*UOHSX008YG8G* UOHSX008YG8G PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Brno 22. listopadu 2016 V řízení o rozkladu ze dne 28. 7. 2016 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem - ELTODO, a.s., IČO 45274517, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 00 Praha 4, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0358/2016/VZ- 29081/2016/533/HKu ze dne 13. 7. 2016, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 16. 5. 2016 na návrh označeného navrhovatele z téhož dne ve věci přezkoumání úkonů zadavatele - Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha, učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem Doplnění informačních portálů na síti TEN-T v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 8. 2015 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 4. 9. 2015 pod ev. č. 517525, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 10. 2015 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 9. 9. 2015 pod ev. č. 2015/S 174-315885, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 28. 10. 2015, jsem podle 90 odst. 4 ve spojení s 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0358/2016/VZ- 29081/2016/533/HKu ze dne 13. 7. 2016 r u š í m a správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem Doplnění informačních portálů na síti TEN-T v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 8. 2015 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 4. 9. 2015 pod ev. č. 517525, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 10. 2015 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 9. 9. 2015 pod ev. č. 2015/S 174-315885, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 28. 10. 2015, z a s t a v u j i. ODŮVODNĚNÍ I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ), jako orgán příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ) 1, k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 16. 5. 2016 návrh navrhovatele ELTODO, a.s., IČO 45274517, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 00 Praha 4 (dále jen navrhovatel ), na přezkoumání úkonů zadavatele Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha (dále jen zadavatel ), učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem Doplnění informačních portálů na síti TEN-T v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 8. 2015 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 4. 9. 2015 pod ev. č. 517525, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 10. 2015 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 9. 9. 2015 pod ev. č. 2015/S 174-315885, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 28. 10. 2015 (dále jen veřejná zakázka ). 2. Předmětem veřejné zakázky, s předpokládanou hodnotou v rozmezí 160 000 000 a 190 000 000 Kč bez DPH, bylo doplnění 18 ks informačních portálů na dálnice D3, D8 a D11 a na rychlostní silnice R6 a R35 sítě TEN-T, za účelem doplnění stávajícího dopravně informačního systému na dálnicích a rychlostních silnicích, s cílem vytvořit ucelený dopravně informační systém. Jako základní hodnotící kritérium byla stanovena nejnižší nabídková cena. 1 Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení 26 zákona v návaznosti na ustanovení 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení 273 odst. 1 tohoto zákona. 2
3. V zadávacím řízení obdržel zadavatel celkem dvě nabídky. V návaznosti na jejich posouzení vyzval zadavatel navrhovatele výzvou ze dne 11. 1. 2016 ve smyslu 76 odst. 3 zákona k vysvětlení podané nabídky, neboť získal pochybnost o tom, zda nabídka navrhovatele vyhovuje všem zadávacím podmínkám stanoveným zadávací dokumentací na veřejnou zakázku, konkrétně podmínkám uvedeným pod bodem 7.1, v článku 7 Jiné zadávací podmínky (v dílu 1, části 1 Pokyny pro uchazeče ). Na uvedenou výzvu navrhovatel odpověděl přípisem ze dne 14. 1. 2016 s žádostí o upřesnění tvrzeného nesouladu. 4. Výzvou ze dne 21. 1. 2016 zadavatel upřesnil nejasnost v nabídce navrhovatele tak, že v rámci předkládaných dokladů ke značkám od firmy Eltodo a Swarco postrádá protokoly o zkoušce typu včetně případných příloh (protokol o výsledku posuzování a ověřování stálosti vlastností výrobku) a u předkládaných dokladů ke značkám od firmy Swarco postrádá třípohledový výkres skříně a činné plochy dopravní značky a zařízení pro provozní informace a podélný a příčný řez skříní PDZ (chybějící doklady dále společně jen předepsané dokumenty ). 5. Navrhovatel na uvedenou výzvu reagoval vyjádřením ze dne 27. 1. 2016 tak, že všechny výše označené předkládané podklady jsou již součástí jeho nabídky na stranách 239-412, přičemž tyto podklady v podrobnější a konkrétnější verzi pro vyloučení pochybností znovu přikládá, aniž by tím jakkoliv měnil již podanou nabídku. Zadavatel podané vysvětlení nepřijal, když dne 11. 4. 2016 rozhodl o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění požadavků stanovených v zadávacích podmínkách (dále jen rozhodnutí o vyloučení ). Rozhodnutí o vyloučení bylo dále odůvodněno tím, že navrhovatel podal nevyhovující nabídku, když doložil předepsané dokumenty vyžadované zadávacími podmínkami až po uplynutí lhůty k podávání nabídek, což je nutno považovat za nepřípustné doplnění této nabídky. Proti označenému rozhodnutí podal navrhovatel řádné a včasné námitky, jimž zadavatel rozhodnutím ze dne 5. 5. 2016 nevyhověl. 6. Navrhovatel následně podal dne 16. 5. 2016 Úřadu návrh na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky z téhož dne, jímž se domáhal toho, aby bylo zrušeno rozhodnutí o vyloučení a všechny následné úkony zadavatele, včetně rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, a provedeno nové hodnocení nabídek v souladu se zákonem (dále jen návrh ). Součástí návrhu byl též návrh navrhovatele na nařízení předběžného opatření podle 117 odst. 1 písm. a) zákona v podobě uložení zákazu zadavateli uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku. Návrh navrhovatele na nařízení předmětného předběžného opatření Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0358/2016/VZ-24379/2016/533/HKu ze dne 7. 6. 2016 zamítl, neboť neshledal důvody pro jeho vydání. II. Napadené rozhodnutí 7. Na základě posouzení podaného návrhu, podkladů pro vydání rozhodnutí a všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 13. 7. 2016 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0358/2016/VZ- 29081/2016/533/HKu (dále jen napadené rozhodnutí ), jímž rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele podle 118 odst. 5 písm. a) zákona, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření podle 118 odst. 1 nebo 2 zákona. 3
8. Výrok napadeného rozhodnutí byl odůvodněn tím, že nabídka navrhovatele ke dni ukončení lhůty pro podání nabídek neobsahovala všechny předepsané dokumenty, jako taková nevyhovovala zadávacím podmínkám a navrhovatel byl vyloučen z účasti v zadávacím řízení v souladu se zákonem. III. Námitky rozkladu 9. Proti napadenému rozhodnutí, které bylo navrhovateli doručeno dne 13. 7. 2016, podal navrhovatel z důvodu tvrzené nesprávnosti v zákonné lhůtě dne 28. 7. 2016 rozklad datovaný týmž dnem. K materiálnímu posouzení věci 10. Navrhovatel v úvodu rozkladu namítá, že přestože zadavatel využil institut podle 76 odst. 3 zákona, vyzval navrhovatele k písemnému vysvětlení nabídky a po odstranění nejasností sám připustil, že nabídka navrhovatele zadávacím podmínkám již vyhovuje, následně vydal v důsledku striktně formalistické interpretace 76 odst. 3 zákona rozhodnutí o vyloučení. Takový postup má navrhovatel za nezákonný. 11. K tomu navrhovatel s odkazem na svou argumentaci v předchozích vyjádřeních sděluje, že předepsané dokumenty de facto představují požadavky na prokázání kvalifikace dle 56 odst. 1 písm. e) a f) zákona, přičemž 59 odst. 4 zákona připouští možnost předkládání dalších podkladů prokazujících splnění kvalifikace. Z uvedeného důvodu má navrhovatel za irelevantní zkoumání, zda v rámci objasňování nabídky došlo, či nedošlo k jejímu doplnění. 12. Navrhovatel poukazuje, že Úřad v napadeném rozhodnutí vycházel pouze z formálního zařazení jednotlivých zadávacích podmínek, když za dané situace není rozhodný závěr Úřadu, že zadavatel nevyzýval navrhovatele k doplnění, nýbrž pouze k vysvětlení nabídky. Takový postup však dle navrhovatele opomenutím materiálního hlediska zakládá rozpor s obecnými pravidly výkladu právních jednání a s 555 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen občanský zákoník ), dle kterého se právní jednání posuzují podle svého obsahu. Úřad neodůvodnil, proč toto obecné pravidlo nepoužil a jeho závěry proto mají být právně vadné. 13. Navrhovatel dále nesouhlasí s argumentací Úřadu rozsudkem Nejvyššího správního soudu (dále jen NSS ) č. j. 7 Afs 27/2007-707 ze dne 30. 8. 2007, který byl vydán na základě jiné právní úpravy a jehož závěry Úřad užívá nepříhodným způsobem, neboť z něj slovy navrhovatele vyplývá, že pokud zadavatel chybně zařadil požadavek na prokázání kvalifikace do zadávacích (obchodních) podmínek, nemůže uchazeče vyloučit, pokud požadovaný doklad nepředložil, a to bez splnění jakýchkoliv dalších skutkových okolností. Tyto okolnosti však Úřad nezohlednil, když se nevypořádal ani s otázkou zařazení předepsaných dokumentů v rámci zadávacích podmínek, ani se skutečností, že zadavatel nebyl oprávněn navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučit. 14. Označeným rozsudkem NSS navrhovatel argumentuje i ve vztahu ke speciální lhůtě pro podání námitek, které měly být v režimu zákona podány již proti zadávací dokumentaci. Navrhovatel poukazuje, že v předmětné věci nebyly námitky proti chybnému zařazení předmětných požadavků podány vůbec, když jejich materiální zařazení bylo řešeno až po vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení a bylo posuzováno jako předběžná otázka z hlediska zákonnosti. K případnému závěru Úřadu, že předchozí právní úprava dle zákona 4
č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, neobsahovala zvláštní režim námitek proti zadávacím podmínkám, navrhovatel poukazuje, že takový závěr by znamenal, že závěry označeného rozsudku NSS není možné na nyní projednávanou věc aplikovat vůbec, tedy ani v Úřadem uplatněném rozsahu. 15. Navrhovatel má však v každém případě za to, že podal námitky v prvním možném okamžiku (s poukazem na body 103. a 104. odůvodnění napadeného rozhodnutí), neboť nezákonnost zařazení předepsaných dokumentů se projevila až při postupu zadavatele při objasňování nabídky a následném vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. Samotný požadavek na předepsané dokumenty navrhovatel nezpochybňuje, a neměl tedy k dřívějšímu podávání námitek důvod. Navrhovatel nesouhlasí ani s názorem, že by jiné zařazení požadavku mohlo způsobit zvýhodnění některých uchazečů, neboť by se tento postup uplatnil vůči všem stejně a nedošlo by ani k rozšíření okruhu možných uchazečů. Svým návrhem se navrhovatel přitom nedomáhal toho, aby Úřad zařazení předepsaných dokumentů v rámci zadávacích podmínek změnil, nýbrž aby posuzoval požadavky v zadávací dokumentaci a navazující úkony zadavatele z obsahového hlediska, ve vztahu k oprávnění vyloučit navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. 16. Navrhovatel nesouhlasí ani s názorem Úřadu, že je zadavatel povinen respektovat souslednost fází zadávacího řízení a ve fázi posuzování kvalifikace již nemůže posuzovat splnění technických kvalifikačních předpokladů, neboť tento by vedl k popření možnosti zpětného přezkumu vlastního postupu dle 111 odst. 6 zákona. 17. K bodu 106. odůvodnění napadeného rozhodnutí navrhovatel uvádí, že zde označená rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S286/2013/VZ a sp. zn. ÚOHS-R299/2013/VZ naopak podporují jeho argumentaci, neboť z nich vyplývá, že není rozhodující povaha nesplněného požadavku, protože k vyloučení uchazeče by postup zadavatele vedl v obou případech. Nyní projednávaná věc se potom odlišuje v tom, že zadavatel využil institutu vysvětlení nabídky, která má ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům a k jiným zadávacím podmínkám odlišný režim. Navrhovatel dovozuje, že Úřad měl posoudit požadavek na předepsané dokumenty podle svého obsahu a vyhodnotit, že v rámci vysvětlení nabídky došlo ke splnění všech náležitostí nabídky v souladu se zákonem. Navrhovatel uzavírá, že Úřad měl v souladu s rozsudkem NSS č. j. 7 Afs 27/2007-707 ze dne 30. 8. 2007 posoudit správnost zařazení předepsaných dokumentů v rámci zadávacích podmínek a v případě chybného zařazení bez dalšího dojít k závěru o nezákonném vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. 18. Ve vztahu k bodu 107. odůvodnění napadeného rozhodnutí pak navrhovatel uvádí, že nesouhlasí s interpretací rozsudku Krajského soudu v Brně (dále jen KS ) sp. zn. 62 Ca 9/2007 ze dne 11. 10. 2007 ve vztahu k významu zařazení hodnocení předmětného požadavku v rámci zadávacích podmínek a odkazuje na navazující rozsudek NSS sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, v němž NSS označoval předmětný požadavek (v rozporu s předchozím zařazením) jako kvalifikační. 19. Navrhovatel proto nerozumí tomu, proč Úřad v bodě 108. odůvodnění napadeného rozhodnutí argumentuje tím, že zadavatel nedeklaroval, že se v případě předepsaných dokumentů jedná o kvalifikační požadavky. Navrhovatel dále poukazuje na rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S102/2013/VZ ze dne 6. 6. 2013, v němž Úřad dle jeho interpretace nejprve 5
hodnotil povahu stanoveného požadavku a až posléze se zabýval jeho nezákonností, když dle názoru navrhovatele Úřad mohl, v souladu s rozsudkem NSS sp. zn. 7 Afs 27/2007 ze dne 30. 8. 2007, konstatovat porušení zákona zadavatelem již na základě chybného zařazení předmětného požadavku v rámci zadávacích podmínek. 20. Navrhovatel v další části rozkladových námitek rozporuje závěr Úřadu uvedený v bodu 111. odůvodnění napadeného rozhodnutí, že na nyní projednávanou věc není možné aplikovat právní názory Úřadu vyjádřené v rozhodnutích ve věci sp. zn. ÚOHS-S142/2015/VZ a sp. zn. ÚOHS-R162/2015/VZ. Navrhovatel poukazuje, že Úřad považoval v těchto rozhodnutích způsob zařazení předmětných požadavků za závažný a že se Úřad s relevancí označených rozhodnutí pro napadené rozhodnutí dostatečně nevypořádal. 21. K shrnutí Úřadu v bodě 112. odůvodnění napadeného rozhodnutí navrhovatel sděluje, že z textu výzev ze dne 11. 1. 2016 a ze dne 21. 1. 2016, jimiž byl zadavatelem vyzván k objasnění nabídky, rozhodně nevyplývá, že předepsané dokumenty již není možné doložit, když zadavatel pouze uvedl, že předepsané dokumenty postrádá. Navrhovatel se domnívá, že pokud zadavatel neměl v úmyslu chybějící dokumenty akceptovat, neměl ani důvod vyzývat navrhovatele k objasnění nabídky opakovaně. 22. Navrhovatel dále nezpochybňuje, že možnost objasnění kvalifikace dle 59 odst. 4 zákona je právem, nikoliv povinností zadavatele, poukazuje však, že v průběhu zadávacího řízení zadavatel tohoto institutu přinejmenším vůči navrhovateli využil, a že v intencích zásad zadávacího řízení je třeba využít stejný postup i vůči dalším dokladům, které mají obdobnou povahu. Navrhovatel doplňuje, že akceptace Úřadem předestřeného formálního přístupu k zařazení požadavků v rámci zadávacích podmínek by vedla k absurdním následkům v praxi, neboť by rozlišování kvalifikačních a jiných požadavků mohlo být ze strany zadavatelů obcházeno. 23. K významu zásad 3E pak navrhovatel poukazuje, že všechny požadavky zadavatele splnil a nemohl by tak nastat případ, nastíněný Úřadem v bodě 97. odůvodnění napadeného rozhodnutí, že bez ohledu na splnění předepsaných dokumentů bude výběrovým kritériem pouze nejnižší cena. Aniž by tedy navrhovatel zpochybňoval formalizované postupy v rámci zadávacího řízení, uvedl, že nabídl cenu výrazně nižší, než druhý, zbývající uchazeč o veřejnou zakázku, a že by formalismus neměl být nadřazován nad efektivní vynakládání veřejných prostředků. K doplnění nabídky 24. K doplnění nabídky v rozporu s 76 odst. 3 zákona navrhovatel odkázal na znění návrhu a zdůraznil, že zadavatel nespecifikoval obsah a formu předepsaných dokumentů, když uvedl pouze jejich výčet, a nebylo tedy jednoznačné, v jaké podobě mají být tyto dokumenty předloženy. Navrhovatel má rovněž za to, že by měl Úřad přihlédnout k nové právní úpravě dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Závěr rozkladu 25. Navrhovatel v závěrečné části rozkladu předsedovi Úřadu navrhuje, aby podle 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), napadené rozhodnutí ve smyslu rozkladových námitek zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání, nebo v témže smyslu změnil. 6
IV. Řízení o rozkladu 26. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle 87 správního řádu a v souladu s 88 odst. 1 správního řádu předal spis spolu se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu. Vyjádření zadavatele k rozkladu 27. Zadavatel se k podanému rozkladu navrhovatele vyjádřil přípisem ze dne 22. 7. 2016, v němž uvedl, že napadené rozhodnutí nevybočilo ze současné rozhodovací praxe Úřadu, a proto důvodně očekává, že Úřad rozkladu nevyhoví. Zadavatel dále odkázal na svá předchozí vyjádření a připomněl, že v předmětné věci byl zamítnut návrh na vydání předběžného opatření spočívajícího v uložení zákazu uzavření smlouvy, neboť nebyly zjištěny důvody pro jeho nařízení. 28. Zadavatel dále doručil Úřadu dne 11. 10. 2016 sdělení ze dne 21. 9. 2016, v němž jej informoval, že dne 20. 9. 2016 uzavřel s vybraným uchazečem kupní smlouvu na plnění veřejné zakázky, jejíž kopii připojil přílohou. Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí 29. K uzavření smlouvy na veřejnou zakázku jako k novému podkladu pro vydání rozhodnutí se navrhovatel k výzvě předsedy Úřadu vyjádřil přípisem ze dne 11. 11. 2016, doručeným Úřadu téhož dne. Ve svém vyjádření navrhovatel uvádí, že v uzavření smlouvy na veřejnou zakázku neshledává okolnost, pro kterou by mělo být v projednávaném případě zastaveno správní řízení pro bezpředmětnost, neboť by takový postup vedl k protiprávnímu zkrácení práv navrhovatele na zákonný přezkum jeho návrhu a k faktické ochraně zadavatele, který jedná v rozporu se zákonem. 30. Navrhovatel dále připomíná, že Úřad mohl nařídit předběžné opatření nebo vydat meritorní rozhodnutí již před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku, čímž mohlo být zabráněno podpisu smlouvy na veřejnou zakázku, a tedy i vzniku nevratné škody na straně navrhovatele, a doplňuje, že i v takovém případě by měl Úřad postup zadavatele věcně přezkoumat za účelem zjištění, zda nebyl spáchán správní delikt, čímž jedině může být zadavatel postižen a následně motivován k dodržování zákona. Navrhovatel dále cituje k účelu řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a přípustnosti zamítnutí návrhu ve smyslu 118 odst. 5 zákona rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 101/2014-76 ze dne 29. 5. 2015 a žádá Úřad, aby Úřad dokončil meritorní přezkum návrhu zadavatele a závazně konstatoval, zda se zadavatel svým jednáním dopustil či nedopustil správního deliktu. 31. V závěrečné části svého vyjádření navrhovatel podotýká, že se zadavatel při uzavření smlouvy dopustil patrně dalšího správního deliktu, když v zadávacích podmínkách byl stanoven termín realizace do října 2016 a ve smlouvě na veřejnou zakázku do října 2017. Navrhovatel má za to, že roční prodloužení termínu realizace lze považovat za okolnost s vlivem na počet uchazečů a nabídkovou cenu a s potenciálem narušit transparentnost zadávacího řízení, přičemž pozdější zjištění porušení zákona může pro Českou republiku znamenat navracení finančních prostředků Evropské unie, z nichž má být veřejná zakázka financována. 7
Stanovisko předsedy Úřadu 32. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru. 33. Jelikož jsem zjistil, že ve smyslu 90 odst. 4 správního řádu nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího jsem napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení. V. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení 34. Podle 118 odst. 1 zákona, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele. 35. Podle 152 odst. 1 správního řádu proti rozhodnutí, které vydal ústřední správní úřad, ministr nebo vedoucí jiného ústředního správního úřadu v prvním stupni, lze podat rozklad. 36. Podle 152 odst. 4 správního řádu nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání. 37. Podle 90 odst. 4 správního řádu jestliže odvolací správní orgán zjistí, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího zruší napadené rozhodnutí a řízení zastaví, ledaže jiné rozhodnutí o odvolání může mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků. 38. Podle 66 odst. 1 písm. g) správního řádu správní orgán řízení o žádosti usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou. 39. Bezpředmětnost ve smyslu 66 odst. 1 písm. g) správního řádu je podle rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 20/2011-52 ze dne 16. 8. 2012, proti němuž směřující kasační stížnost byla rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 79/2012-37 ze dne 26. 6. 2013 zamítnuta, nutno vnímat jako stav, kdy jakýmkoliv rozhodnutím o žádosti, ať už kladným nebo záporným, nedojde k žádné změně v právním postavení žadatele. 40. K bezpředmětnosti žádosti, jakožto k důvodu pro zastavení správního řízení podle 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, se vyjádřil např. Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 5 As 62/2009-68 ze dne 14. 10. 2010, v rozsudku č. j. 8 As 103/2011-92 ze dne 19. 3. 2012 a v rozsudku č. j. 7 Afs 79/2012-37 ze dne 26. 6. 2013 v nichž uvedl, že důvod pro zastavení řízení podle 66 odst. 1 písm. g) správního řádu je dán tehdy, pokud v průběhu řízení o žádosti dojde k takové změně okolností, že rozhodnutí správního orgánu o žádosti již nebude mít pro žadatele význam. Takový navrhovatelem sledovaný význam je potřeba vnímat jako právě ten zamýšlený význam, který by mělo pro navrhovatele eventuální budoucí rozhodnutí Úřadu, nikoli význam jiný. Tento význam přitom vždy vyplývá již z původního obsahu návrhu a v zásadě se kryje s předmětem řízení o přezkoumání úkonů 8
zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky, tj. s cílem uložit konkrétní nápravné opatření, tj. právě to, kterého se navrhovatel v návrhu domáhal. 41. K předmětu správního řízení se rozšířený senát Nejvyššího správního soudu vyjádřil v usnesení č. j. 8 As 47/2005-86 ze dne 21. 10. 2008, kde uvedl, že [v] obecné rovině lze předmět řízení definovat za pomocí dvou kritérií: subjektivního nebo objektivního. Subjektivní vymezení předmětu řízení je určeno hospodářským či společenským cílem, který subjekt vyvoláním řízení sleduje. Objektivní vymezení předmětu řízení je pak odvislé od veřejného zájmu a okruhu chráněných zájmů, o které se v tom či onom typů řízení jedná ( ). Tyto dva typy vymezení předmětu řízení se přirozeně mohou a nemusí překrývat; sledování a naplnění jednoho (subjektivního) hospodářského cíle však může typicky zahrnovat posouzení několika okruhů veřejných zájmů, které mohou být upraveny celou řadou tzv. složkových zákonů. 42. Hospodářským cílem návrhu navrhovatele v tomto řízení bylo uložení nápravného opatření v podobě zrušení rozhodnutí o vyloučení a všech následných úkonů zadavatele, včetně rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, aby mohlo být provedeno nové hodnocení nabídek v souladu se zákonem. S tímto hospodářským cílem návrhu navrhovatele, tj. subjektivním kritériem pro definování předmětu správního řízení, se v zásadě kryje význam, který by pro navrhovatele mělo eventuální budoucí rozhodnutí Úřadu. 43. Úřad zahájil toto správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle 113 zákona na základě návrhu navrhovatele. V době podání návrhu bylo cílem navrhovatele zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. V průběhu vedení tohoto správního řízení však došlo k uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky, čímž bylo zadávací řízení veřejné zakázky skončeno. I kdyby Úřad zrušil zadavatelovo rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky (byť podle 118 odst. 1 zákona je Úřad oprávněn zrušit jednotlivé úkony zadavatele, pouze pokud nedošlo k uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky), nebylo by už možné, aby se poté navrhovatel zadávacího řízení veřejné zakázky účastnil, neboť na plnění předmětu veřejné zakázky již byla uzavřena smlouva s vybraným uchazečem. 44. V tomto správním řízení tak v průběhu řízení o rozkladu došlo k takové změně okolností, která zapříčinila, že návrh, který v době svého podání bezpředmětným nebyl, se jím stal, neboť po uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky již nelze dosáhnout cíle, ke kterému návrh směřoval, tj. zrušení jednotlivého úkonu zadavatele v zadávacím řízení veřejné zakázky pravomocným meritorním rozhodnutím Úřadu. 45. I kdyby bylo možné v rámci tohoto správního řízení docílit pravomocného meritorního výroku Úřadu ve věci návrhu navrhovatele, nedošlo by ke změně v právním postavení navrhovatele a rozhodnutí Úřadu o návrhu navrhovatele by pro navrhovatele nemělo význam, neboť naplnění významu navrhovatelem zamýšleného v době podání návrhu by již nebylo objektivně možné. Prvotního cíle, kterého chtěl navrhovatel podáním návrhu dosáhnout (uložení nápravného opatření), tedy již dosáhnout nelze a návrh navrhovatele se tak stal bezpředmětnou žádostí ve smyslu 66 odst. 1 písm. g) správního řádu. 46. K tomu dodávám, že veřejný zájem v podobě dohledu nad dodržováním zákona je přitom Úřadem vykonáván nezávisle na trvání hospodářského cíle návrhu navrhovatele, a to v rámci projednávání správních deliktů podle 112 odst. 2 zákona. 9
47. Situace, kdy se žádost stala zjevně bezpředmětnou, jelikož v důsledku uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky nelze dosáhnout cíle návrhu navrhovatele, je jedním z důvodů, na základě kterých musí správní orgán řízení podle 66 odst. 1 písm. g) správního řádu zastavit. 48. K době, kdy lze ještě dosáhnout účelu řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, potažmo cíle návrhu navrhovatele a kdy má tudíž pro navrhovatele rozhodnutí Úřadu o návrhu ještě význam, se vyjádřil Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 4 As 249/2014-43 ze dne 31. 3. 2015, v němž uvedl, že účelem řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je uložení nápravného opatření v případě kvalifikovaného porušení postupu pro zadání veřejné zakázky zadavatelem, tedy zjednání nápravy v době, kdy lze ještě pochybení zadavatele napravit, tj. před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku. V tomto rozsudku Nejvyšší správní soud rovněž dospěl k závěru, že v případě, že po podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dojde k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, je namístě řízení zastavit podle 66 odst. 1 písm. g) správního řádu. 49. Uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky zapříčiňuje odpadnutí předmětu řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterým je, jak rovněž uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 4 As 249/2014-43 ze dne 31. 3. 2015, trvající zadávací řízení, které lze korigovat uložením opatření dle 118 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. Povinnost Úřadu vést řízení o přezkoumání úkonů zadavatele i poté, co byla uzavřena smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky, tj. poté co odpadl předmět řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, by byla konstruována nad rámec platné právní úpravy a zákonem stanovené pravomoci Úřadu. 50. Uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky zapříčinilo stav, kdy zanikla možnost Úřadu uložit zadavateli nápravné opatření a návrh se tak stal v průběhu vedení správního řízení zjevně bezpředmětnou žádostí ve smyslu 66 odst. 1 písm. g) správního řádu. V přezkoumávané věci by totiž případné rozhodnutí o rozkladu nesplnilo svůj účel, tj. i kdyby případně byly zadavatelovy námitky shledány v řízení o rozkladu důvodnými. V takovém případě by totiž Úřad nemohl uložit žádné nápravné opatření v již ukončeném zadávacím řízení veřejné zakázky, tj. vyhovět návrhu navrhovatele, neboť již není zadávacího řízení, jež by Úřad podle 118 odst. 1 zákona mohl svým rozhodnutím zrušit nebo v rámci kterého by mohl Úřad podle 118 odst. 1 zákona zrušit jen jednotlivý úkon zadavatele. 51. Podle 90 odst. 4 správního řádu je odvolací správní orgán povinen v situaci, kdy zjistí, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího zrušit napadené rozhodnutí a řízení zastavit. Tím je ze zákona vyloučeno, aby v rámci tohoto řízení o rozkladu došlo k jinak samozřejmému přezkumu souladu napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnosti v rozsahu námitek rozkladu navrhovatele podle 89 odst. 2 správního řádu. 52. K vyjádření navrhovatele ze dne 11. 11. 2016 ve shodě s výše uvedenou argumentací doplňuji, že přestože již není vzhledem k uzavření smlouvy možné uložit nápravné opatření ve smyslu 118 odst. 1 zákona, kterého se navrhovatel svým návrhem domáhal, uvedená okolnost Úřadu v žádném případě nebrání zahájit ve smyslu 113 zákona správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu, včetně možného uložení sankce, nazná-li Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele - včetně nových navrhovatelem 10
vznesených skutečností - se zákonem, a to jak na základě vlastního uvážení, tak na základě případného podnětu ve smyslu 42 správního řádu. 53. Vzhledem k tomu, že je z obsahu spisu tohoto správního řízení zřejmé, že žádný z účastníků netvrdil ani neprokázal, že by jiné rozhodnutí o rozkladu mohlo mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků, nezbývá, než postupem podle 90 odst. 4 správního řádu napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit. VI. Závěr 54. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení. 55. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno. 11
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí se podle 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s 152 odst. 4 téhož zákona, nelze dále odvolat. otisk úředního razítka Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Obdrží: 1. ELTODO, a.s., Novodvorská 1010/14, 142 00 Praha 4 2. Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 12