouvy ve smyslu 82 odst. 4 zákona. 15. Dle zadavatele je také nutné vzít v úvahu, že postup stanovený zákonem pro veřejné zakázky zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení dle 38 zákona v sobě obsahuje kontrolní mechanismus, za který zadavatel považuje předkládání originálů dokumentů prokazujících splnění kvalifikace v rámci součinnosti před uzavřením smlouvy. Dále jsou dle zadavatele k prokázání kvalifikace ve zjednodušeném podlimitním řízení dle 62 odst. 3 zákona i s ohledem na výkladové stanovisko Úřadu dostupné na webových stránkách Úřadu (http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/vykladova-stanoviska-a-metodiky.html) rozhodující originály dokumentů prokazující splnění kvalifikace uchazečem, které uchazeč předloží až před podpisem smlouvy, přičemž vybraný uchazeč požadované originály předložil. 16. Dále zadavatel uvádí, že pokud by Úřad i přes výše uvedené trval na nutnosti správného údaje o hodnotě referenčních zakázek již v čestném prohlášení, zadavatel by byl oprávněn od vybraného uchazeče požadovat písemné objasnění předložených informací a dokladů prokazujících splnění kvalifikace dle 59 odst. 4 zákona, přičemž následně by dle zadavatele vybraný uchazeč opravil nesprávnou hodnotu a doložil by tak splnění kvalifikačních předpokladů. 17. Zadavatel v rámci svého vyjádření odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S318/2013/VZ- 2272/2014/512/DMa ze dne 31. 1. 2014 nebo č. j. ÚOHS-S161/2013/VZ-1583/2014/514/MPr ze dne 23. 1. 2014, ve kterých Úřad konstatoval, že zadavatelé postupovali v rozporu s 62 odst. 3 zákona, když od uchazečů již v předložených nabídkách požadovali a při posouzení kvalifikace pak přihlíželi přímo k dokladům dle 53, 54 resp. 56 zákona, nikoli pouze k čestnému prohlášení. 18. Z uvedených rozhodnutí dle zadavatele vyplývá, že zadavatel je při posuzování kvalifikace ve zjednodušeném podlimitním řízení oprávněn posuzovat toliko přítomnost a formální správnost čestného prohlášení o splnění kvalifikace v nabídce uchazeče, nikoli samotné faktické splnění požadavků zadavatele na kvalifikaci, jež se posuzuje až na základě dokladů předložených při poskytnutí součinnosti před podpisem smlouvy. 19. Zadavatel ve vyjádření odkazuje také na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S25/2014/VZ- 12103/2014/524/MŠa ze dne 6. 6. 2014, které bylo potvrzeno rozhodnutím č. j. R216/2014/VZ-4946/2015/322/KHo ze dne 20. 2. 2015, v němž Úřad konstatoval, že ne/doložení dokladů prokazujících splnění kvalifikace zkoumá zadavatel až v rámci součinnosti potřebné k uzavření smlouvy, a také že jakékoli námitky spočívající v nepředložení dokladů prokazujících splnění kvalifikace v ZPŘ mohou mít smysl až v rámci procesu, v němž zadavatel posuzuje řádné poskytnutí součinnosti ve smyslu ustanovení 62 odst. 3 zákona ve spojení s ustanovením 82 odst. 4 zákona. Za předpokladu, že by takové námitky byly věcně oprávněné, tedy že by vybraný uchazeč v rámci poskytování součinnosti nedoložil doklady řádně a v souladu se zákonem a zadavatel by s ním i přesto uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, mohlo by se jednat o porušení zásady transparentnosti ukotvené v ustanovení 6 4

odst. 1 zákona, jakož případně i jiných ustanovení zákona, mající potenciálně vliv na výběr nejvhodnější nabídky, čímž by mohlo dojít k naplnění skutkové podstaty správního deliktu dle ustanovení 120 odst. 1 písm. a) zákona. 20. Skutečnost, že prokazování splnění kvalifikačních předpokladů na základě konkrétních dokladů je ve zjednodušeném podlimitním řízení odsunuto až do doby před uzavřením smlouvy vyplývá dle zadavatele z výše uvedeného rozhodnutí předsedy Úřadu, které uvádí, že zákon zadavateli nepředepisuje, aby si ve zjednodušeném podlimitním řízení ve fázi posouzení kvalifikace skutečnosti vyplývající z čestného prohlášení ověřoval z jiných dokladů, byť je uchazeč ve své nabídce taktéž předloží. To ovšem neznamená, že by zadavatelé ve zjednodušeném podlimitním řízení nebyli povinni posuzovat originály či úředně ověřené kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace. Tato povinnost je však podle 62 odst. 3 věty druhé a třetí zákona odsunuta až do fáze před uzavřením smlouvy a týká se v prvé řadě vybraného uchazeče, a pokud tento požadované doklady řádně nepředloží, i dalších uchazečů v pořadí. Zadavatelé tedy jsou povinni posoudit, zda jsou doklady předložené před uzavřením smlouvy v souladu se zákonem, a zda je jimi prokázáno splnění kvalifikačních předpokladů. Děje se tak však v případě zjednodušeného podlimitního řízení až ve fázi před uzavřením smlouvy. 21. Zadavatel odkazuje také na rozhodnutí Úřadu ÚOHS-S740/2013/VZ-5022/2014/523/OPi ze dne 6. 3. 2014, ve kterém Úřad konstatoval porušení 62 odst. 3 zákona u zadavatele, který ve fázi posuzování kvalifikace ve zjednodušeném podlimitním řízení posuzoval rovněž subdodavatelské vztahy uchazeče, kterého následně z důvodu nedoložení subdodavatelské smlouvy a čestného prohlášení dle 53 odst. 1 písm. j) zákona z účasti v zadávacím řízení vyloučil. 22. Závěrem vyjádření zadavatel zdůrazňuje, že vybraný uchazeč v souladu s 62 odst. 3 zákona dostatečně prokázal kvalifikaci čestným prohlášením, když prohlásil, že zájemce tímto čestně prohlašuje, že splňuje technické kvalifikační předpoklady dle 56 odst. 3 písm. a) zákona. Navíc před podpisem smlouvy doložil vybraný uchazeč požadované dokumenty, ze kterých jednoznačně vyplývalo, že splňuje zadavatelem požadovanou kvalifikaci v plném rozsahu, tedy že mj. provedl referenční stavby v požadovaném finančním objemu minimálně 4,3 mil. Kč bez DPH. I kdyby však zadavatel přihlížel k chybně uvedené hodnotě v čestném prohlášení, tvrdí, že by využil postupu dle 59 odst. 4 zákona, přičemž vybraný uchazeč by svou chybu napravil, což vybraný uchazeč potvrzuje čestným prohlášením, které tvoří přílohu vyjádření zadavatele. Zadavatel také uvádí, že v případě, že by vybraný uchazeč nepředložil před podpisem smlouvy požadované dokumenty, provedl by zadavatel autoremeduru svého postupu. Dle zadavatele tak jeho pochybení nemohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. IV. ZÁVĚRY ÚŘADU 23. Úřad přezkoumal na základě 112 a následujících ustanovení zákona případ ve vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, vyjádření účastníka řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, čímž se dopustil správního deliktu podle ustanovení 120 odst. 1 písm. a) zákona. 24. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. 5

V. Relevantní ustanovení zákona 25. Podle 56 odst. 3 písm. a) zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může veřejný zadavatel požadovat seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně. 26. Zákon v 60 odst. 1 stanoví, že dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v 58, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení. 27. Podle 62 odst. 1 zákona zadává-li veřejný zadavatel podlimitní veřejnou zakázku, je povinen požadovat prokázání splnění základních a profesních kvalifikačních předpokladů dodavatele. Požaduje-li veřejný zadavatel rovněž prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů, použije se 56 zákona obdobně. Veřejný zadavatel může požadovat také prohlášení podle 50 odst. 1 písm. c) zákona. 28. Jak stanoví 62 odst. 3 zákona, ve zjednodušeném podlimitním řízení se splnění kvalifikačních předpokladů prokazuje předložením čestného prohlášení, z jehož obsahu bude zřejmé, že dodavatel kvalifikační předpoklady požadované zadavatelem splňuje; ustanovení odstavce 2 se nepoužije. Uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva podle 82 zákona, je povinen před jejím uzavřením předložit zadavateli originály nebo úředně ověřené kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace. Nesplnění této povinnosti se považuje za neposkytnutí součinnosti k uzavření smlouvy ve smyslu ustanovení 82 odst. 4 zákona. 29. Zákon v 82 odst. 4 stanoví, že vybraný uchazeč je povinen poskytnout zadavateli řádnou součinnost potřebnou k uzavření smlouvy tak, aby byla smlouva uzavřena ve lhůtě podle odstavce 2. Odmítne-li vybraný uchazeč uzavřít se zadavatelem smlouvu nebo neposkytne-li řádnou součinnost, aby mohla být smlouva ve lhůtě podle odstavce 2 uzavřena, může uzavřít zadavatel smlouvu s uchazečem, který se umístil jako druhý v pořadí. Odmítne-li uchazeč druhý v pořadí uzavřít se zadavatelem smlouvu nebo neposkytne-li řádnou součinnost k jejímu uzavření, může uzavřít zadavatel smlouvu s uchazečem, který se umístil jako třetí v pořadí. Uchazeč druhý či třetí v pořadí, se kterým má být uzavřena smlouva, je povinen poskytnout zadavateli součinnost potřebnou k uzavření smlouvy ve lhůtě 15 dnů ode dne doručení výzvy k uzavření smlouvy. VI. K chybnému posouzení splnění kvalifikace vybraným uchazečem 30. Z bodu 4.1 výzvy i zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel požadoval k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dle 56 odst. 3 písm. a) zákona předložení čestného prohlášení dle 62 odst. 3 zákona, z něhož vyplyne, že uchazeč má seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let, které měly obdobný charakter, s uvedením jejich rozsahu a doby plnění, přičemž tento seznam obsahuje minimálně 3 stavby obdobného rozsahu a předmětu plnění (jako veřejná zakázka), každou s finančním objemem min. 4,3 mil. Kč bez DPH. 31. Přílohu č. 8 zadávací dokumentace tvoří vzor čestného prohlášení, přičemž zadavatel formuloval vzor čestného prohlášení takto: 6

Zájemce tímto čestně prohlašuje, že splňuje technické kvalifikační předpoklady dle 56 odst. 3, písm. a) zákona a před podpisem smlouvy předloží: originál nebo ověřenou kopii seznamu stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let, které měly obdobný charakter, s uvedením jejich rozsahu a doby plnění, přičemž tento seznam obsahuje minimálně 3 stavby obdobného rozsahu a předmětu plnění, každá s finančním objemem min. 4,3 mil. Kč bez DPH. seznam musí obsahovat minimálně následující údaje: - označení subjektu, pro který byla zakázka realizována - stručný popis realizovaných prací, s uvedením jejich rozsahu (finančně vyjádřeného v Kč) - období, ve kterém byla zakázka realizována - kontaktní údaje přílohou tohoto seznamu musí být v souladu s 56 odst. 3 písm. a) osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, kontaktní údaje, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně. 32. Z nabídky vybraného uchazeče Úřad zjistil, že její součástí bylo čestné prohlášení dle bodu 4.1 zadávací dokumentace, ve kterém vybraný uchazeč uvedl následující: Zájemce tímto čestně prohlašuje, že splňuje technické kvalifikační předpoklady dle 56 odst. 3, písm. a) zákona a před podpisem smlouvy předloží: originál nebo ověřenou kopii seznamu stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let, které měly obdobný charakter, s uvedením jejich rozsahu a doby plnění, přičemž tento seznam obsahuje minimálně 3 stavby obdobného rozsahu a předmětu plnění, každá s finančním objemem min. 3,6 mil. Kč bez DPH. seznam musí obsahovat minimálně následující údaje: - označení subjektu, pro který byla zakázka realizována - stručný popis realizovaných prací, s uvedením jejich rozsahu (finančně vyjádřeného v Kč) - období, ve kterém byla zakázka realizována - kontaktní údaje přílohou tohoto seznamu musí být v souladu s 56 odst. 3 písm. a) osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, kontaktní údaje, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně. 33. Vybraný uchazeč tedy v rámci čestného prohlášení převzal doslovné znění přílohy č. 8 zadávací dokumentace a pouze změnil částku uvádějící finanční objem 3 staveb obdobného rozsahu a předmětu plnění, a to na 3,6 mil. Kč bez DPH z 4,3 mil. Kč bez DPH. 7

34. Jak bylo uvedeno výše, 62 odst. 3 zákona mj. stanoví, že z obsahu čestného prohlášení musí být zřejmé, že dodavatel splňuje příslušné základní kvalifikační předpoklady požadované veřejným zadavatelem. Pro posouzení splnění kvalifikačních předpokladů musí tedy zadavatel vycházet ze znění čestného prohlášení uvedeného v nabídce uchazeče a musí jej posoudit také po obsahové stránce, nikoli pouze po stránce formální. Tento názor ostatně potvrzuje i výše uvedené výkladové stanovisko Úřadu dostupné na jeho webových stránkách, na které se v rámci svého vyjádření odkazuje zadavatel, a ve kterém Úřad mj. uvádí, že pokud jde o obsah uvedeného čestného prohlášení v případě zjednodušeného podlimitního řízení, zákon ponechává na dodavateli, do jakých podrobností čestné prohlášení zpracuje (tedy zda např. u technických předpokladů bude blíže konkretizovat zakázky, které realizoval, či čestně prohlásí, že technické předpoklady tak, jak je zadavatel vymezil, splňuje). Z ustanovení 62 odst. 3 zákona plyne, že zadavatel na rozdíl od ustanovení 62 odst. 2 zákona není v případě zjednodušeného podlimitního řízení oprávněn požadovat ve výzvě o zahájení zadávacího řízení (k podání nabídky) předložení dokladů k prokázání základních kvalifikačních předpokladů ve smyslu 53 odst. 3 zákona. Totožný názor Úřad vyjádřil také ve výše citovaném rozhodnutí ÚOHS-S25/2014/VZ-12103/2014/524/MŠa ze dne 6. 6. 2014, ve kterém uvedl: Zadavatel následně v rámci procesu posouzení kvalifikace posuzuje správnost předložených čestných prohlášení, zejména z hlediska formy, zda má náležitosti čestného prohlášení, zda je podepsané příslušnou oprávněnou osobou, zda je z jeho obsahu zřejmé, že dodavatel kvalifikační předpoklady požadované zadavatelem splňuje apod. Úřad tedy konstantně zastává názor, že zadavatel musí čestné prohlášení posuzovat také s ohledem na jeho obsah. 35. Zadavatel ve svém vyjádření mj. uvádí, že vybraný uchazeč v čestném prohlášení prohlásil, že splňuje technické kvalifikační předpoklady dle 56 odst. 3, písm. a) zákona, z čehož dle zadavatele vyplývá, že vybraný uchazeč technické kvalifikační předpoklady splňuje. 36. Tato pasáž čestného prohlášení uvedená v nabídce vybraného uchazeče je však vytržena z kontextu, neboť vybraný uchazeč formuloval rozhodnou část čestného prohlášení následovně: Zájemce tímto čestně prohlašuje, že splňuje technické kvalifikační předpoklady dle 56 odst. 3, písm. a) zákona a před podpisem smlouvy předloží: originál nebo ověřenou kopii seznamu stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let, které měly obdobný charakter, s uvedením jejich rozsahu a doby plnění, přičemž tento seznam obsahuje minimálně 3 stavby obdobného rozsahu a předmětu plnění, každá s finančním objemem min. 3,6 mil. Kč bez DPH. 37. Formulace čestného prohlášení vybraného uchazeče sice až na výši částky odpovídá čestnému prohlášení tvořícímu přílohu č. 8 zadávací dokumentace, ale právě ve výši finančního objemu se výrazně liší. Zadavatel tedy sám stanovil, jak podrobné čestné prohlášení po uchazečích požaduje, přičemž vybraný uchazeč takto zpracované čestné prohlášení dodal s pozměněnou hodnotou minimálního finančního objemu staveb obdobného rozsahu. Z čestného prohlášení, které vybraný uchazeč předložil v rámci nabídky, tedy nevyplývá, že vybraný uchazeč splňuje příslušné kvalifikační předpoklady požadované zadavatelem ve smyslu 62 odst. 3 zákona. Zadavatel přitom při posouzení čestného 8

prohlášení musí vycházet právě z jeho obsahu a posuzovat jej jako celek, ne jen v určitých částech. 38. K argumentaci zadavatele výše uvedenými rozhodnutími Úřadu považuje Úřad předně za nutné uvést, že zmíněná rozhodnutí se od posuzované věci do značné míry liší a jejich použití nelze považovat za přiléhavé. Předně v rozhodnutích č. j. ÚOHS-S318/2013/VZ- 2272/2014/512/DMa ze dne 31. 1. 2014 a č. j. ÚOHS-S161/2013/VZ-1583/2014/514/MPr ze dne 23. 1. 2014 se Úřad zabýval chybným postupem zadavatelů, kteří při procesu posouzení splnění kvalifikace nevycházeli pouze z čestného prohlášení, ale již v předložených nabídkách požadovali přímo doklady dle 53, 54 respektive 56 zákona. V předmětné věci je ovšem posuzováno, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, pokud posoudil splnění kvalifikačních předpokladů vybraným uchazečem za prokázané na základě čestného prohlášení, které trpělo vadou, jež byla překážkou pro konstataci o splnění kvalifikace. 39. Obdobně také k argumentu zadavatele, že zákon v 82 odst. 4 obsahuje kontrolní mechanismus, je nutné uvést, že zadavatel v tomto případě spojuje dohromady rozdílná stadia zadávacího řízení. Prvním stadiem je posouzení kvalifikace, které ve zjednodušeném podlimitním řízení probíhá na základě čestného prohlášení uchazeče, a druhým stadiem je pak součinnost vybraného uchazeče poskytovaná před uzavřením smlouvy dle 82 odst. 4 zákona. 40. Jak bylo uvedeno výše, při posouzení splnění kvalifikačních předpokladů uchazečem zadavatel vychází pouze z čestného prohlášení uchazeče, a to z jeho obsahu, přičemž jej posuzuje jako celek. Pokud dojde k závěru, že z obsahu čestného prohlášení není zřejmé, že uchazeč splňuje příslušné základní kvalifikační předpoklady požadované zadavatelem, může zadavatel využít postup dle 59 odst. 4 zákona a požádat uchazeče o písemné objasnění čestného prohlášení. Pokud však zadavatel nepostupuje podle 59 odst. 4 zákona (tak jako tomu bylo v šetřeném případě), přičemž tento postup využít nemusí, je povinen za uvedené situace, tedy v případě, kdy z předložených podkladů nevyplývá, že by uchazeč splňoval kvalifikační předpoklady, uchazeče podle 60 odst. 1 zákona vyloučit z účasti v zadávacím řízení. 41. Pokud však uchazeč neposkytne zadavateli před podpisem smlouvy součinnosti podle 82 odst. 4 zákona a nepředloží mu originály dokumentů, které by jednoznačně prokazovaly, že uchazeč veškeré kvalifikační předpoklady požadované zadavatelem splnil, zadavatel nepostupuje podle 60 odst. 1 zákona, neboť proces posouzení kvalifikace je v daném okamžiku již ukončen, a zadavatel může postupně vyzvat k uzavření smlouvy podle pořadí umístění další uchazeče o veřejnou zakázku. Uvedený postup stanovený zákonem tedy zcela jasně odlišuje fázi posouzení kvalifikace, přičemž při jejím nesplnění musí zadavatel uchazeče vyloučit, a fázi neposkytnutí součinnosti, přičemž při neposkytnutí součinnosti se již nejedná o nesplnění kvalifikace a zadavatel tak nemůže přistoupit k vyloučení uchazeče podle 60 odst. 1 zákona. 42. Úřad závěrem k argumentu zadavatele o kontrolním mechanismu uvádí, že zadavatelův výklad předmětných ustanovení by znamenal rezignaci na respektování znění zákona a smyslu posuzování kvalifikačních předpokladů, přičemž by fakticky vedl k tomu, že posuzování kvalifikace by bylo naprosto zbytečným krokem, který by v rámci zadávacího řízení neměl žádnou relevanci. Zadavatel by posouzení kvalifikace jednotlivých uchazečů 9

mohl využívat dle svého libovolného uvážení, neboť by tvrdil, že každé pochybení v rámci procesu posouzení kvalifikace je v případě zjednodušeného podlimitního řízení bezvýznamné, neboť zákon používá kontrolní mechanismus v podobě procesu poskytování součinnosti k uzavření smlouvy a případná pochybení při posouzení splnění kvalifikace tedy nemohou mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. 43. Výše uvedené skutečnosti jsou rozhodné také pro argumentaci zadavatele rozhodnutím Úřadu č. j. č. j. ÚOHS-S25/2014/VZ-12103/2014/524/MŠa ze dne 6. 6. 2014, které bylo potvrzeno rozhodnutím č. j. R216/2014/VZ-4946/2015/322/KHo ze dne 20. 2. 2015. 44. Uvedené rozhodnutí se zabývá postupem zadavatele, který v rámci posouzení kvalifikace uchazeče vycházel z čestného prohlášení dle 62 odst. 3 zákona, přestože uvedený uchazeč již v rámci nabídky předložil dokumenty, které by byl povinen předložit až ve fázi součinnosti před podpisem smlouvy. Navrhovatel v uvedené věci namítal nesplnění kvalifikace uchazečem, a to s ohledem na obsah přiložených dokumentů, zatímco zadavatel vycházel pro posouzení splnění kvalifikace pouze z čestného prohlášení. Úřad v uvedené věci dospěl k závěru, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když při posouzení splnění kvalifikačních předpokladů vycházel pouze z čestného prohlášení, přičemž uvedl, že k prokázání splnění veškerých kvalifikačních předpokladů, tedy i navrhovatelem namítaných TKP dle ustanovení 56 odst. 3 písm. a) zákona, došlo nezávisle na tom, že vybraný uchazeč ve své nabídce v rámci prokazování kvalifikace předložil i samotné dokumenty, neboť k řádnému prokázání je dostatečné již zmíněné čestné prohlášení. 45. V předmětné věci je však skutkový stav značně odlišný, neboť k prokázání splnění kvalifikačních předpokladů vybraný uchazeč předložil pouze čestné prohlášení, a při posouzení splnění technických kvalifikačních předpokladů tak měl zadavatel v souladu s 62 odst. 3 zákona posoudit pouze formální stránku čestného prohlášení a zároveň vycházet z jeho obsahu, přičemž měl především posoudit, zda je z obsahu čestného prohlášení zřejmé, že vybraný uchazeč kvalifikační předpoklady splňuje. 46. K argumentu zadavatele, že v případě, že by si všiml chybně stanovené částky, postupoval by podle 59 odst. 4 zákona a požadoval by po vybraném uchazeči písemné vysvětlení a doplnění čestného prohlášení, Úřad uvádí, že tento argument zadavatele není pro posouzení věci s ohledem na porušení zákona relevantní. Vzhledem k tomu, že zadavatel podle citovaného ustanovení zákona nepostupoval, byl povinen vybraného uchazeče z účasti v zadávacím řízení podle 60 odst. 1 vyloučit, a úvahy v teoretické rovině nemůže Úřad v tomto smyslu zohledňovat. V důsledku uvedeného pak nemá význam pro posouzení věci ani čestné prohlášení vybraného uchazeče, jež tvoří přílohu vyjádření zadavatele ze dne 13. 3. 2015, neboť toto nebylo součástí nabídky vybraného uchazeče. 47. Po prostudování všech podkladů Úřad vzhledem k výše uvedenému dospěl k závěru, že z čestného prohlášení vybraného uchazeče nevyplývá, že by splňoval kvalifikaci v požadovaném rozsahu. Vzhledem k tomu, že zadavatel nevyužil postup dle 59 odst. 4 zákona, byl povinen vybraného uchazeče podle 60 odst. 1 zákona vyloučit z účasti v zadávacím řízení, neboť vybraný uchazeč neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů. Zadavatel tedy porušil zákon, když posoudil technický kvalifikační předpoklad dle 56 odst. 3 písm. a) citovaného zákona v případě vybraného uchazeče jako splněný, ačkoli z obsahu čestného prohlášení předloženého vybraným uchazečem vyplývalo, že tento uchazeč 10

kvalifikaci v požadovaném rozsahu nesplňuje, přičemž tento postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky. 48. Zadavatel se tedy s ohledem na výše uvedené skutečnosti a vzhledem k tomu, že již uzavřel dne 24. 1. 2014 s vybraných uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, dopustil správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. a) zákona, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. VII. K uložení sankce 49. Podle ustanovení 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře s uchazečem smlouvu podle 82 zákona. 50. V předmětném případě zadavatel nedodržel postup stanovený v 60 odst. 1 zákona, když nevyloučil vybraného uchazeče z účasti v zadávacím řízení, přestože vybraný uchazeč nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu. Tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, vybraný uchazeč by musel být vyloučen. 51. Vzhledem k výše uvedenému a vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel již na plnění předmětné veřejné zakázky s vybraným uchazečem uzavřel dne 24. 1. 2014 smlouvu o dílo, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona. 52. Podle 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. 53. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o možném spáchání správního deliktu dozvěděl z podkladů doručených dne 1. 12. 2014 Úřadu v rámci podaného podnětu k přezkoumání postupu zadavatele ve veřejné zakázce. V daném případě došlo ke spáchání správního deliktu dne 24. 1. 2014, kdy zadavatel uzavřel smlouvu o dílo. Správní řízení bylo zahájeno dne 17. 2. 2014. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za tento správní delikt nezanikla. 54. Za správní delikt se podle 120 odst. 2 písm. a) zákona uloží pokuta do 10 % ceny zakázky nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d). 55. Cena plnění veřejné zakázky dle článku III. odst. 2 smlouvy o dílo činí 5 906 694,- Kč bez DPH a 7 147 100,- Kč včetně DPH. Horní hranice pokuty za spáchání správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. a) zákona činí 10 % z této částky, tj. 714 710,- Kč. 56. Podle 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Po zvážení všech okolností šetřeného případu a přihlédnutí k výše uvedenému uvádí Úřad následující. 11

57. Úřad při stanovení výše pokuty vzal v úvahu specifika zjednodušeného podlimitních řízení a skutečnost, že přestože postup zadavatele měl vliv na výběr nejvhodnější nabídky, vedl k výběru nabídky s nejnižší nabídkovou cenou. Při stanovení výše pokuty Úřad zohlednil jako polehčující okolnost také zadavatelem namítaný kontrolní mechanismus, neboť smlouva byla uzavřena s uchazečem, který kvalifikaci fakticky splňoval, přestože její splnění v rozhodné fázi zadávacího řízení neprokázal. 58. Dále při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. 59. Dále Úřad jako polehčující okolnost posoudil také způsob spáchání správního deliktu, neboť z okolností případu vzal za prokázané, že pokud by si hodnotící komise všimla chybně uvedené výše minimálního finančního objemu v čestném prohlášení, vyzval by zadavatel vybraného uchazeče v souladu s 59 odst. 4 zákona k písemnému objasnění čestného prohlášení, přičemž vybraný uchazeč by chybně uvedenou částku dle svého čestného prohlášení, jež tvoří přílohu vyjádření zadavatele ze dne 13. 3. 2015, opravil. Zadavatel měl evidentně zájem uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky s uchazečem, který nabídl nejnižší nabídkovou cenu, a postupoval tak v souladu se smyslem zadávacího řízení a zákona, přičemž se bohužel dopustil chyby, která znamenala porušení zákona. 60. Úřad současně stanovil výši sankčního postihu tak, aby nedošlo k bagatelizaci následků za spáchání správního deliktu, neboť uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. 61. S ohledem na výše uvedené se Úřad rozhodl uložit pokutu ve výši 40 000,- Kč tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Vzhledem k výši horní hranice zákonné sazby, podle které mohl Úřad uložit pokutu až 714 710,- Kč, Úřad posoudil stanovenou výši pokuty za dostačující a naplňující současně preventivní i represivní charakter uložení sankce. 62. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně nespravedlivá. Z rozpočtu obce Nivnice pro rok 2015 dostupného na webových stránkách obce http://www.nivnice.cz/rozpocet-obce-nivnice-na-rok-2015/ vyplývá, že hodnota příjmů zadavatele pro rok 2015 (netto) činí 41 839 000,- Kč. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu zadavatele (a v tomto smyslu nespravedlivou). 63. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť již došlo k uzavření smlouvy o dílo na plnění veřejné zakázky, a nápravy tak nelze dosáhnout jiným způsobem než uložením sankce. Z uvedeného důvodu uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí. 12

64. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol IČO zadavatele. POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. otisk úředního razítka v z. Mgr. Michal Kobza JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně Obdrží: obec Nivnice, Sídliště 1000, 687 51 Nivnice Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 13