Prevence a řešení pohledávek po splatnosti

Bankovní institut vysoká škola Praha Katedra práva a veřejné správy Prevence a řešení pohledávek po splatnosti Bakalářská práce Autor: Jana Richtárová Právní administrativa v podnikatelské sféře Vedoucí práce: Mgr. Bc. Adam Ptašnik Ph.D. Praha Duben, 2011

Prohlášení: Prohlašuji, ţe jsem bakalářskou práci zpracovala samostatně a v seznamu uvedla veškerou pouţitou literaturu. Svým podpisem stvrzuji, ţe odevzdaná elektronická podoba práce je identická s její tištěnou verzí, a jsem seznámena se skutečností, ţe se práce bude archivovat v knihovně BIVŠ a dále bude zpřístupněna třetím osobám prostřednictvím interní databáze elektronických vysokoškolských prací. podpis autora V Hlučíně, dne 8.4.2011 Jana Richtárová 1

Poděkování Děkuji panu Mgr. Bc. Adamu Ptašnikovi, Ph.D. za odborné vedení, podněty a připomínky při zpracování mé bakalářské práce. Rovněţ děkuji panu Ing. Ivanu Kološovi, Ph.D. za poskytnutí cenných rad. 2

Anotace: Bakalářská práce se zabývá prevencí a řešením pohledávek po splatnosti v podnikatelském prostředí. S problematikou nesplacených pohledávek se potýká celá řada podnikatelských subjektů při své podnikatelské činnosti. Tato práce systematicky shrnuje aktuální poznatky v oblasti prevence, zajištění, správy a vymáhání pohledávek. Vysvětluje základní pojmy: pohledávka, dluţník, věřitel, a popisuje vznik a zánik pohledávky. Bakalářská práce se zabývá významem zajišťovacích prostředků jak z hlediska prevence, kdy můţe věřitel předejít riziku nesplacení pohledávky, tak také jejich funkcí po splatnosti pohledávky. Aby podnikatelský subjekt zamezil nárůstu nesplacených pohledávek, musí se pohledávkami aktivně zabývat, tzn. musí pohledávky spravovat a následně vymáhat. Práce se zabývá způsoby vymáhání pohledávek mimosoudním a soudním vymáháním. Dále porovnává řešení pohledávek přímo firmou věřitelem (jeho oddělením pohledávek) nebo prostřednictví inkasní kanceláře. Je zde kladen důraz na efektivnost procesu správy a vymáhání. Prakticky orientovaný výstup bakalářské práce je zaměřen na prevenci a řešení pohledávek při exportu formou pojištění pohledávek, kdy pojištění je zároveň zajišťovacím a preventivním prostředkem. Klíčová slova: pohledávka, prevence, dluţník, věřitel, závazkové vztahy, zajišťovací instrumenty, exekuce, pojištění pohledávek, Annotation: This bachelor thesis deals with prevention and solution of overdue claims in entrepreneurial environment. There are a lot of enterprises facing the problem of outstanding debts. The aim of the thesis is to systematically sum up current knowledge in preventing, reinsurance, management, and collection of debts. It explains basic terms such as claim, debtor, creditor, and describes incurrence and extinction of claims. The bachelor thesis deals with the role of means of reinsurance from the point of view of prevention that can help creditor prevent the risk of their claims not being met, as well as from the point of view of their function after claim being due. In order to restrict the growth of outstanding debts, companies must deal with claims actively, i.e. they must manage and then recover claims, which will help to reduce the number 3

of irrecoverable claims. The thesis also focuses on claims recovery by the means of out-ofcourt and court settlement. It compares recovering of claims directly by creditor (by the company s claims department) or through a debt-collection agency. There is an emphasis on efficiency of management and debt collection. The practically oriented output of the bachelor thesis focuses on the prevention and solution of claims at export by insurance of claims, the insurance being both the means of claim reinsurance and prevention. Keywords: claim, prevention, debtor, creditor, obligations, instruments of reinsurance, execution, insurance of claims. 4

Obsah ÚVOD... 7 1 POHLEDÁVKA A JEJÍ PŘÍSLUŠENSTVÍ... 9 1.1 Pohledávka vznik, příčiny vzniku... 9 1.2 Zánik pohledávky... 10 1.2.1 Splnění dluhu a uloţení do úřední úschovy... 11 1.2.2 Odstoupení od smlouvy... 11 1.2.3 Výpověď... 12 1.2.4 Započtení pohledávky (kompenzace)... 12 1.2.5 Dohoda věřitele s dluţníkem... 12 1.2.6 Prominutí dluhů a vzdání se práva... 13 1.2.7 Dohoda o narovnání... 13 1.2.8 Nemoţnost plnění... 13 1.2.9 Splynutí... 13 1.2.10 Uplynutí doby... 13 1.2.11 Smrt věřitele nebo dluţníka... 14 1.2.12 Prekluze a promlčení pohledávek... 14 1.2.13 Zánik závazku rozhodnutím státního orgánu... 15 1.3 Současná právní úprava pohledávek... 15 2 PREVENCE A SPRÁVA POHLEDÁVEK... 17 2.1 Prevence pohledávek... 17 2.2 Informace hodnocení bonity klienta... 17 2.3 Smlouva a obchodní podmínky... 21 2.4 Zajištění závazku... 25 2.4.1 Zástavní právo... 26 2.4.2 Ručení... 27 2.4.3 Směnka... 28 2.4.4 Smluvní pokuta... 30 2.4.5 Bankovní záruka... 30 2.4.6 Faktoring... 31 2.4.7 Pojištění pohledávek... 32 2.4.8 Dokumentární akreditiv... 33 2.4.9 Postoupení pohledávky (cese)... 34 2.4.10 Převzetí dluhu... 34 2.4.11 Přistoupení k závazku... 35 2.4.12 Plnění poukázkou... 35 2.5 Správa pohledávek... 35 3 EFEKTIVNÍ ZPŮSOBY ŘEŠENÍ POHLEDÁVEK... 38 5

3.1 Mimosoudní vymáhání pohledávek... 38 3.2 Soudní vymáhání pohledávky... 42 3.3 Vymáhání pohledávek soudním výkonem rozhodnutí, exekucí... 43 4 PREVENCE A ŘEŠENÍ POHLEDÁVEK PŘI VÝVOZU... 47 4.1 Subjekty působící na českém pojistném trhu úvěrového pojištění... 48 4.1.1 Státní úvěrová pojišťovna Exportní garanční a pojišťovací společnost, a.s.... 48 4.1.2 Komerční (soukromé) úvěrové pojišťovny... 50 4.2 Komerční pojištění... 52 4.2.1 Princip pojištění platební nevůle... 54 4.2.2 Postup při uzavírání pojištění... 56 4.2.3 Způsob stanovení výše pojistného... 57 4.3 Funkce a význam pojištění pohledávek... 57 4.3.1 Pojištění pohledávek v období krize... 58 ZÁVĚR... 62 SEZNAM LITERATURY... 65 SEZNAM ZKRATEK... 66 6

Úvod Podnikatelé jsou při své podnikatelské činnosti vystaveni celé řadě rizik. Jedná se především o rizika ekonomická, investiční, informační a právní, neboť ta nejčastěji ohroţují subjekty práva. Jsou označována jako podnikatelská rizika. Je to však velmi obecné označení, neboť hrozí i nepodnikatelským subjektům, včetně orgánů veřejné správy všech úrovní. Pro současné období je charakteristický růst počtu rizikových faktorů, se kterými přicházejí podnikatelské subjekty do styku. Příčiny jsou různé a mezi nejčastější patří strukturální ekonomické změny, globalizace a v neposlední řadě neočekávaně rychlé projednávání a schvalování legislativních změn a zákonů, v některých případech i se zpětnou účinností. Je zřejmé, ţe zvyšování rizika můţe mít nepříznivý dopad na podnikatele, na jejich hospodářské výsledky, čímţ je ovlivněna nejen jejich současnost ale i budoucí prosperita. Jsme svědky a zároveň účastníky zásadních změn, které se týkají takřka všech zemí, jejich státních institucí, soukromých společností i občanů. Charakteristickým rysem těchto změn ve světové ekonomice je finanční krize a ve značné míře neochota bank poskytovat úvěry a z toho vyplývající platební neschopnost řady subjektů velkých podniků, malých ţivnostníků, ale i bank a ostatních institucí finančního sektoru. V dnešním trţním prostředí představuje platební neschopnost jeden z váţných ekonomických problémů, který velmi ovlivňuje finanční zdraví podniku. Pohledávky mají nesporný vliv na cash flow, majetkovou strukturu či likviditu podniku. Současná situace na finančním trhu byla důvodem, proč jsem se ve své bakalářské práci zaměřila na téma prevence a řešení pohledávek po splatnosti. Za cíl jsem si vytkla analýzu a vyhodnocení způsobů prevence a řešení pohledávek po splatnosti v podnikatelském prostředí, včetně rozboru příčin jejich vzniku a posouzení způsobů jejich řešení. V první kapitole jsem se zaměřila na teoretickou část problematiky pohledávek. Je zde popsán předmět, vznik a zánik pohledávky. Kapitola poskytuje přehled právní úpravy nezbytné pro vznik a zánik pohledávky. V práci se zabývám nejúčinnější ochranou před vznikem problémových pohledávek prevencí pohledávek. Prevence zahrnuje dostatek kvalitních informací o potenciálním smluvním partnerovi a volbu vhodných platebních nástrojů a bezchybné uzavírání smluvních vztahů s pouţitím vhodně zvolených právních atributů. Dále je analyzován 7

význam jištění pohledávek pouţitím zajišťovacích a uhrazovacích prostředků z pohledu jejich efektivnosti při následném vymáhání pohledávky. Jelikoţ proces prevence pohledávky velice úzce souvisí se správou pohledávek, je druhá část kapitoly zaměřena na tuto problematiku. Téměř u kaţdého podniku vznikají pohledávky, proto je nezbytné, aby si vytvořily přehledný systém, jak s nimi nakládat. Systém správy pohledávek obsahuje moţné způsoby řešení, specifikuje předpisy a pravidla pro kontrolu platební morálky odběratele a zmiňuje i způsoby vymáhání pohledávek. Ve třetí kapitole jsou popsány a zhodnoceny efektivní způsoby řešení pohledávek. Podrobněji se zabývám výhodami způsobu vymáhání pohledávek mimosoudní cestou přímo věřitelem, ve srovnání s výhodami vymáhání pohledávek prostřednictvím inkasních kanceláří. Trend vymáhání pohledávek prostřednictvím inkasních kanceláří je poměrně novou záleţitostí. V nedávné minulosti se tyto problémy s neuhrazenými pohledávkami řešily jen mezi zúčastněnými stranami a v případě, ţe tzv. vymáhání bylo předáno třetí straně, jednalo se ve většině případů spíše o nezákonnou formu (tj. vydírání, fyzický atak apod.) Ve čtvrté, závěrečné, kapitole jsem uplatnila své praktické zkušenosti z pojišťovnictví a zaměřila jsem se na prevenci a řešení pohledávek při exportu formou pojištění pohledávek, kdy pojištění je zároveň zajišťovacím (ochranným) a preventivním prostředkem. Především jsem se zaměřila na současné období období finanční krize, kdy pojišťovny zaznamenaly zvýšený zájem o pojištění pohledávek, ale především značný nárůst škodních událostí. V závěru práce uvádím některá doporučení, která mohou zefektivnit proces prevence a řešení pohledávek. 8

1 Pohledávka a její příslušenství V této kapitole se budu zabývat vznikem pohledávek a nejčastějšími příčinami jejich vzniku. Se stejnou důleţitosti se budu věnovat zániku pohledávky. Rozborem příčin a vzniku pohledávky chci postupně dojít k cíli mé práce. 1.1 Pohledávka vznik, příčiny vzniku V úvodu této kapitoly bych chtěla specifikovat hlavní příčiny špatné platební morálky. V předchozím období ekonomického růstu se podniky soustředily na získávání zakázek, na stálé zvyšování svých výkonů, zisků, a nevěnovaly pozornost informacím o svých obchodních partnerech a zajištění závazku, coţ se jako jedna z hlavních příčin odráţí v současném období krize na velkém nárůstu neuhrazených pohledávek. V mnoha obchodních případech v minulosti chyběla, a chybí dokonce i dnes, jakákoli písemná dokumentace. Absence písemných smluv a dokladů s sebou přináší řadu problémů při snaze donutit nesolidního obchodního partnera k vyrovnání pohledávky a způsobuje praktickou nemoţnost takto vzniklou pohledávku vymáhat. Existuje samozřejmě řada dalších důvodů: nízká úroveň strategického řízení firem v souvislosti s nízkou ekonomickou kvalifikací vedoucích pracovníků, špatná obchodní politika podniku, naivní chování prodávajícího, nemoţnost získání bankovního úvěru, nejasné majetkové vztahy, podkapitalizace podniku apod. Je tedy zřejmé, ţe platební neschopnost podniku můţe mít mnoho příčin, které se vzájemně ovlivňují a nezřídka působí současně 1. Jak je obecně známo, pohledávka představuje právo věřitele požadovat po dlužníkovi určité plnění vyplývající ze závazkového vztahu. Ve vztahu k dlužníkovi je tato povinnost plnění označována jako dluh (dle občanského zákoníku) nebo závazek (dle obchodního zákoníku) 2. Plnění můţe být peněţité a nepeněţité. V praxi se nejčastěji setkáváme s plněním peněţitým. Ke vzniku problematických pohledávek dochází především v důsledku časového nesouladu v poskytnutí sluţby či dodání zboţí od jejich zaplacení. Dluţník tím, ţe splatnou pohledávku nezaplatí včas, získává od dodavatele bezplatný úvěr. 1 SMEJKAL, Vladimír; RAIS, Karel. Řízení rizik ve firmách a jiných organizacích. Praha : Grada Publishing, 2006. 296 s. ISBN 80-247-1667-4. 2 VONDRÁKOVÁ, Alena a kol. Vymáhání pohledávek, Praha : ASPI a.s., 2006, ISBN 978-80-7357-230-3, str. 3 9

Pohledávky vznikají nejčastěji ze závazkových smluvních vztahů, např. z kupní smlouvy, ze smlouvy o dílo, ze smlouvy o úvěru apod. Pohledávky mohou však také vzniknout z jiných právních skutečností (např. z odpovědnosti za škodu, z odpovědnosti za vady, z odpovědnosti za prodlení dluţníka nebo věřitele apod.), a na základě zákona či jiného obecně závazného právního předpisu (např. daňové pohledávky, pohledávky z titulu poplatků či obdobných finančních plnění). Základním druhem pohledávky jsou pohledávky z obchodního styku, vyplývající z předmětu činnosti podniku, tzn. z prodeje výrobků, zboţí nebo poskytnutých sluţeb na fakturu. Obchodní pohledávky jsou v podstatě nutnou sloţkou majetku podniku z ekonomického důvodů (např. odběratel nemůţe platit ihned za dodané zboţí, protoţe sám dosud nerealizoval své výrobky), bez tohoto úvěru by se zpomalil reprodukční proces. Pohledávky jsou velmi různorodé, proto je pro potřeby finančního řízení dělíme podle subjektů (platící a neplatící apod.), podle místa dlužníka (tuzemské a zahraniční), podle času (krátkodobé a dlouhodobé), podle míry jejich rizikovosti apod. Jedná se tedy o pohledávky žádoucí (jsou projevem normální úrovně hospodaření) či nežádoucí (nadměrné objemem či v nevhodné struktuře.) 3 S pohledávkou jsou spojeny náklady na uplatnění pohledávky příslušenství pohledávky, kterými jsou smluvené úroky, úroky z prodlení, poplatek z prodlení a náklady s uplatněním pohledávky včetně nákladů na právní zastoupení a nákladů soudního řízení v případě soudního sporu. S právem věřitele na zaplacení pohledávky je spojeno i právo na zaplacení příslušenství pohledávky 4. Dle mého názoru, pohledávky pro podnik představují významnou část jeho majetku a svou existencí významně ovlivňují finanční zdraví podniku. Pohledávky mají vliv na cash-flow, majetkovou strukturu či likviditu podniku a váţí finanční zdroje kapitál. 1.2 Zánik pohledávky V této kapitole se zaměřím na zánik závazkových vztahů na základě právních úkonů a na zánik závazkových vztahů na základě události. Pohledávka můţe zaniknout několika způsoby. Jedná se o ukončení závazkového právního vztahu mezi věřitelem a dluţníkem na základě právního úkonu, na základě 3 VALACH, Josef kol. Finanční řízení podniku, Praha Ekopress, 1997, ISBN 80-901991-6-X, s. 109 4 VONDRÁKOVÁ, Alena a kol. Vymáhání pohledávek, Praha : ASPI a.s., 2006, ISBN 978-80-7357-230-3, s. 3, 4 10

události, spojením úkonu a události a v poslední řadě zaniká rozhodnutím státního orgánu. Optimální způsob zániku závazku je jeho splacení. Je to nejjednodušší a nejčastější forma zániku pohledávky. A. Zánik právních závazkových vztahů na základě právních úkonů 1.2.1 Splnění dluhu a uložení do úřední úschovy Závazek ve vztazích mezi podnikateli zanikne, je-li věřiteli splněn včas a řádně. Splnění závazku podle občanského zákoníku vychází ze smlouvy, případně z jiného dokumentu, např. rozsudku soudu. Věřitel je povinen přijmout i částečné plnění (např. úroky), neodporuje-li to povaze pohledávky. Na základě ţádosti dluţníka je věřitel povinen vydat dluţníkovi písemné potvrzení důkazní listinu 4, ţe dluh byl zcela nebo částečně splacen. V obchodních závazkových vztazích bývá peněţitý závazek plněn prostřednictvím třetí strany, (akreditivu, směnky nebo šeku). V tomto případě obchodní zákoník vychází ze zásady absolutní odpovědnosti dluţníka za splnění svého závazku 5, tzn. ţe dluţník za závazek odpovídá stejně, jako by závazek plnil sám. Plnění prostřednictvím jiné osoby se však musí uskutečnit se souhlasem dluţníka 332 ObchZ. Souhlas není nutný v případě, kdy dluţník porušil závazek, za který třetí osoba ručí (ručitel, banka poskytuje bankovní záruky). ObchZ umoţňuje vyuţít třetí stranu jak k plnění závazku, tak k přijetí jeho plnění. Tyto případy nastávají, kdyţ dluţník nemůţe splnit svůj závazek věřiteli, protoţe je věřitel nepřítomen, nebo je věřitel v prodlení, nebo věřitele nezná. Svou právní povinnost splní uložením předmětu plnění do úřední úschovy. Náklady z úschovy nese věřitel. 6 1.2.2 Odstoupení od smlouvy Odstoupení od smlouvy je projev vůle jedné smluvní strany adresovaný druhé straně, kdy následuje zrušení smlouvy. Vychází z principu smluvní volnosti, ţe smluvní strany se mohou kdykoliv dohodnout, ţe smlouvu ruší 6. 5 NESNÍDAL, Jiří. Kladivo na dlužníky, 2 vydání, SAGIT 2002, ISBN 80-7208-312-0, s. 41, 6 BAŘINOVÁ, Dagmar; VOZŇÁKOVÁ, Iveta. Pohledávky právně-daňově-účetně, Grada Publishing, a.s., ISBN 978-80-247-1816-3 11

1.2.3 Výpověď Závazkový právní vztah, který je sjednán na dobu neurčitou, zaniká uplynutím výpovědní doby. Výpověď musí být doručena druhé straně a účinnou se stává uplynutím výpovědní doby. 1.2.4 Započtení pohledávky (kompenzace) Doposud jsem se zabývala jednostranným zánikem závazkových vztahů, nyní uvedu zánik závazku vyplývající z vůle dvou stran dvoustranný zánik závazku. Započtení je jednoduchý způsob zajištění splatnosti pohledávky. Tento způsob zániku pohledávky je řešen základní úpravou 580 ObčZ a pouze některými ustanoveními obchodního zákoníku. Jedná se o způsob zániku závazku v důsledku vzájemného krytí pohledávek věřitele a dluţníka, jejichţ plnění je stejného druhu (např. peněţité), pokud se vzájemně kryjí, jsou splatné a způsobilé k započtení 6. Zpravidla se jedná o jednostranný právní úkon, kdy jeden ze zúčastněných subjektů učiní vůči druhému projev vůle směřující k započtení, můţe však být i dvoustranným úkonem dohoda o započtení mezi věřitelem a dluţníkem. V praxi se setkáváme i s vícestrannými zápočty. Pohledávky, aby mohly být započteny, musí být způsobilé, tzn. jejich započtení není vyloučeno ani zákonem ani dohodou mezi věřitelem a dluţníkem. Jsou to pohledávky soukromoprávního charakteru (např. občanskoprávního a obchodně právního). K započtení nejsou způsobilé pohledávky veřejnoprávního charakteru a pohledávky, jejichţ započtení vylučuje zákon nebo dohoda účastníků 7. 1.2.5 Dohoda věřitele s dlužníkem Na základě písemné dohody dochází k nahrazení dosavadního závazku závazkem novým a dluţník je povinen plnit závazek nový. Dohoda věřitele s dluţníkem se můţe vztahovat na celý závazek i jen na jeho část. Jednou dohodou můţe být nahrazeno i několik dosavadních závazků 8. Dohodu označujeme jako privativní novaci. Jinou dohodou mezi věřitelem a dlužníkem je (dissoluce), kdy se dohodnou, ţe nesplněný závazek nebo jeho část zruší zcela, aniž by vnikl závazek nový. 7 VONDRÁKOVÁ, Alena a kol. Vymáhání pohledávek, Praha : ASPI a.s., 2006, ISBN 978-80-7357-230-3 8 VONDRÁKOVÁ, Alena a kol. Vymáhání pohledávek, Praha : ASPI a.s., 2006, ISBN 978-80-7357-230-3, s.96. 12

1.2.6 Prominutí dluhů a vzdání se práva Rovněţ se můţe věřitel s dluţníkem dohodnout, ţe věřitel promíjí dluţníkovi dluh (při peněţitém plnění) nebo se vzdává svého práva vůči dluţníkovi (v případě ostatních plnění). Dohoda o prominutí dluhu musí být vţdy písemnou formou, jinak je neplatná 8. V praxi se však tento způsob příliš nevyuţívá. 1.2.7 Dohoda o narovnání pochybná. Účastníci uzavřením dohody upravují svá práva, která jsou mezi nimi sporná nebo B. Zánik závazkových právních vztahů na základě události 1.2.8 Nemožnost plnění Stane-li se, ţe dluţník nemůţe plnit svůj závazek vůči věřiteli, povinnost dluţníka plnit zanikne. Nemoţnost plnit můţe být jednak ze subjektivních důvodů, ty mohou vyvolat zánik zcela výjimečně, např. má-li dluţník splnit pohledávku pouze osobně a pro onemocnění tak učinit nemůţe, (např. malíř namalovat obraz), tak také z objektivních důvodů, kdy věc je zničena (např. ţivelní události) a tím nemůţe být předána a není moţné plnit. Jedná se o stav, který nastal aţ po uzavření smlouvy. Dluţník je povinen neprodleně informovat věřitele o nemoţnosti plnění. 1.2.9 Splynutí Závazek zaniká, jestliţe věřitel a dluţník splynou v jednu osobu (v jeden subjekt). Ke splynutí dluţníka a věřitele můţe dojít právním nástupnictvím např. prodejem podniku, fúzi podniku a také děděním. 1.2.10 Uplynutí doby Uplynutím stanovené doby závazek zaniká, aniţ by bylo nutné učinit nějaký právní úkon. Časové omezení závazku můţe jednak vyplývat ze smlouvy (pokud byla sjednaná na dobu určitou), ale také ze soudního rozhodnutí, případně ze zákona (např. výţivné na nezletilé dítě zaniká jeho zletilostí). 13

1.2.11 Smrt věřitele nebo dlužníka Smrtí věřitele a dluţníka zaniká závazek v případě, váţe-li se právo nebo povinnost pouze na osobu konkrétního věřitele či dluţníka (např. malíř má namalovat obraz). Smrtí věřitele např. zaniká právo na bolestné a ztíţení společenského uplatnění. V ostatních případech práva a povinnosti ze závazkových vztahů nezanikají, ale přecházejí na právního nástupce, na dědice. Peněţité závazky smrtí dluţníka přechází na dědice do výše hodnoty nabytého dědictví. 1.2.12 Prekluze a promlčení pohledávek Závěrem této kapitoly bych se chtěla zmínit o další moţnosti zániku pohledávky z důvodu neuplatnění práva, o prekluzi. Prekluze znamená zánik práva a zánik moţnosti jeho vymáhání 9. V případě, ţe došlo k dobrovolnému plnění na prekludovaný dluh ze strany dluţníka (dluh, který jiţ v době plnění neexistoval) a věřitel toto plnění přijal, byla by tato skutečnost posuzována jako bezdůvodné obohacení na straně věřitele. Dluţník by se mohl podáním ţaloby u soudu domáhat vrácení plnění 9. Občanský zákoník ani obchodní zákoník neupravuje problematiku prekluze. Prekluzi upravují právní předpisy pouze v jednotlivých ustanoveních, v nichţ stanoví konkrétní délku prekluzivní lhůty pro daný subjekt. Prekluzivní lhůty jsou obvykle kratší neţ lhůty promlčecí, jsou spojeny zejména s uplatněním práv z odpovědnosti za vady. V praxi se často setkáváme s promlčením pohledávky. Prekluze a promlčení, mají určitou podobnost, která spočívá zejména v tom, ţe s promlčením i prekluzí jsou spojeny nepříznivé následky pro věřitele, který své právo neuplatnil v zákonem stanovené lhůtě. V obou případech se jedná o lhůty právní a práva s nimi spojená musí být uplatněna nejpozději poslední den této lhůty. Zcela zásadní rozdíl mezi promlčením a prekluzí je v jejich právních následcích. Promlčení znamená zánik nároku tj. zánik úspěšné vymahatelnosti práva u soudu v případě uplatnění námitky promlčení, přičemţ však nedochází k zániku práva samotného, ale dochází k jeho oslabení. Splní-li dluţník dobrovolně promlčený závazek, jeho přijetím nedojde na straně věřitele k bezdůvodnému obohacení, neboť závazek stále 9 VONDRÁKOVÁ, Alena a kol. Vymáhání pohledávek, Praha : ASPI a.s., 2006, ISBN 978-80-7357-230-3, s. 87 14

existuje a dluţník se tak nemůţe domáhat vrácení zaplacené částky 10. Promlčení pohledávek je důleţitým momentem pohledávek, jelikoţ má své důsledky v účetnictví a v daňových souvislostech 10. Problematika promlčení pro oblast obchodně právních vztahů je komplexně upravena obchodním zákoníkem, má tedy přednost před obecnou úpravou občanského zákoníku 387 aţ 408 ObchZ. Délka promlčecí doby je obecně čtyři roky. Obecnou podmínkou je nepřetrţitost běhu doby, coţ znamená, ţe po pravomocném rozhodnutí obchodní zákoník nezakládá nový běh lhůty. Obchodní zákoník stanovuje absolutní omezení promlčecí doby v délce deseti let od doby, kdy začala běţet poprvé. To je významný rozdíl oproti občanskému zákoníku, který po pravomocném rozhodnutí zakládá nový běh lhůty. Pro vztahy, které jsou upraveny dle občanského zákoníku je délka promlčecí doby tři roky a začíná běţet ode dne, kdy mohlo být právo vykonáno poprvé. 1.2.13 Zánik závazku rozhodnutím státního orgánu Nejčastěji dochází k zániku závazku rozsudkem např. rozsudek o zrušení společného nájmů bytu. 1.3 Současná právní úprava pohledávek Pro podnikatelskou praxi jsou nezbytné dvě zákonné normy: - zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen občanský zákoník nebo ObčZ) a - zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen obchodní zákoník nebo ObchZ). Občanský zákoník plní funkci základního právního předpisu, společného pro obě odvětví soukromého práva občanského a obchodního. Obchodní zákoník, upravuje pouze dílčí zvláštnosti typické pro vztahy mezi podnikatelskými subjekty při jejich činnosti. Právní reţim pohledávky řídící se občanským zákoníkem a obchodním zákoníkem má svá specifika, např. odlišnou délku promlčecí doby 11 apod. 10 VONDRÁKOVÁ, Alena a kol. Vymáhání pohledávek, Praha : ASPI a.s., 2006, ISBN 978-80-7357-230-3, s. 87 11 VONDRÁKOVÁ, Alena a kol. Vymáhání pohledávek, Praha : ASPI a.s., 2006, ISBN 978-80-7357-230-3, s. 87 15

Právní úprava vymáhání pohledávek je ošetřena především v zákoně č. 99/1963 Sb., občanském soudním řádu a v zákoně č. 120/2001 Sb., exekučním řádu. Dále je rozhodčí řízení upraveno zákonem č. 216/1994Sb., o rozhodčím řízení a o výkonu rozhodčích nálezů. Na jiné zákony v souvislosti s pohledávkami odkazuje občanský zákoník, např. na zákon č. 94/1965 Sb., zákon o rodině v platném znění, zákon č. 65/1965 Sb., zákoník práce v platném znění apod. V případě obchodování se zahraničími subjekty je pro podnikatele vhodné seznámit se s mezinárodními úmluvami. (Vídeňské úmluvy OSN o smlouvách o mezinárodní koupí zboží ze dne 11.4.1980, uveřejněné ve sbírce zákonů č. 160/1991 Sb. 11 ). 16

2 Prevence a správa pohledávek Většina podnikatelů se čas od času dostane do problému, ţe jejich odběratelé nesplácejí své závazky za odebrané zboţí či sluţby. Proti neplatícím odběratelům se mohou podnikatelé bránit vhodným systémem řízení rizik pohledávek. Smyslem řízení pohledávek není situace, kdy společnost nemá ţádné pohledávky. V tomto extrémním případě, kdy jsou nastavena příliš přísná pravidla pro dodávky na fakturu, se podnik připraví o řadu zajímavých zakázek. Řízení pohledávek je ucelený soubor činností prevence správa vymáhání pohledávek, které spolu souvisejí a vzájemně se prolínají. V této kapitole se budu zabývat prevenci a správou pohledávek, jako nejlepší způsob řešení pohledávek po splatnosti. 2.1 Prevence pohledávek Prevenci můţeme definovat jako předcházení vzniku problematické pohledávky, tzn. řádné ošetření právního vztahu a přijetí takových opatření, která riziko vzniku pohledávky minimalizují, nebo alespoň v konečném důsledku zlepšují postavení věřitele při jejím vymáhání 12. Nejúčinnější ochranou před vznikem pohledávek je jejich zabezpečení uţ před vznikem nebo v době, kdy vznikají. K tomu slouţí zejména právní ošetření, dostatek kvalitních informací o potenciálním smluvním partnerovi a volba vhodných platebních nástrojů a zabezpečovacích instrumentů. Prevence je nejlepší způsob řešení pohledávky po splatnosti. Je proto na pováţenou, ţe velké mnoţství větších a středních společností věnuje prevenci vzniku pohledávek tak malou pozornost. 2.2 Informace hodnocení bonity klienta Prvním, základním krokem prevence, je dostatek informací o budoucím či současném obchodním partnerovi. Dále je nutné tyto informace monitorovat a ověřovat, neboť ekonomická situace se můţe změnit. Z platícího odběratele se stane neplatící odběratel. 12 BAŘINOVÁ, Dagmar; VOZŇÁKOVÁ, Iveta. Pohledávky právně-daňově-účetně, Grada Publishing, a.s., ISBN 978-80-247-1816-3 17

Potřeba kvalitních informací o obchodním partnerovi je nutná v tuzemském podnikatelském prostředí a daleko více je nutná při zahraničním obchodním styku, kdy vedle obecných problémů spojených s vymáháním pohledávek se setkáváme s dalšími komplikacemi vyplývajícími z cizích prvků vyskytujících se ve vztahu se zahraničním obchodním partnerem (např. odlišná legislativa, jazyková bariera, geografická vzdálenost neznalost místních obchodních specifik). Při začátku obchodování s novým partnerem je nezbytné si před první dodávkou zboţí či sluţby svého odběratele ověřit v příslušných databázích, které jsou na internetu volně dostupné. Je nutné zjistit si následující informace 13 : 1. ekonomickou sílu obchodního partnera a jeho finanční situaci solventnost. 2. bonitu firmy, postavení na trhu, spolehlivost při splácení úvěru a plnění ostatních smluvních závazků. 3. vlastnické pozadí firmy, zda je účastníkem nějakého podnikatelského seskupení koncern, holding, jestli je osobou ovládající či ovládanou. 4. postavení na trhu, obchodní spolupráce s jinými podnikatelskými subjekty, konkurence. 5. personální obsazení řídících funkcí, obchodní a vlastnické vazby s jinými podnikatelskými subjekty. Informace o smluvním partnerovi lze získat z těchto zdrojů: V některých případech stačí vyhledat informace o společnosti z Výpisu z obchodního rejstříku úplného výpisu (viz www.justice.cz), kde jsou zachyceny veškeré změny od počátku existence společnosti aţ po současnost. Je nutné připustit, ţe můţe nastat nepříjemná skutečnost, ţe ve výpisu nebudou aktuální údaje o posledních změnách ve společnosti, které by tak mohly výrazně ovlivnit obchodní vztahy. Součástí příslušného rejstříkového soudu je sbírka listin, kam jsou podnikatelé povinni ukládat důleţité dokumenty o své společnosti, jako jsou například výroční zprávy, řádné a konsolidované účetní závěrky, zápisy z valné hromady, zprávy auditora atd. Informace lze získat buď nahlédnutím nebo opisem těchto listin získaných od příslušného obchodního rejstříku za poplatek. Sbírka listin se postupně digitalizuje a zpřístupňuje na internetu, takţe se některé dokumenty stávají veřejnými. Téměř totoţné informace jako 13 PILÁTOVÁ, Jana; RICHTER, Jaroslav. Pohledávky a jejich řešení v podnikové praxi, Olomouc : ANAG, 2009, ISBN 978-80-7263-534-4, str. 9 18

v obchodním rejstříku lze získat v Administrativním registru ekonomických subjektů (ARES) http://wwwinfo.mfcr.cz/ares/ares.html. Další moţností je prověřit si potenciálního obchodního partnera v Obchodním věstníku, který je publikován v listinné podobě a je dostupný téţ v on-line podobě nebo elektronické podobě na CD-ROM. Výhodou obchodního věstníku je poskytování informací o vstupu společnosti do konkurzního nebo likvidačního řízení. Informace o obchodních společnostech v konkurzním řízení lze rovněţ nalézt na internetové adrese www.justice.cz, kde je v informačních registrech evidence úpadců. Internetové burzy pohledávek (např. www.bpx.cz) mohou být také cenným zdrojem informací o případném obchodním partnerovi. Rovněţ spolehlivé, ale do značné míry omezené, jsou bankovní informace. Omezení vychází z postavení bank dle zákona č. 21/1992 Sb., o bankách v platném znění, z něhoţ vyplývá povinnost bank zachovávat bankovní tajemství. Banka poskytuje údaje o klientovi třetí osobě pouze s jeho souhlasem. Souhlas klienta si banka nevyţaduje pouze v případě občanskoprávního řízení nebo trestního stíhání. Dalším informačním zdrojem z bankovnictví a pojišťovnictví je zájmové sdruţení právnických osob SOLUS. O společnosti mnohé vypovídají také její webové stránky. Pokud jsou informačně bohaté a nechybí podstatné údaje, jako např. kontakty na společnost, struktura jejího vedení, informace o vlastnících apod., je to dobré znamení pro navázání obchodní spolupráce. Dalším jednoduchým krokem je vyzkoušet si kontakty, které na sebe společnost uvádí. Podezřelé je, kdyţ telefon neexistuje, na udávané adrese nikdo takový nesídlí a e-mail se odesílateli vrací. Zdrojem informací je také obchodní partner sám. Pokud se budoucí obchodní partner zdráhá odpovídat na naše dotazy, je dobré být ostraţitý při případném uzavírání obchodu. Pro obchodní vztah je důleţité, aby se obě strany chovaly transparentně. V mnohém mohou být vodítkem reference obchodního partnera. Pokud spolupracuje s renomovanými společnostmi, není se většinou čeho obávat. V České republice působí řada velkých, ale i menších specializovaných informačních kanceláří, které poskytují kreditní (obchodní) informace. Výhodou informačních kanceláří je jejich nestrannost, nezávislost, aktuálnost poskytovaných dat, neboť jsou zpracována k datu, které je na kreditní informaci uvedeno. V roce 1990 byl vydán Inform katalog, který je zpřístupněn na internetu pod adresou www.inform.cz. 19

Informace získané ratingovými agenturami a scoringovými agenturami jsou v našich podmínkách poměrně novými a nepříliš pouţívanými zdroji. Tyto sluţby jsou velmi nákladné a proto pro řadu středních a malých firem běţně nedostupné. Převáţně jsou vyuţívány ve finančním sektoru, např. bankami při posuzování úvěrové bonity klienta. Na základě získaných informací riziko analyzujeme, vyhodnotíme a rozhodneme se, zda obchodní vztah uzavřeme či nikoliv a pokud ano, jaký zvolíme vhodný zajišťovací prostředek a platební nástroj. Důvodem hodnocení bonity klienta je snaha se vyhnout nedobytným pohledávkám, které mohou přivodit krizové situace ve společnosti u dodavatele, v jeho hospodaření a předejít případně velkému počtu pozdě platících klientů. Ke zhodnocení důvěryhodnosti lze vyuţít informace z externích zdrojů, jak jiţ bylo popsáno, ale také vlastní, interní informace, které vycházejí ze zkušeností s daným obchodním partnerem v minulosti. Zdrojem interních informací jsou vlastní firemní informační systémy, pomocí kterých sledujeme mj. platební historii partnera (respektování smluvních ujednání), jeho bonitu (schopnost řádně a včas plnit závazky) a jeho současnou platební morálku. Pomocníkem při prevenci a řešení vzniku pohledávek mohou být i různé registry a databáze dluţníků a úpadců vedené různými subjekty na internetových stránkách. Jak jiţ bylo zmíněno v této kapitole, systém poskytuje především negativní informace o subjektech, které včas nebo vůbec neplní své závazky. Zároveň plní preventivní funkci, neboť motivuje dluţníka, aby své závazky plnil, pozorněji hlídal splatnost faktur a vyhnul se tak zapsání do registru dluţníků, neboť jiţ samotný výskyt v registru je pro většinu potenciálních partnerů negativním signálem. Databáze však musí splňovat podmínky zákona č. 101/2000 Sb. o ochraně osobních údajů. Podnikatelé by měli věnovat pozornost takovým informacím, které jej mohou nějakým způsobem ovlivnit, ale nelze si utvořit představu, ţe maximální moţná informovanost vyřeší veškeré problémy. Aby měla informace pro uţivatele očekávaný přínos, musí splňovat určitá kritéria jako jsou včasnost, dostupnost, spolehlivost, pravdivost, objektivnost, legálnost a v neposlední řadě cena za informaci a její užitná hodnota. Po zjištění maxima informací následuje další řešení pohledávky po splatnosti správně si pohledávku ošetřit, aby byla průkazná. Nestačí mít jen nezaplacenou fakturu, jak se stále mnozí věřitelé domnívají. Pokud věřitel není schopen doloţit oprávněnost 20

pohledávky, můţe často spoléhat jen na štěstí a vůli obchodního partnera pohledávku zaplatit. 2.3 Smlouva a obchodní podmínky Rozhodujícím předpokladem pro vznik pohledávky je uzavření platné smlouvy. Dobře uzavřená smlouva, vhodně nastavené smluvní podmínky jsou pak jedním z důleţitých nástrojů prevence vzniku problematických pohledávek. Uţ od dob římského práva platí zásada clara pacta boni amici aneb jasné smlouvy dělají dobré přátele 14. Vrátíme-li se do současnosti, lze říci, ţe pro případné vymáhání pohledávky je důleţité, jaký je obsah smlouvy, jaké jsou dodací a platební podmínky. Základní pravidla pro uzavírání smluv stanoví 43 aţ 51 a ObčZ. Obchodní smlouvy upravuje 269-292, 409 aţ 728 ObchZ. Smlouva je ujednání dvou nebo více stran o jejich vzájemných právech a povinnostech a vzniká na základě jejich obsahově shodných projevů vůle 15. V případě dvoustranné smlouvy vzniká smlouva na základě dvou jednostranných právních úkonů, a to návrhu na uzavření smlouvy (oferty) a včasného přijetí návrhu (akceptace). Z obsahu smlouvy musí být zřejmé, co je obsahem závazku, kdo a kdy je povinen závazek plnit a vůči komu a jaká je jeho výše. Jakékoliv změny a odchylky od smlouvy je vhodné řešit písemným dodatkem, který podepíší všechny zúčastněné strany. Pozornost, kterou věnujeme přípravě smlouvy se nám odrazí v záruce splnění závazků, které z ní vyplývají. Při sestavování a uzavírání smluv mezi podnikateli při podnikatelské činnosti se vedle ustanovení zákonů do smlouvy zapracovávají obchodní zvyklosti 16, obchodní podmínky a vykládací pravidla. Při aplikaci práva se jedná o dispozitivní ustanovení, tzn. při sestavování smlouvy se uspořádání vztahů ponechává na vůli účastníků, důsledně se vychází ze zásady smluvní volnosti. V obchodním zákoníku 263 je výčet ustanovení, která mají donucující (kogentní) povahu, od nichţ se strany nemohou odchýlit, případně je vyloučit. 14 PILÁTOVÁ, Jana; RICHTER, Jaroslav. Pohledávky a jejich řešení v podnikové praxi, Olomouc : ANAG, 2009, ISBN 978-80-7263-534-4, str. 8. 15 KALINOVÁ Miluše; KOTOUČOVÁ Jiřina; KŘÍŢ Radim; SPIRIT Michal; ŠVARC Zbyněk. Právní základy finančních služeb, Bankovní institut vysoká škola, a.s. 2007, ISBN: 978-80-7265-117-7 16 Podle 264 odst. 2 ObchZ - obchodní zvyklosti, ke který se má přihlíţet podle smlouvy, se pouţijí před těmi ustanoveními tohoto zákona, jeţ nemají donucující povahu. 21

Z praxe víme, ţe je vhodné, aby si smluvní strany stanovily právní režim smlouvy, kterým se bude jejich smluvní vztah ve smlouvě řídit (např. ObchZ, ObčZ vliv na promlčení). Jestliţe tuzemský podnikatel obchoduje se zahraničním subjektem, měla by pro případ sporu zařadit do smlouvy mimo jiné ustanovení o volbě práva (českého práva) a příslušnosti soudu pro soudní spor (soud na území ČR). V kupní smlouvě, obdobně jako v jiných smlouvách, musí být smluvní strany přesně označeny. Většinou se v praxi jedná o smlouvy mezi dvěma podnikateli (prodávající kupující), ale můţe jít i o více účastníků. V případě vícestranné smlouvy musí být přijata všemi účastníky smlouvy. U fyzické osoby uvádíme jméno, příjmení, rodné číslo a bydliště. Právnické osoby musí být označeny svou obchodní firmou, pod kterou se zapisují do obchodního rejstříku, IČ a sídlem. Důleţitou úlohu u obchodní společnosti má právní forma (a.s., s.r.o., v.o.s., k.s.), jelikoţ vypovídá o ručení za závazky společnosti. Před podpisem smlouvy je nezbytné si ověřit, ţe jednáme s oprávněnou osobou. Za účelem ověření správnosti údajů ve smlouvě doporučuji nechat si předloţit výpis z obchodního rejstříku nebo ţivnostenský list, případně plnou moc zplnomocněného zástupce. Oprávněnými osobami dle ObchZ ( 13 odst. 1) mohou být: podnikatel fyzická osoba jedná osobně nebo prostřednictvím zplnomocněného zástupce, právnické osoby jedná statutární orgán, nebo zplnomocněný zástupce. U právnických osob, které mají více statutárních orgánů, je třeba zjistit, jak je ve výpise z obchodního rejstříku upraven jejich způsob jednání za společnost. V případě, ţe si opomeneme oprávněnou osobu ověřit, vystavujeme se nebezpečí, ţe smlouva je neplatná. Pro zachování platnosti smluvního vztahu po celou dobu jejího trvání je nutné ošetřit okamţitou informační povinnost druhé strany o změnách, které nastanou v době trvání smlouvy a to pod smluvní pokutou. Riziko nezaplacení pohledávky můţeme také minimalizovat tím, ţe do smlouvy doplníme doloţky. Jedná se o rozhodčí doložku, která stanovuje způsob řešení v případě vzniku sporu formou rozhodčího řízení, a dále o doložku o výhradě vlastnictví 17. 17 Podle 445 se smluvní strany mohou písemně smluvit, ţe kupující nabude vlastnického práva ke zboţí později neţ je stanoveno 443. Nevyplývá li z obsahu této výhrady vlastnického práva nic jiného, má se za to, ţe kupující má nabýt vlastnického práva teprve úplným zaplacením kupní ceny resp. poslední splátky. 22

Uzavřením rozhodčí doložky se strany dobrovolně zavazují, ţe všechny jejich spory, které by v budoucnu mohly vzniknout, budou rozhodovány v rozhodčím řízení. Dochází tedy k vyloučení pravomoci obecných soudů rozhodovat v konkrétním sporu a přenáší tuto pravomoc na soukromoprávní subjekt rozhodčí soud 18. Způsob placení stanovení ceny, doby splatnosti a způsob úhrady jsou významným bodem jednání při uzavírání smlouvy. Podkladem pro úhradu dluţné částky je ve většině případů faktura, ale můţe to být také jiný doklad, objednávka, dodací list. Pro objednávku a dodací list platí stejná pravidla jako při uzavírání smlouvy, myslím tím přesnou specifikaci předmětu pohledávky a podpis oprávněnou osobou. Tímto zamezíme případným pochybnostem, kdo si zboţí či sluţbu objednal, předejdeme dohadování a zdrţování plateb. V případě, ţe dojde k dohadování u soudu a nebudou zmíněné atributy splněny, můţe věřitel dokonce na řádně nepodepsané objednávce nebo dodacím listu úplně ztroskotat. Obsahové náleţitosti faktury jsou upraveny zákonem. Před dispozitivními normami je v zájmu obou smluvních stran upravit postup fakturace ve smlouvě velmi pečlivě a jasně. Faktura se povaţuje za zaplacenou dnem připsání částky na účet dodavatele-věřitele. Způsob úhrady bývá pro menší částky sjednán jako hotovostní a pro vyšší úhrady jako bezhotovostní. Placení v hotovosti je upraveno zákonem č. 254/2004 Sb., o omezení plateb v hotovosti. Tato úprava se týká téhoţ příjemce platby během jednoho dne, která by převyšovala 15 000 EUR. Tato platba musí být provedena bezhotovostně. Porušení této povinnosti je sankcionováno pokutou od 10 000,- Kč aţ do výše 5 mil. Kč. Pokuta se vztahuje na obě strany plátce platby v hotovosti a příjemce. Ve smlouvě lze dohodnout pouţívání zálohových plateb. Formou zálohy bývá uhrazena část dodávky nebo i celá hodnota smluvené ceny dodávky. Výše zálohy není stanovena ţádným právním předpisem a závisí na dohodě mezi odběratelem a dodavatelem. Riziko nezaplacení pohledávky lze sníţit vhodně zvoleným platebním nástrojem. Jako vhodný platební nástroj a současně téţ zajišťovací nástroj je např. dokumentární akreditiv, který je pouţíván zejména při obchodech se zahraničními obchodními partnery 18. Dalším vhodným nástrojem inkasa pohledávek po splatnosti je pojištění pohledávek, profinancování pohledávek formou faktoringu. 18 VONDRÁKOVÁ, Alena a kol. Vymáhání pohledávek, Praha : ASPI a.s., 2006, ISBN 978-80-7357-230-3 23

Preventivním opatřením pro věřitele jsou úroky zákonné a úroky smluvní. 19 Smluvní strany mají povinnost ze smluvního závazkového vztahu plnit svůj závazek řádně a včas. Strana, která tuto povinnost poruší, se dostává do prodlení. V obchodních závazkových vztazích se úroky z prodlení řídí právní úpravou ObchZ ( 369). Úroky z prodlení jsou sankcí a věřitel má na ně zákonný nárok i v případě, kdy ujednání o úrocích z prodlení a jejich výši neujednal ve smlouvě. Ostatní občanskoprávní vztahy se řídí ObčZ 20. Jsou-li úroky z prodlení smluvně ujednány, smluvená výše úroků, která můţe být ve smlouvě stanovena musí splňovat zákonem stanovenou horní hranici úroků a nelze překročit zásady poctivého obchodního styku a dobrých mravů ObchZ 265 21. V případě, ţe výše úroků nebyla smluvena, řeší ji ustanovení ObchZ 369 odst.(1) a nařízení vlády č. 142/1994 Sb. Podle mého názoru by si měl věřitel úroky z prodlení sjednat vţdy, přičemţ je na věřiteli, zda svůj nárok na dluţníkovi uplatní, či nikoliv. Smluvní strany si mohou sjednat do smlouvy vedle úroků z prodlení také smluvené úroky, např. při peněţité půjčce. U smluvených úroků nejde o sankci, tudíţ je můţe věřitel poţadovat i v případě, kdy dluţník není v prodlení s plněním dluhu. V praxi se můţeme v kupní smlouvě setkat s ujednáním o smluvní pokutě. Je však k úvaze, zda pouţít tento smluvní atribut, kdyţ dluţník není schopen splnit ani závazek ze smlouvy. Smluvní pokutou lze zajistit jakékoliv porušení závazku (pozdní placení, pozdní dodávku zboţí, vady díla). V zákonem stanovených případech je dluţník povinen platit poplatek z prodlení, např. prodlení nájemce s placením nájemného. Všeobecné obchodní podmínky dle ustanovení 273 ObchZ připouští, ţe některá ujednání nemusí být uvedena přímo ve smlouvě, ale účastníci smlouvy se na obchodní podmínky mohou odvolávat jako na nedílnou součást smlouvy. Smlouva je v tomto případě jednoduchá a je upravena na specifické skutečnosti platné výhradně pro daný obchod. Pokud společnost realizuje velké mnoţství podobných obchodů, vyplatí se jí investovat čas i peníze do vypracování dobrých obchodních (smluvních) podmínek, které upravují všeobecná pravidla obchodu, práva a povinnosti smluvních stran. Z vlastní zkušenosti doporučuji nechat si obchodní podmínky podepsat a tím potvrdit, ţe s nimi byl obchodní partner seznámen. 19 NESNÍDAL, J. Kladivo na dlužníky. Ostrava : Sagit, 2002. ISBN 80-7208-312-0 s. 51 20 VONDRÁKOVÁ, Alena a kol. Vymáhání pohledávek, Praha : ASPI a.s., 2006, ISBN 978-80-7357-230-3 21 NESNÍDAL, Jiří. Kladivo na dlužníky. Ostrava : Sagit, 2002. ISBN 80-7208-312-0 s. 51 24

K uzavření smlouvy je moţno vyuţít i smluvních formulářů uţívaných v obchodním styku. Je to předtištěný text smlouvy, v němţ se doplňují jen základní údaje (výše plnění, doba plnění, výše úroku apod.). Narozdíl od smluvních podmínek je formulář přímým smluvním ujednáním. 2.4 Zajištění závazku V předchozích kapitolách jsem se věnovala prevenci z pohledu získání co nejvíce informací o klientovi a správně uzavřené smlouvě. V této kapitole se chci zaměřit jednak na preventivní zajištění pohledávek před jejich vznikem a také na moţnost zajištění pohledávek po splatnosti s pouţitím vhodných zajišťovacích instrumentů. Existuje celá řada zajišťovacích prostředků, kterými věřitel můţe předejít riziku, ţe pohledávka nebude splněna, proto by měl věřitel při úpravě smluvního vztahu poţadovat vhodné formy zajištění, které by vedly k uspokojení pohledávky v případech, kdy dluţník svůj závazek nesplní včas. Zajištění závazků v obchodních vztazích přispívá ke zvýšení právní jistoty a stability mezi podnikateli. Zajišťovací právní vztahy vznikají na základě smlouvy nebo jednostranným právním úkonem, přímo ze zákona, rozhodnutím soudu nebo správního orgánu. Zajištění závazku je upraveno v několika právních předpisech, především však v obchodním a občanském zákoníku. Z praxe víme, ţe pokud pouţijeme ve smlouvě některý z právních prostředků, lze předpokládat, ţe byl přijat všemi stranami a ţe dojde k jeho splnění. Právní prostředky k zajištění pohledávek plní současně několik funkcí 22 : Funkce preventivní působí na dluţníka preventivně upozorňuje dluţníka na nepříjemné následky (hrozbu), čímţ jej můţe motivovat k zaplacení. Funkce zajišťovací zvyšuje právní jistotu věřitele, ţe zajištěná pohledávka bude uspokojena. Funkce uhrazovací v případě, ţe dluţník pohledávku neuhradí, zajišťovací prostředky umoţňují pouţít předmět zajištění jako náhradní způsob jejího uspokojení. Právními prostředky nelze zcela vyloučit riziko, ţe pohledávka nebude včas uspokojena. Jejich pouţitím však můţeme riziko minimalizovat. 22 NESNÍDAL, Jiří. Kladivo na dlužníky. Ostrava : Sagit, 2002. ISBN 80-7208-312-0 s. 59 25

Právní úpravu zajišťovacích prostředků ve vazbě na její pouţití při podnikání můţeme rozdělit do tří skupin. Základní zákonnou úpravu nalezneme v občanském zákoníku. Do první skupiny řadíme zajišťovací prostředky, které jsou upraveny pouze občanským zákoníkem (zástavní právo, zadrţovací právo, zajištění postoupení pohledávky atd.). Druhou skupinu tvoří zajišťovací prostředky pro vztahy mezi podnikateli při podnikatelské činnosti, které jsou komplexně upraveny obchodním zákoníkem, avšak některé z nich jsou také upraveny občanským zákoníkem a platí ve všech ostatních vztazích (například ručení, bankovní záruka, uznání závazku/dluhu). Jiné zajišťovací prostředky jsou obecně upraveny občanským zákoníkem a současně jsou specificky upraveny v obchodním zákoníku (např. institut smluvní pokuty) 23. Ve své práci se budu zabývat také některými způsoby zajištění závazku, které nejsou řízeny/vnímány občanským ani obchodním zákoníkem či jinými právními předpisy, přičemţ dle mého názoru plní funkci zajištění nebo si jimi můţe věřitel zvýšit pravděpodobnost splnění dluţníkova závazku. Jedná se o institut převzetí dluhu, přistoupení k závazku, postoupení pohledávky, dokumentární akreditiv, pojištění pohledávek, faktoring apod. Problematika zajišťovacích prostředků je rozsáhlá a je důleţité, aby věřitel volbě mezi různými způsoby zajištění věnoval patřičnou pozornost. Nalezení nejvhodnější varianty zajištění závazku závisí na samotném věřiteli a jeho schopnosti posoudit v konkrétním obchodním případě výhody a nevýhody jejího pouţití. Nyní se níţe budu věnovat některým druhům zajištění. A. Preventivní zajištění pohledávek (před jejich vznikem) 2.4.1 Zástavní právo Zástavní právo se řadí k všeobecně uznávaným, nejčastěji vyuţívaným, zajišťovacím instrumentům. Úprava zástavního práva je obsaţena komplexně v občanském zákoníku, vztahuje se i na obchodní závazkové vztahy. Obchodní zákoník upravuje pouze zástavní právo k obchodnímu podílu ve společnosti s ručením omezeným. Účastníky právního vztahu jsou zástavní věřitel a zástavní dluţník. Dalším účastníkem můţe být i 23 NESNÍDAL, Jiří. Kladivo na dlužníky. Ostrava : Sagit, 2002. ISBN 80-7208-312-0 s. 58 26

zástavce, tj. osoba, která zastavila věc k zajištění dluţníkova závazku. Zástavním právem se zajišťuje povinnost k plnění pohledávky a jejího příslušenství, tzn. pokud zajištěná pohledávka není splněna řádně a včas, je zástavní věřitel oprávněn domáhat se uspokojení z výtěţku zpeněţení zástavy. Zástavou můţe být věc movitá nebo nemovitá, cenný papír, pohledávka, ochranná známka či obchodní podíl ve společnosti s ručením omezeným apod. Zástavou můţe být i cizí věc se svolením vlastníka. Zástavní právo vzniká na základě písemné smlouvy, soudem schválené dohody o vypořádání dědictví, dále pak ze zákona, rozhodnutím soudu nebo správního úřadu. Ve smlouvě musí být určen předmět zástavního práva a zajišťovací pohledávka 24. Ke vzniku zástavního práva na základě smlouvy je u movitých věcí třeba odevzdání věcí zástavnímu věřiteli, nebo vyznačení vzniku zástavního práva v listině, která osvědčuje vlastnictví zástavce k předmětu zástavy. Zastávce a věřitel se mohou dohodnout na odevzdání věcí třetí osobě. Zástavní právo k nemovitostem vzniká vkladem do katastru nemovitostí. Zástavní právo k obchodnímu podílu vzniká zápisem do obchodního rejstříku. Zástavní právo plní dvojí funkci: zajišťovací předmět zástavy vede jednak dluţníka ke splnění povinnosti splatit dluh, nahrazovací v případě, ţe dluţník závazek nesplní, dává věřiteli moţnost uspokojit svou pohledávku z výtěţku zpeněţení zástavy. 24 Zástavní právo můţe být zřízeno k pohledávce peněţité i nepeněţité. Také se můţe vztahovat na pohledávku, která vznikne v budoucnu. K téţe věci můţe vzniknout více zástavních práv, pak se přednostně uspokojí nejstarší. K zajištění jedné pohledávky můţe být zastaveno i několik věcí. Zástavní právo lze zřídit na určitou dobu, do určité výše nebo pro určitý druh pohledávky. Dle mých vlastních zkušeností, je zástavní právo velmi uţívaným instrumentem pro oblast podnikatelských vztahů. 2.4.2 Ručení Ručení je zajišťovacím prostředkem, který je upraven zvlášť pro oblast občanskoprávní ( 546 aţ 550 ObčZ) a zvlášť pro oblast obchodních vztahů ( 303 aţ 312 ObchZ). 24 NESNÍDAL, Jiří. Kladivo na dlužníky. Ostrava : Sagit, 2002. ISBN 80-7208-312-0 27