Č.j.: 3R 20/02-Ku V Brně dne

Transkript

1 Č.j.: 3R 20/02-Ku V Brně dne Ve správním řízení o rozkladu ze dne podaném statutárním městem Brno Městská část Brno-Bystrc, zast. starostou Ing. Svatoplukem Benešem, se sídlem nám. 28. dubna 60, Brno, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. S 29- R/02-VP/140/An ze dne , ve věci přezkoumání úkonů zadavatele Statutární město Brno Městská část Brno-Bystrc, zast. starostou Ing. Svatoplukem Benešem, se sídlem nám. 28. dubna 60, Brno, v obchodní veřejné soutěži na rekonstrukci ZŠ nám. 28. dubna na radnici MČ Brno Bystrc, vyhlášené dne v Obchodním věstníku č. 30/01 pod zn /00 podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., jsem podle 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona č. 227/2000 Sb., na základě návrhu zvláštní komise ustavené podle 61 odst. 2 téhož zákona, rozhodl takto: Napadené rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. S 29-R/02- VP/140/An ze dne a podaný rozklad p o t v r z u j i z a m í t á m.

2 O d ů v o d n ě n í Statutární město Brno Městská část Brno Bystrc, zast. starostou Ing. Svatoplukem Benešem, se sídlem nám. 28. dubna 60, Brno (dále jen zadavatel ) vyhlásil dne v Obchodním věstníku č. 8/00 pod zn /00 obchodní veřejnou soutěž na rekonstrukci ZŠ nám. 28. dubna na radnici MČ Brno Bystrc (dále jen soutěž ) podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., a zákona č. 93/1998 Sb. (dále jen zákon ). Výkonem zadavatelských činností zadavatel pověřil společnost S-Invest CZ, s.r.o., se sídlem Barvířská 5, Brno, zast. ředitelkou Ing. Eliškou Šimkovou (dále jen pověřená osoba ). Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne vyplývá, že zadavatel obdržel dvanáct nabídek, z nichž jedna byla ze soutěže vyřazena. Komise pro posouzení a hodnocení nabídek (dále jen komise ), která zasedala ve dnech a hodnotila jedenáct nabídek dle vyhlášených kritérií. Po provedeném posouzení a hodnocení předložených nabídek doporučila komise zadavateli následující pořadí nabídek, které se umístily na prvním až třetím místě takto: 1. MiTTaG, spol. s r.o., Brno nabídková cena ,- Kč, 2. Kaláb, s.r.o., Brno nabídková cena ,- Kč, 3. ŽS Brno, a.s., Brno nabídková cena ,- Kč. Zadavatel se ztotožnil s doporučením komise a své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne oznámil všem hodnoceným uchazečům. Dne pak zadavatel uzavřel s uchazečem, který předložil nejvhodnější nabídku smlouvu, a to na předmět veřejné zakázky s výší peněžitého závazku uvedeného v nabídce tohoto uchazeče, tj ,- Kč. Uzavřená smlouva o dílo obsahovala v článku IV. Cena díla pod bodem 8 ujednání, že Ve smyslu ustanovení 40 odst. 2 zákona je cena díla jako cena nejvýše přípustná, kterou je možné překročit jen za podmínek stanovených v této smlouvě. Smluvní strany se dohodly, že cena může být překročena pouze v těchto případech: - pokud dojde ke změnám, doplňkům nebo rozšíření předmětu díla oproti projektu pro stavební povolení zpracovaného Ing. arch. Jiřím Adamem v 02/2000 pod zakázkovým číslem 82/99, který tvoří výkresová část, textová část a výkazy výměr a dále oproti stavebnímu povolení vydanému dne stavebním úřadem ÚMČ Brno -Bystrc pod čj. OS-192/00- Po vždy však pouze na základě požadavku objednatele, - pokud v průběhu provedení díla dojde ke změnám sazeb daně z přidané hodnoty, - pokud v průběhu provedení díla dojde ke změnám legislativních či technických předpisů a norem, které mají prokazatelný vliv na překročení ceny. Současně je ve smlouvě v bodě 9. Schválení a ocenění změn a doplňků díla zejména uvedeno: 9.1 Nastane-li změna rozsahu předmětu plnění vyžádaná objednatelem, případně vyvolaná změnou technického řešení díla oproti zadávacím podmínkám, aniž je tato změna způsobena zhotovitelem, budou práce spojené s takovými změnami sjednány dodatkem k této 2

3 smlouvě za podmínek touto smlouvou stanovených. Kalkulace ceny takových prací bude provedena podle položek, které jsou obsaženy v této smlouvě Budou-li navrženy změny nebo doplňky díla, předloží Zhotovitel TDI ke schválení svůj požadavek na změnu ceny zakázky společně s patřičnou dokumentací a s příslušnými doklady ve formě vyplněného změnového listu... TDI prověří oprávněnost takového požadavku a po jeho schválení objednatelem zahájí jednání se Zhotovitelem o sjednání a schválení dodatku smlouvy. 10. Práce, které nebudou provedeny, ačkoliv jsou součástí sjednaného předmětu plnění, budou z celkové ceny díla odečteny, přičemž se při jejich ocenění bude postupovat v souladu s odstavcem 9. Evidenční list veřejné zakázky byl zadavatelem odeslán Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen ÚOHS ) dne K výše uvedené uzavřené smlouvě o dílo bylo v průběhu realizace veřejné zakázky uzavřeno celkem 6 dodatků, a to: Dodatkem č. 1, uzavřeným dne byl rozšířen předmět veřejné zakázky o financování autorského dozoru, s celkovým navýšením ceny o ,- Kč. Dodatkem č. 2, uzavřeným dne byl rozšířen předmět veřejné zakázky z důvodu nepředvídatelných prací a zvýšené náklady byly plně hrazeny z finanční rezervy, která byla součástí nabídkové ceny. Dodatkem č. 3 ze došlo k rozšíření předmětu veřejné zakázky po dodatečném zjištění stavu vnitřních omítek z 30 %, který byl uvažován v původnímu projektovanému záměru, na 100 % odstranění starých omítek a provedení omítek nových, o požadavek zadavatele na požární úpravu krovu nad požárním schodištěm a dispoziční změnu zasedací místnosti v 3 NP. Náklady na změnu byly hrazeny ze zbylé části rezervy obsažené v nabídkové ceně, další náklady pak byly navýšením ceny o ,- Kč. Dodatkem č. 4 ze dne byl rozšířen předmět zakázky o dodatečné požadavky zadavatele na změny a rozšíření stavebních úprav podle požadavku RMČ ze dne zápis č. 3/30 bod : antigraffity, komplet dveře- úprava dýha dub, kování nerez, parapety-teraco moare, podlahy - dlažba TAURUS ROKLAN 63 S (chodby, sociálky, plovoucí podlaha-lamino buk, zábradlí hl. schodiště - nerez, zábradlí nerez, pult recepce, čajové kuchyňky, okna-zarážky, přístavba dvojgaráže rozšíření slaboproudých a silnoproudých rozvodů po odečtení původních rozpočtových nákladů. Tímto dodatkem došlo k navýšení ceny o ,- Kč. Dodatkem č. 5 ze dne došlo k rozšíření předmětu veřejné zakázky na základě požadavku zadavatele o venkovní opláštění kotelny v 5. nadzemním podlaží sklem ze tří stran a změnu typu telefonní ústředny, čímž byla cena navýšena o ,- Kč. Dodatek č. 6 ze dne byly řešeny dodatečné požadavky zadavatele klíčový systém (telefonní ústředna), přívod vody k nápojovému automatu, úprava místnosti pro změnu umístění pokladny a přístavba dvojgaráže, které po kalkulaci cen uvedených činností činily navýšení celkové ceny veřejné zakázky o ,- Kč. 3

4 ÚOHS, který podle 51 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. (dále jen zákon po novele ) vykonává dohled nad dodržováním tohoto zákona, si od zadavatele vyžádal dokumentaci k veřejné zakázce. Vzhledem k tomu, že ÚOHS získal pochybnosti o správnosti postupů zadavatele zahájil dne správního řízení z vlastního podnětu podle ustanovení 57 odst. 1 zákona po novele a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení, jehož účastníkem je podle 58 zákona po novele zadavatel. Po posouzení a prošetření případu vydal ÚOHS dne pod č.j. S 29-R/02- VP/140/An rozhodnutí, kterým konstatoval, že zadavatel závažně porušil: 1. při uzavírání Dodatku č. 1 ze dne ustanovení 3 odst. 1 a 4 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 256/2000 Sb., 2. při uzavírání Dodatku č. 3 ze ustanovení 3 odst. 1 a 4 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb. 3. při uzavírání Dodatku č. 4 ze dne , Dodatku č. 5 ze dne a Dodatku č. 6 ze dne , ustanovení 3 odst. 1 a 4 zákona po novele, tím, že uzavřel na tyto veřejné zakázky smlouvy, aniž by je zadal způsobem podle cit. zákonů, a zadavateli ÚOHS tato závažná porušení zákona uložil podle ustanovení 62 odst. 1 zákona po novele pokutu ve výši ,- Kč. Své rozhodnutí odůvodnil ÚOHS zejména tím, že zadavatel zadával na základě dodatků ke smlouvě práce související se změnami, doplňky nebo rozšířením předmětu díla oproti projektu pro stavební povolení, dle podmínky stanovené ve smlouvě o dílo o navýšení ceny, přičemž se jednalo o práce, které nebyly součástí původní veřejné zakázky specifikované předanou zadávací dokumentací a nejednalo se tedy o navyšování ceny původní zakázky, ale o dodatečné práce, tj. nové zakázky. Zadavatel proto nemohl použít podmínku uvedenou v uzavřené smlouvě o dílo v článku IV. Cena díla pod bodem 8., že ve smyslu ustanovení 40 odst. 2 zákona je cena díla jako nejvýše přípustná, kterou je možno překročit jen za podmínek stanovených v této smlouvě. Zadavatel měl tyto zakázky zadat s ohledem na výši budoucího peněžitého závazku podle části třetí zákona ve smyslu ustanovení 3 odst. 1 resp. odst. 4 platného zákona v době, kdy byly tyto veřejné zakázky zadávány ve smyslu 71 zákona po poslední novele. Vzhledem k tomu, že zadavatel veřejné zakázky zadané dodatky 1 až 6 (s výjimkou dodatku č. 2) již zrealizoval, ÚOHS zvolil postup podle části čtvrté hlavy IV zákona po novele a zadavateli uložil pokutu, neboť porušení zákona, kterých se zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil, jsou porušení závažná. Pokuta byla zadavateli uložena podle ustanovení 62 odst. 1 zákona po novele, kdy může orgán dohledu uložit zadavateli pokutu, pokud zjistí, že zadavatel závažně či opětovně porušil ustanovení tohoto zákona. Pokuta může být uložena až do výše 1 % ceny zakázky. Celkové navýšení nabídkové ceny za dobu realizace činilo ,- Kč a 1% tedy činí ,80 Kč. Před uložením pokuty ÚOHS rovněž dospěl k závěru, že je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé 62 odst. 1 zákona po novele, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, 4

5 nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení (k porušení zákona došlo při zadávání dodatků ke smlouvě uzavřených od až a ÚOHS se o porušení zákona dozvěděl z dokladů předaných zadavatelem dne ). Proti tomuto rozhodnutí podal zadavatel v zákonné lhůtě rozklad, v němž zejména namítá, že ÚOHS ve svém rozhodnutí konstatuje, že o porušení zákona se dověděl z dokladů předaných zadavatelem dne a k tomu uvádí, že dopisem ze dne č.j. P 09/02/114/ZH ÚOHS oznámil zadavateli, že v postupu zadavatele neshledal důvod pro zahájení správního řízení a toto konstatování je v rozporu s konstatováním ÚOHS uvedeném v rozhodnutí. Dále zadavatel namítá, že v oznámení o zahájení správního řízení ze dne č.j. S 29-O/02-VP/140/An bylo uvedeno jako možné porušení 50 odst. 1 písm. c) zákona a 64 odst. 1 zákona. K možnému porušení jiných ustanovení zákona se zadavatel nevyjadřoval. V napadeném rozhodnutí pak již ÚOHS neuvádí porušení 50 odst. 1 a ani 64 odst. 1 zákona, ale konstatuje porušení 3 odst. 1 a 4 zákona. K tomu zadavatel uvádí, že tak jak stanoví 40 odst. 2 zákona, uvedl zadavatel podmínky případného překročení nabídkové ceny ve smlouvě, která byla součástí zadávací dokumentace. K bodu 9 smlouvy o dílo, jehož část byla ÚOHS v napadeném rozhodnutí citována, zadavatel namítá, že chybí citace poslední věty: V případě, že v této smlouvě takové položky obsaženy nejsou, budou pro ocenění použity položky ze sborníků stavebních prací ÚRS v aktuální cenové úrovni ke dni předání nabídky zhotovitele. Z takto zadavatelem stanovených podmínek překročení ceny díla jednoznačně vyplývá, že vzhledem k předmětu zakázky (rekonstrukce budovy) muselo být a bylo počítáno s nepředvídanými náklady, které vzniknou až v průběhu rekonstrukce, proto byly stanoveny podmínky překročení ceny díla již při zadání veřejné zakázky. Ve skutečnosti pak ke krytí těchto nákladů byla použita rezerva ve výši 8% (čerpána Dodatkem č. 2 a částečně Dodatkem č. 3), kterou museli všichni uchazeči zahrnout do své nabídky a po jejím vyčerpání bylo v souladu s ustanovením smlouvy sjednáno zvýšení ceny díla. K porušení 3 odst. 1 a 4 zákona tak, jak je uvedeno v rozhodnutí ÚOHS tedy nedošlo. K tomuto ustanovení zadavatel poukazuje i na to, že nebylo možné postup podle 3 odst. 1 a zákona technicky zrealizovat z důvodu specifičnosti stavební veřejné zakázky. Splněním formálních požadavků vyžadovaných zákonem, by v případě víceprací, tedy činností přímo souvisejících s již probíhajícími stavebními činnostmi zadanými podle části druhé zákona, by došlo k prostojům na stavbě a pravděpodobně i k zastavení stavby, což by mělo za následek zvýšení finanční náročnosti stavby. V této souvislosti pak odkazuje na 40 odst. 2 zákona, který zadavatel splnil. Závěrem rozkladu pak zadavatel požaduje, aby napadené rozhodnutí bylo zrušeno. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru: ÚOHS tím, že svým rozhodnutím č.j. S 29-R/02-VP/140/An ze dne vydaném ve správním řízení zahájeném z vlastního podnětu, uložil zadavateli za porušení 3 odst. 1 a 4 výše citovaných zákonů, při uzavírání Dodatků č. 1, 3, 4, 5 a 6 k uzavřené smlouvě ze dne , pokutu dle 62 odst. 1 zákona po novele ve výši ,- Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. K námitkám rozkladu pak uvádím, že ÚOHS se o porušení zákona dověděl z dokladů předložených zadavatelem, ale také z kontroly provedené přímo u zadavatele dne

6 K námitce, že přípisem č.j. P 09/02-114/140/ZH ze dne bylo zadavateli mimo jiné sděleno, že v postupu zadavatele nebylo shledáno porušení zákona a nebyl tedy shledán důvod pro zahájení správního řízení, uvádím, že citované sdělení bylo skutečně ÚOHS zadavateli odesláno. K tomu pouze vysvětluji, že bylo vydáno dne , tedy v době, kdy ještě nebyla provedena namátková kontrola přímo u zadavatele a ÚOHS nevycházel ze spolehlivě zjištěného stavu věci a vycházel i z nesprávného výkladu ustanovení 40 odst. 2 zákona. Kontrola přímo na místě však odhalila i další skutečnosti, na základě kterých pak bylo zahájeno správní řízení z vlastního podnětu ÚOHS. Pro úplnost poukazuji i na skutečnost, že předmětem tohoto správního řízení (řízení o rozkladu) je projednání rozkladu, veškerého spisového materiálu, včetně napadeného rozhodnutí a neformální přípis ÚOHS není rozhodnutím ve věci a nemá vliv na přezkoumání správnosti napadeného rozhodnutí. K samotnému oznámení o zahájení správního řízení ze dne č.j. S 29-O/02- VP/140/An uvádím, že v něm bylo skutečně uvedeno možné porušení 50 odst. 1 písm. c) zákona a 64 odst. 1 zákona. To, že v oznámení o zahájení správního řízení jsou uvedena jako možná porušení tato ustanovení zákona však nevylučuje porušení uvedená ve výroku napadeného rozhodnutí, a to 3 odst. 1 a 4 zákona. Zadavatel mohl v daném případě postupovat dle 50 odst. 1 písm. c) zákona, ale dodatečné nebo opakované veřejné zakázky nebyly zadány vůbec, a zadavatel tedy porušil i 3 odst. 1 a odst. 4 zákona, jak správně ÚOHS uvedl ve výroku napadeného rozhodnutí. Dle citovaného ustanovení k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku vyhlašuje zadavatel obchodní veřejnou soutěž o nejvýhodnější nabídku, není-li v tomto zákoně stanoveno jinak a uzavření smlouvy na veřejnou zakázku jiným způsobem než na základě obchodní veřejné soutěže je přípustné pouze při splnění podmínek stanovených v části třetí tohoto zákona. Část třetí zákona i zákona po novele pak zahrnuje jiné způsoby zadání veřejných zakázek, také i postup dle 50 zákona. Pokud tedy zadavatel dodatečné nebo opakované veřejné zakázky nezadal vůbec, nemohl ani splnit povinnost vyplnit Evidenční list veřejné zakázky a zaslat jej do 15 dnů od uzavření smlouvy ÚOHS. K tomu dále upozorňuji i na porušení ustanovení 68 odst. 1 zákona i zákona po novele, dle kterého veškeré úkony zadavatelů a uchazečů učiněné podle tohoto zákona, s výjimkou postupu podle 49a a 49b, musí mít písemnou formu, což zadavatel taktéž neučinil. K výkladu ustanovení 40 odst. 2 zákona, který uvádí zadavatel, a to že ve smlouvě o dílo uvedl v souladu s tímto ustanovením podmínky případného překročení nabídkové ceny, neboť vzhledem k předmětu veřejné zakázky (rekonstrukce budovy) muselo být počítáno s nepředvídanými náklady, uvádím, že takový výklad není možné připustit, neboť by tak byla dána možnost zadavateli na základě víceprací libovolně rozšiřovat předmět veřejné zakázky. Podle zákona i zákona po novele je možné zadat vícepráce pouze podle 50 odst. 1 písm. c) zákona, a to na základě písemné výzvy jednomu zájemci jako dodatečnou zakázku, kterou se rozšiřuje předmět původní zakázky maximálně o 20% při splnění dalších podmínek v tomto ustanovení uvedeném. Zadavatel tedy mohl zadat vícepráce jako veřejnou zakázku ve smyslu 3 zákona jiným způsobem zadání, v tomto případě jako dodatečnou nebo opakovanou veřejnou zakázku, neboť byly splněny podmínky pro takovéto zadání. Zadavatel však nesplnil formální náležitosti, neučinil písemnou výzvu jednomu zájemci a nesplnil tak ani povinnosti uvedené v 64a odst. 1 zákona. Jeho námitky na formálnost postupů i k případnému zastavení prací uvádím, že tyto námitky považuji za irelevantní, poněvadž postup dle 50 odst. 1 písm. c) zákona není časově náročný a v žádném případě není důvodem pro zastavení stavby, či zvýšení finanční náročnosti stavby. Ba naopak, zákon o zadávání veřejných zakázek klade velký důraz právě na formálnost všech postupů zadavatelů vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek jsou vynakládány veřejné prostředky a veškeré postupy 6

7 zadavatelů musí být transparentní a veřejné zakázky musí být zadávány odpovídajícím způsobem i z důvodu případné následné kontroly ÚOHS, příp. Policie ČR apod. Na formálnost a transparentnost postupů zadavatelů klade velký důraz i Vrchní soud v Olomouci ve všech svých rozsudcích. K námitkám zadavatele k bodu 9.1 smlouvy, že V případě, že v této smlouvě takové položky obsaženy nejsou, budou pro ocenění použity položky ze sborníků stavebních prací ÚRS v aktuální cenové úrovni ke dni předání nabídky zhotovitele, pouze podotýkám, že i tento bod nic nemění na skutečnosti, že na základě citovaných dodatků byly zadávány práce, které nebyly součástí původní veřejné zakázky specifikované předanou zadávací dokumentací, ale jednalo se o dodatečné práce, tedy nové zakázky, a proto nemohl zadavatel použít ustanovení 40 odst. 2 zákona a v této souvislosti odkazovat na bod 9.1 smlouvy. Výši uložené pokuty zadavatel v rozkladu nenapadá, proto v této souvislosti pouze konstatuji, že se plně ztotožňuji s názorem ÚOHS uvedeným v napadeném rozhodnutí, že se jedná o závažné porušení zákona, za které může ÚOHS uložit podle 62 zákona po novele pokutu. Dodatečné zakázky nebyly vůbec zadány a tímto postupem byla porušena jedna z hlavních zásad procesu zadávání transparentnost postupů zadavatele při vynakládání veřejných prostředků. Pokuta byla uložena v polovině možné sazby a s její výší souhlasím. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno. P o u č e n í Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat. Ing. Josef B e d n á ř předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže 7

8 Obdrží: 1. Statutární město Brno Městská část Brno-Bystrc, zast. starostou Ing. Svatoplukem Benešem, se sídlem nám. 28. dubna 60, Brno, 2. spis. 8