Č. j. S 118/2000-151/2700/2000-Jak V Brně dne 17. srpna 2000 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 26.6.2000 podle 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb. na základě návrhu uchazeče obchodní společnosti IPB Pojišťovna, a. s., Smilova 315, 530 02 Pardubice, za níž jedná Ing. Aladár Blaas, předseda představenstva, ze dne 23.6.2000, na přezkoumání rozhodnutí zadavatele města Jílové, Mírové nám. 280, 407 01 Jílové, zastoupené panem Petrem Schlösingrem, starostou, ze dne 21.6.2000 o námitkách proti jeho rozhodnutí ze dne 14.6.2000 o vyloučení uchazeče IPB Pojišťovna, a. s., z další účasti ve veřejné zakázce na Pojištění majetku města Jílové a odpovědnosti za škodu třetí osobě způsobené činností, zadávané výzvou více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky ze dne 2.5.2000 podle 49 odst. l citovaného zákona o zadávání veřejných zakázek ve znění před poslední novelou, rozhodl takto: I. Návrh společnosti IPB Pojišťovna, a. s., Pardubice, ze dne 23.6.2000 je důvodný. Zadavatel město Jílové porušil ustanovení 49 odst. 5 v návaznosti na ustanovení 2e zákona č.199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění před poslední novelou tím, že nesprávně posoudil prokázání kvalifikačních předpokladů uchazeče IPB Pojišťovna, a. s., Pardubice, podle ustanovení 2c odst. 1 písm. a) téhož zákona, čímž porušil rovněž ustanovení 11 odst. l téhož zákona, neboť svým postupem zvýhodnil některé uchazeče proti uvedenému uchazeči o veřejnou zakázku. Rozhodnutí zadavatele město Jílové Rady města o vyloučení uchazeče IPB Pojišťovna, a. s., Pardubice, ze dne 5.6.2000 z další účasti ve veřejné zakázce na Pojištění majetku města Jílové a odpovědnosti za škodu třetí osobě způsobené činností se podle 60 písm. b) zákona č. č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb. ruší a zadavateli se ukládá provést nápravu, tedy nové posouzení splnění kvalifikačních předpokladů uchazeče IPB Pojišťovna, a. s., Pardubice, o veřejnou zakázku, a to do 30 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
II. Zadavatel město Jílové dále porušil: a) ustanovení 49 odst. 5 v návaznosti na ustanovení 2e zákona č.199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění před poslední novelou tím, že nesprávně posoudil prokázání kvalifikačních předpokladů uchazeče Hasičská vzájemná pojišťovna, a. s., Praha, podle ustanovení 2c odst. 1 písm. a) téhož zákona, čímž porušil rovněž ustanovení 11 odst. l téhož zákona, neboť svým postupem zvýhodnil některé uchazeče proti uvedenému uchazeči o veřejnou zakázku. Podle ustanovení 60 písm. b) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb. se rozhodnutí zadavatele město Jílové o vyloučení uchazeče Hasičská vzájemná pojišťovna, a. s., Praha, ze dne 5.6.2000 z další účasti ve veřejné zakázce na Pojištění majetku města Jílové a odpovědnosti za škodu třetí osobě způsobené činností ruší a zadavateli se ukládá provést nápravu, tedy nové posouzení splnění kvalifikačních předpokladů uchazeče Hasičská vzájemná pojišťovna, a. s., Praha, o veřejnou zakázku, a to do 30 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. b) ustanovení 49 odst. 4 zákona o zadávání veřejných zakázek ve znění před poslední novelou, když nabídkové ceny nehodnotil podle jejich skutečné výše za stejné časové období. Rozhodnutí zadavatele usnesení Rady města Jílové o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 5.6.2000 se podle 59 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb. ruší a zadavateli se ukládá provést nový výběr nejvhodnější nabídky, a to do 60 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. Od ů vodn ě n í Zadavatel město Jílové, Mírové nám. 280, 407 01 Jílové, zastoupené panem Petrem Schlösingrem, starostou města (dále jen zadavatel ), zaslal výzvu ze dne 2.5.2000 podle 49 odst. l zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. (dále jen výzva a zákon ) více zájemcům k podání nabídky na veřejnou zakázku na Pojištění majetku města Jílové a odpovědnosti za škodu třetí osobě způsobené činností. Zadavatel zadal předmětnou veřejnou zakázku podle 49 odst. 1 zákona na základě rozhodnutí (usnesení) městské rady v Jílovém ze dne 17.4.2000. Obsahem tohoto usnesení je mimo jiné i pověření obchodní společnosti STACH & I. P., a. s., Most (dále jen STACH ), zabezpečením realizace předmětné veřejné zakázky. Výzva ze dne 2.5.2000 byla podepsána uvedenou pověřenou osobou. Jako kritéria hodnocení nabídek zadavatel v podmínkách výzvy stanovil více kritérií v sestupném pořadí: 1. Schopnost finačního zajištění zakázky. 2. Výše nabídkové ceny pojištění. 3. Respektování požadovaných pojistných rizik. 2
Podle Protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 22.5.2000 (dále jen Protokol ) zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 8 nabídek uchazečů. Zadavatel provedl kontrolu jednotlivých obálek z hlediska požadavků uplatněných zadavatelem ve výzvě. Po provedení kontroly nabídek pověření pracovníci zadavatele navrhli vyloučit (dle odůvodnění Protokolu) z další účasti ve veřejné zakázce uchazeče obchodní společnost Allianz pojišťovna, a. s., Praha (dále jen Allianz ), a to z důvodů nesplnění podmínek ve výzvě, poněvadž jmenovaný uchazeč nepředložil návrh pojistné smlouvy a tarifovací tabulky. Dále byl z další účasti v předmětné veřejné zakázce byl navržen k vyloučení uchazeč IPB Pojišťovna, a. s., Pardubice, za níž jedná Ing. Jiří Morávek, místopředseda představenstva (dále jen IPB Pojišťovna ), a to z důvodů (citace) nedodržení kvalifikační předpokladů ve smyslu zákona č. 199/1994 Sb., ve znění pozdějších předpisů, a to v 2b, bod 1, písmeno e) vztahuje se k uchazeči (společnosti) nikoli k zaměstnanci, resp. členu statutárního orgánu (konec citace Protokolu). Z další účasti ve veřejné zakázce byl dále navržen k vyloučení uchazeč Hasičská vzájemná pojišťovna, a. s., Praha (dále jen HVP ), a to z důvodu (citace) Nedodržení kvalifikačních předpokladů podle 2c zákona 199/1994 Sb., nebyl předložen návrh pojistné smlouvy (konec citace). Dne 25.5.2000 bylo provedeno pověřenými pracovníky zadavatele posouzení a hodnocení nabídek a komise doporučila zadavateli jako nejvhodnější nabídku uchazeče Česká pojišťovna, a. s., Praha. Zadavatel svým rozhodnutím usnesením městské rady ze dne 5.6.2000 schválil pod bodem 2. písmeno f) (citace): výsledek otevírání obálek ze dne 22.5.2000 s nabídkami pro výběrové řízení veřejné zakázky Pojištění majetku města, a vyloučení tří uchazečů z další účasti v uvedené veřejné zakázce (Allianz pojišťovna, a. s., IPB Pojišťovna, a. s., Hasičská vzájemná pojišťovna, a. s.) z důvodů nesplnění formálních náležitostí a zadávacích podmínek (konec citace). Téhož dne zadavatel svým rozhodnutím usnesením městské rady schválil pod bodem 2. písmeno g) (citace): výsledek posuzování nabídek pojišťoven na veřejnou zakázku Pojištění majetku města ze dne 25.5.2000, kdy jako nejlepší byla vyhodnocena Česká pojišťovna, a. s., při uzavření pojistné smlouvy na tři roky (konec citace). Rozhodnutí o vyloučení bylo uchazečům Allianz a HVP oznámeno průvodním dopisem ze dne 7.6.2000, uchazeči IPB Pojišťovna průvodním dopisem datovaným ze dne 14.7.2000 (zvýrazněno orgánem dohledu), jejichž přílohami byly dokumenty, označené jako rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče ze dne 7.6.2000, které obsahovaly stejná odůvodnění jak byla uvedena výše. Uvedené dokumenty byly podepsány pověřenou osobou, tj. osobou jednající za obchodní společnost STACH. Uchazeč IPB Pojišťovna obdržel oznámení o rozhodnutí o vyloučení z další účasti ve veřejné zakázce dle svého vyjádření dne 9.6.2000. Uchazeč IPB Pojišťovna podal proti rozhodnutí zadavatele námitky svým dopisem ze dne 14.6.2000, které zadavatel obdržel dne 16.6.2000. Statutární orgán zadavatele námitkám uchazeče nevyhověl, což uchazeči oznámil dopisem ze dne 21.6.2000. Rozhodnutí zadavatele obsahovalo poučení uchazeče o jeho možnosti podat do 7 dnů návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách u orgánu dohledu. Uchazeč IPB Pojišťovna obdržel rozhodnutí zadavatele o námitkách podle doručenky dne 21.6.2000. 3
Uchazeč IPB Pojišťovna dopisem ze dne 23.6.2000 podal u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen orgánu dohledu ) návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách, který orgánu dohledu obdržel dne 26.6.2000. Orgán dohledu obdržel od zadavatele dokumentaci o zadávání předmětné veřejné zakázky postupně, její nejobsáhlejší část dne 18.7.2000. Po jejím prostudování dospěl orgán dohledu k závěru, že vzhledem ke skutečnosti, že dokument označený jako rozhodnutí ze dne 7.6.2000 o vyloučení z další účasti v předmětné veřejné zakázce uchazeče IPB Pojišťovna, který byl zaslán uchazeči, podepsala pověřená osoba tj. Ing. Ivan Paparega z obchodní společnosti STACH, nikoliv zadavatel, nelze považovat návrh jmenovaného uchazeče za návrh na zahájení řízení o přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách ve smyslu ustanovení 57 odst. 1 zákona, neboť mu nepředcházelo rozhodnutí zadavatele. V rámci řízení o návrhu uchazeče IPB Pojišťovna získal orgán dohledu pochybnosti o správnosti postupu a úkonech zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky a současně o oprávněnosti návrhu jmenovaného uchazeče, a proto dne 21.7.2000 zaslal jmenovanému uchazeči pod č.j.: P 72/2000-151/2321/2000-Jak oznámení o přijetí podnětu a současně zahájil podle 57 odst. 1 zákona v návaznosti na 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., správní řízení ve z vlastního podnětu, což oznámil účastníku správního řízení dopisem ze dne 21.7.2000 pod č.j.:s 99/2000-151/2322/2000-Jak. Oznámení o zahájení správního řízení obdržel účastník správního řízení zadavatel dne 24.7.2000; tímto dnem bylo zahájeno správní řízení ex offo. Dne 24.7.2000 však obdržel orgán dohledu od zadavatele další dokumentaci týkající se předmětné veřejné zakázky obsahující, mimo jiné, i rozhodnutí zadavatele usnesení městské rady ze dne 5.6.2000, kterým byl pod bodem 2. písmeno g) schválen výsledek otevírání obálek ze dne 22.5.2000 a vyloučení tří uchazečů z další účasti v uvedené veřejné zakázce (Allianz, IPB Pojišťovna, HVP). Na základě této nově zjištěné skutečnosti, tj. že rozhodnutí o vyloučení z další účasti na veřejné zakázce tří uchazečů včetně uchazeče IPB Pojišťovna provedl v souladu se zákonem zadavatel, změnil orgán dohledu svůj názor (viz výše) a návrh uchazeče IPB Pojišťovna ze dne 23.6.2000 považuje za návrh ve smyslu ustanovení 57 odst. 1 zákona ve znění před poslední novelou a správní řízení považuje za zahájené dnem podání návrhu, tedy dnem 26.6.2000. Proto také orgán dohledu dne 27.7.2000 zaslal jmenovanému uchazeči výzvu k zaplacení správního poplatku, který uchazeč uhradil v plné výši ve stanovené lhůtě. Dne 27.7.2000 orgán dohledu uložil zadavateli předběžné opatření nepokračovat v zadávání veřejné zakázky a neuzavírat smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky, a to svým rozhodnutím pod č.j. S 118/2000-151/2392/2000-Jak. 1. zadavatel, Podle 58 zákona účastníky tohoto řízení jsou: 2. uchazeč IPB Pojišťovna. Jak vyplývá z rozsudku Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 5/99 ze dne 4.11.1999, závazný postup zadavatelů a uchazečů musí být vždy posuzován podle zákona o zadávání 4
veřejných zakázek účinného v době jejich zadání, avšak řízení před orgánem dohledu musí být posuzováno vždy podle předpisů platných v době rozhodování, neboť hlava III a IV části čtvrté zákona má charakter zvláštního procesního předpisu, kterým se Úřad pro ochranu hospodářské soutěže řídí, a na nějž přechodná ustanovení novelizací nedopadají. Podle 57 odst. 5 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb. orgán dohledu je oprávněn přezkoumat napadené rozhodnutí v celém rozsahu a není přitom vázán návrhem uchazeče. Uvedené ustanovení 57 odst. 5 zákona po poslední novele v návaznosti na ustanovení 59 a 60 téhož zákona je vyjádřením veřejného zájmu na dohledu nad dodržováním zákona. Z těchto důvodů je legitimní, aby orgán dohledu aplikoval v plném rozsahu zásadu vyšetřovací, aby mohl posoudit případ ze všech hledisek, a tedy v souladu se zásadou materiální pravdy správně rozhodnout. Uvedený závěr orgánu dohledu vychází z rozsudku Vrchního soudu v Olomouci č.j. 2 A 5/2000 ze dne 29.6.2000 (citace): Jestliže zákon předpokládá, aby v témže rozsahu předmětu řízení orgán dohledu zahájil řízení z vlastního podnětu, je nastolen předpoklad veřejného zájmu na dohledu na dodržování tohoto zákona, jak plyne z 51. Pak je legitimní, aby týž orgán dohledu aplikoval zásadu vyšetřovací v plném rozsahu. To mu umožňuje, aby i v řízení podle 59 postupoval ex officio a důvodnost návrhu posoudil ze všech hledisek, jež mu umožní v souladu se zásadou materiální pravdy správně rozhodnout. Tento princip je určující mj. všude tam, kde může být dotčen veřejný zájem. V daném případě právě veřejný zájem na regulérnosti nakládání veřejných finančních prostředků nepochybně zákon předpokládá. (konec citace). Z rozsudků Vrchního soudu v Olomouci (např. č. j. 2 A 2/99 ze dne 24.6.1999) lze dovodit, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nového výběru (resp. pro zrušení zadání veřejné zakázky) je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. K zahájení procesu zadávání veřejné zakázky došlo dne 2.5.2000 za účinnosti zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. Podle tohoto znění zákona o zadávání veřejných zakázek musí být zadávání veřejné zakázky také dokončeno. Účastníci správního řízení měli podle 33 odst. 2 správního řádu možnost vyjádřit se ke všem zjištěným skutečnostem, které budou podkladem pro rozhodnutí, jakož i ke způsobu jejich zjištění, popřípadě navrhnout doplnění šetření, a to do pěti dnů od doručení oznámení o zahájení správního řízení. Účastníci řízení se ve stanovené lhůtě ani později k oznámení o zahájení řízení nevyjádřili. Orgán dohledu tedy prošetřil úkony a postup zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky a po přezkoumání a zhodnocení všech podkladů dospěl k následujícím rozhodným závěrům. Návrh uchazeč IPB Pojišťovna je důvodný. Orgán dohledu zjistil, že uchazeč ve své nabídce doložil čestná prohlášení podepsaná všemi členy představenstva jmenovaného uchazeče, ve kterých je, mimo jiné, uvedeno (citace): V souladu s ust. 2b odst. 1e) prohlašuji, že jsem nebyl v posledních třech letech disciplinárně potrestán podle 5
zvláštních předpisů upravujících výkon odborné činnosti, pokud tato činnost souvisí s předmětem veřejné zakázky (konec citace). Všechna čestná prohlášení byla vlastnoručně podepsána s uvedením jména a funkce uvedené osoby. Splnění kvalifikačního předpokladu podle 2b odst.1 písm.e) zákona před poslední novelou prokazuje uchazeč podle 2c odst.1 formou čestného prohlášení. Formulace ustanovení zákona o prokazování tohoto kvalifikačního předpokladu v sobě ale obsahuje vnitřní rozpor. Disciplinární odpovědnost podle zvláštních předpisů se nevztahuje na právnické osoby, ale osoby fyzické. Za uchazeče může tedy učinit čestné prohlášení pouze fyzická osoba ve funkci statutárního orgánu (nebo která je členem statutárního orgánu) nebo odpovědného zástupce pro konkrétní předmět činnosti, na který se vztahují profesní předpisy. V případě, že by čestné prohlášení bylo formulováno jako prohlášení uchazeče právnické osoby musí být podepsáno osobou oprávněnou za právnickou osobu jednat podle zápisu v obchodním rejstříku. Statutární orgán právnické osoby, resp. člen jejího statutárního orgánu je fyzická osoba, která prohlašuje skutečnosti o fyzických osobách, které by mohly být disciplinárně potrestány a jsou v právním (obchodněprávním, pracovněprávním apod.) vztahu k uchazeči. K této problematice je nezbytně nutné uvést i tu skutečnost, že některé profese nemají speciální předpisy a prohlášení uchazeče resp. příslušné fyzické osoby o disciplinární odpovědnosti, je bezpředmětné (k tomu viz znění 2b odst. l písm e) zákona.pokud tato činnost souvisí s předmětem veřejné zakázky ). Zadavatel vyloučením uchazeče IPB Pojišťovna porušil ustanovení 2e v návaznosti na ustanovení 2c odst. 1 a 2b odst.1 písm. e) zákona, neboť vyloučil v rozporu se zákonem uchazeče, který splnění uvedeného kvalifikačního předpokladu prokázal. Z další účasti ve veřejné zakázce byl vyloučen uchazeč Allianz, a to z výše citovaných důvodů ( nabídka neobsahovala 1 x návrh pojistné smlouvy a 1x tarifovací tabulka pro určení pojistných sazeb pro roční a tříleté období). Orgán dohledu zjistil, že v nabídce uchazeče Allianz nebyl doložen návrh pojistné smlouvy a tarifní tabulky pro určení pojistných sazeb pro roční a tříleté období, ale pouze všeobecné pojistné podmínky a průvodní dopis k nabídce faxová zpráva, ve které jsou uvedeny sazby pojištění na jeden rok a slevy pro tříleté období pojištění. Podle stanoviska Vrchního soudu v Olomouci, např. č.j. 2 A 12/99 a 2 A 13/99, pokud zadavatel ve výzvě podle 49 zákona požaduje splnění dalších obsahových podmínek výzvy, ale současně neuvede výslovně důsledek tohoto nesplnění, nelze v případě nesplnění uvedené podmínky nabídku sice vyřadit (vyloučením podle 49 odst. 4 zákona) z veřejné zakázky, ale nabídka není hodnotitelná. Vzhledem k výše uvedené skutečnosti zadavatel neměl uchazeče Allianz vyloučit, nýbrž nabídku nehodnotit, neboť v zadání neuvedl důsledky nesplnění podmínek stanovených ve výzvě. Orgán dohledu konstatuje, že vyloučením uvedeného uchazeče nedošlo k porušení 11 odst. l zákona, neboť nabídka uchazeče nesplňuje obsahové podmínky výzvy, a tedy v žádném případě nemohla být hodnocena. Z další účasti ve veřejné zakázce byl vyloučen uchazeč HVP, a to z výše citovaných důvodů ( nedodržení kvalifikačních předpokladů ve smyslu 2c a nesplnění požadavků na obsah nabídky doručení 1 x návrh pojistné smlouvy). 6
Orgán dohledu zjistil, že jmenovaný uchazeč doložil ověřenou kopii výpisu z obchodního rejstříku Krajského obchodního soudu v Praze a neověřenou kopii návrhu na zápis změny zápisu v obchodním rejstříku ze dne 21.3.2000, čestné prohlášení ve smyslu ustanovení 2c odst. l zákona podepsané všemi členy představenstva dle současného zápisu v obchodním rejstříku na jedné listině. Návrh pojistné smlouvy včetně pojistných podmínek nabídka obsahovala, ale bez uvedení údajů o zadavateli. Orgán dohledu konstatuje, že uchazeč doložil oprávnění k podnikání, neboť oprávnění k podnikání podle 10 zákona č. 455/1991 Sb. o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů, vzniká u živností vázaných u existujících právnických osob dnem ohlášení příslušnému živnostenskému úřadu. Zápis do obchodního rejstříku má pouze deklaratorní charakter a uchazeč nemůže být sankcionován za něco, co nemůže ovlivnit, tj. za dobu do provedení zápisu navržené změny údajů v obchodním rejstříku příslušného Krajského soudu. Ve výzvě v bodě j) Další požadavky na zpracování nabídky je mimo jiné uvedeno (citace) l x návrh smlouvy. Požadavek na obsah smlouvy resp. její podpis zadavatel ve výzvě neuvedl. Uvedený požadavek na obsah nabídky ve výzvě jmenovaný uchazeč splnil. Zadavatel vyloučením uchazeče HVP porušil ustanovení 2e v návaznosti na ustanovení 2c odst. 1 a 2b odst.1 písm. a) zákona, neboť vyloučil v rozporu se zákonem uchazeče, který splnění uvedeného kvalifikačního předpokladu prokázal. Zadavatel v zadání veřejné zakázky uvedl požadavek na uvedení nabídkové ceny na jeden rok nebo tři roky. Z protokolu o hodnocení nabídek orgán dohledu zjistil, že u každé nabídky byla hodnocena cena za jeden rok pojištění, přičemž v rozhodnutí o výběru je uvedeno na tři roky. Zadavatel tedy rozhodl o výběru varianty nabídek, kterou nehodnotil. Dále orgán dohledu zjistil, že ne všichni členové komise hodnotili nabídky podle kritéria výše nabídkové ceny stejně. Zadavatel svým postupem porušil ustanovení 49 odst. 4 v návaznosti na ustanovení 6 odst. 2 písm. b) zákona tím, že při hodnocení nabídek podle kritéria výše nabídkové ceny pojištění nebyly nabídkové ceny hodnoceny podle jejich skutečné výše a za stejné časové období. Orgán dohledu zjistil v postupu zadavatel další pochybení, která ale neměla vliv na jeho rozhodování o vyloučení výše uvedených uchazečů a na výběr nejvhodnější nabídky. V bodu c) výzvy jsou uvedeny požadavky na prokázání kvalifikačních předpokladů (citace): Čestná prohlášení podle 2b), odst. l písm. d) výše uvedeného zákona musí učinit každý člen statutárního orgánu jednotlivě. Všechny výše uvedené doklady předloží uchazeči ověřeně notářem nebo orgánem státní správy dle zák. č. 41/1993 Sb. (konec citace). V ustanovení 2c odst. 3 zákona je uvedeno, že doklady opravňující k podnikání a doklady uvedené v odstavci 2 mohou být předloženy též ve stejnopisu s ověřením jeho pravosti, což samozřejmě nevylučuje, aby tyto dokumenty byly předloženy v originálech. 7
Zadavatel tím, že ve výzvě uvedl omezující způsob předložení dokladů prokazující kvalifikační předpoklady uchazeče, porušil ustanovení 2c odst. 3 zákona, neboť při zadávání veřejné zakázky je zadavatel povinen dodržet ta ustanovení zákona, podle kterých je konkrétní veřejná zakázka zadávána, přičemž při všech způsobech zadání je povinen respektovat ustanovení části první a páté zákona. Pokud tedy zákonodárce v ustanovení 2c odst. 3 zákona výslovně stanovil, že uchazeči mají možnost výběru formy dokladu prokazujícího požadované kvalifikační předpoklady (originál nebo ověřená kopie), jsou zadavatelé povinni dodržovat toto ustanovení a nechat volbu formy prokazování na uchazeči. Zjištěné omezující ustanovení výzvy je v rozporu se zásadou rovnosti uchazečů o veřejnou zakázku, která je základní zásadou zadávacího procesu. Uvedené porušení zákona nemělo však vliv na rozhodnutí zadavatele, neboť nikdo z uchazečů o veřejnou zakázku nebyl z uvedeného důvodu z další účasti vyloučen. Uvedená část výzvy je ale pro rozpor s ustanovením zákona neplatná (viz 41 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů). Ve výzvě pod bodem Ostatní podmínky soutěže je uvedeno (citace): Zadavatel si vyhrazuje právo v průběhu soutěžní lhůty změnit, upřesnit nebo doplnit podmínky zadání a to písemně všem zájemcům shodně a dále právo soutěž zrušit. Zadavatel si vyhrazuje právo odmítnout všechny nabídky a neuzavřít smlouvu se žádným ze zájemců s tím, že případné neuzavření smlouvy nebude druhou stranou sankcionováno. Zadavatel si vyhrazuje právo nevracet zájemcům předložené nabídky. Zadavatel si dále vyhrazuje právo věcně redukovat předmět veřejné zakázky vymezený touto výzvou před uzavření smlouvy. Zadavatel si vyhrazuje právo dále jednat o náplni příslušné pojistné smlouvy (konec citace). Výhrady uvedené ve výzvě týkající se redukce předmětu veřejné zakázky a příslušné smlouvy jsou rovněž neplatné, neboť zadavatel po odeslání výzvy nemůže měnit zadání veřejné zakázky a tím podmínky veřejné zakázky, za kterých uchazeči podávali své nabídky. Pokud by zadavatel své výhrady využil, porušil by základní zásadu zadávacího procesu a smyslu zákona zásadu transparentnosti procesu zadávání (viz dále). Zadavatel nepostupoval v souladu s ustanovením 68 odst. 2 zákona, neboť oznámení rozhodnutí o vyloučení uchazečů nebylo odesláno doporučeně s doručenkou. Zadavatel uzavřel dne 7.3.2000 Dohodu o pověření s pověřenou osobou obchodní společností STACH, ve které jsou používány pojmy mandant a mandatář. V článku III. předmětné dohody je uvedeno (citace): Za zpracování pojistných smluv obdrží mandatář od příslušných pojišťovacích společností odměnu, která je součástí každé prémie. Mandant není povinen k úhradě jakékoliv odměny mandatáři (konec citace). V uvedené dohodě mezi zadavatelem a obchodní společností STACH je tedy sjednán závazek třetích osob plnit ve prospěch obchodní společnosti STACH bez uvedení výše tohoto závazku. Uzavření takovéto smlouvy platný právní řád neumožňuje, přičemž třetí osoby nejsou nijak takovým úkonem vázány. Podle ustanovením 64c odst. 2 zákona zadavatel po uchazečích nesmí požadovat poplatky za to, že se mohou o zakázku ucházet. Výše uvedená částka by se mohla 8
považovat za poplatek uchazeče za účast, i když placena nikoliv zadavateli, ale pověřené osobě. Dohoda je v rozporu se samotným zadáním veřejné zakázky, neboť zadavatel v bodě j) výzvy požaduje po uchazečích předložení návrhu smlouvy a současně v uvedené dohodě by měli uchazeči poskytnout mandatáři obchodní společnosti STACH odměnu za zpracování pojistných smluv. K výše uvedenému orgán dohledu dále poznamenává, že stanovení přesných a transparentních podmínek zadání veřejné zakázky považuje za prioritní rovněž Vrchní soud v Olomouci např. ve svém rozsudku č. j. 2 A 4/2000 ze dne 29.6.2000, ve kterém je mj. uvedeno: S výjimkou přezkoumávání úkonů zadavatele orgánem dohledu nejde o správní řízení, tedy zákon neobsahuje procesní normu, jíž by se mělo zadávání veřejných zakázek řídit, nýbrž o postup závazný stejnou měrou pro zadavatele i pro uchazeče. Uvádění příslušných ustanovení zákona upravujících tento postup do praxe přináší s sebou úskalí potřeby výkladu. Jelikož výklad zákona působící toliko inter partes nemůže podat zadavatel, lze jej očekávat od správního orgánu realizujícího svou dohledovou pravomoc. Při jeho úvahách o zákonnosti rozhodnutí zadavatele by mělo být vůdčí směřování k co největší průhlednosti aplikovaných postupů. Výklad zákona nemůže abstrahovat od požadavku transparentnosti procesu zadávání. V posuzovaném případě to znamená, že zadání zadávacích a soutěžních podmínek musí být jednoznačné a srozumitelné. Orgán dohledu, aplikujíc zásadu vyšetřovací za účelem vydání rozhodnutí v souladu se zásadou materiální pravdy, posoudil důvodnost návrhu a postup zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky ze všech hledisek a na základě všech zjištěných a uvedených skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. JUDr. Petr Hanák ředitel odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně 9
Obdrží: Město Jílové, Mírové nám. 280, 407 01 Jílové zast. panem Petrem Schlösingrem IPB Pojišťovna, a. s., Smilova 315, 530 02 Pardubice zast. Ing. Aladárem Blaasem 10