*uohsx0014xjr* UOHSX0014XJR Č.j.: ÚOHS-S35/2009/VZ-2238/2009/510/MOn V Brně dne 23. března 2009 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 9. 2. 2009 z moci úřední, jehož účastníkem je: zadavatel Česká republika Krajské ředitelství policie Západočeského kraje, IČ 000 07 064, se sídlem Nádražní 2, 306 28 Plzeň, zastoupené plk. JUDr. Miloslavem Mašterou, ředitelem krajského ředitelství, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání nadlimitní veřejné zakázky dodávky el. energie (maloodběr) pro objekty Policie ČR v rámci Plzeňského a Karlovarského kraje zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 8. 7. 2008 pod ev. č. 60019711 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 7. 2008 v č. 131/2008 pod ev. č. 2008/S 131-174795, rozhodl takto: I. Zadavatel Česká republika Krajské ředitelství policie Západočeského kraje nedodržel postup pro zadání veřejné zakázky stanovený v ustanovení 76 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když nevyřadil nabídky uchazečů United Energy Trading, a. s., IČ 273 86 643, se sídlem Washingtonova 17, 110 00 Praha 1 a ČEZ Prodej, s. r. o., IČ 272 32 433, se sídlem Duhová 1/425, 140 53 Praha 4, z dalšího posuzování a hodnocení, přičemž tento postup podstatně neovlivnil a ani nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a proto se správní řízení podle 118 cit. zákona o veřejných zakázkách zastavuje.
II. Podle 119 odst. 2 cit. zákona o veřejných zakázkách, a podle 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, zadavatel není povinen hradit náklady řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. O d ů v o d n ě n í Česká republika Krajské ředitelství policie Západočeského kraje, IČ 000 07 064, se sídlem Nádražní 2, 306 28 Plzeň, zastoupené plk. JUDr. Miloslavem Mašterou, ředitelem krajského ředitelství (dále jen zadavatel ) uveřejnilo podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ) v informačním systému o veřejných zakázkách dne 8. 7. 2008 pod ev. č. 60019711 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 7. 2008 v č. 131/2008 pod ev. č. 2008/S 131-174795, oznámení otevřeného zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky dodávky el. energie (maloodběr) pro objekty Policie ČR v rámci Plzeňského a Karlovarského kraje (dále jen veřejná zakázka ). V oznámení zadávacího řízení zadavatel stanovil jako kritérium pro zadání veřejné zakázky nejnižší nabídkovou cenu. Dopisem ze dne 25. 9. 2008 zadavatel uchazečům oznámil své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Dne 8. 12. 2008 zadavatel uchazečům oznámil své rozhodnutí o zrušení veřejné zakázky. Zrušení zadávacího řízení bylo uveřejněno dne 15. 12. 2008 v informačním systému o veřejných zakázkách a dne 16. 12. 2008 pod ev. č. 2008/S 244-324000 v Úředním věstníku Evropské unie dne. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) obdržel podnět, ve kterém je napadáno rozhodnutí zadavatele o zrušení veřejné zakázky. Po přezkoumání obsahu obdrženého podnětu získal Úřad pochybnosti o zákonnosti úkonů zadavatele, spočívající zejména v tom, zda zadavatel byl oprávněn zrušit veřejnou zakázku poté, co rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, a proto zahájil správní řízení z moci úřední. Účastníkem správního řízení podle 116 zákona je zadavatel. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli jako jedinému účastníkovi správního řízení dopisem č. j. ÚOHS-S35/2009/VZ-1423/2009/510/MOn ze dne 4. 2. 2009. Usnesením č. j. ÚOHS-S35/2009/VZ-1469/2009/510/MOn ze dne 4. 2. 2009 Úřad zadavateli stanovil lhůty, ve kterých byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, vyjádřit své stanovisko v řízení, resp. vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí. Zadavatel se ve správním řízení vyjádřil dopisem č. j. PZC-10598-2/ČJ-2009-0300PB ze dne 9. 2. 2009, ve kterém mj. uvedl, že v souvislosti se schvalováním smlouvy zadavatel provedl předběžnou řídící kontrolu dle zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě, ve znění provádějící vyhlášky MF 416/2004 Sb. Při této kontrole bylo dle zadavatele zjištěno administrativní pochybení v nabídce uchazeče, jehož nabídka se umístila jako druhá v pořadí. U několika odběrných míst z důvodu administrativního pochybení došlo ke zkreslení nabídkové ceny tohoto uchazeče, neboť u těchto odběrných míst byla do kalkulované ceny započtena cena za regulovanou platbu za dopravu elektrické energie (na 2
rozdíl od nabídky vybraného uchazeče). Dle zadavatele se tak nabídka uchazeče, jehož nabídka se umístila jako druhá v pořadí, po odstranění chyby stala levnější řádově o stovky tisíc Kč, než je nabídka vybraného uchazeče. Za dané situace zadavatel dle svého vyjádření nemohl uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem, neboť by se dopustil porušení ustanovení zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě, a zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích. Dle vyjádření zadavatel neměl v daném případě jinou možnost, než výběrové řízení dle 84 odst. 2 písm. e) zákona zrušit. Úřad přezkoumal na základě 112 a násl. zákona postup zadavatele a po zhodnocení předložených podkladů, zejména dokumentace, stanoviska zadavatele a vlastního zjištění konstatuje, že zrušením veřejné zakázky se zadavatel nedopustil žádné ze skutkových podstat správních deliktů vymezených v 120 odst. 1 zákona. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti. Z předložené dokumentace Úřad zjistil, že ve stanovené lhůtě zadavatel obdržel celkem tři nabídky, přičemž dva uchazeči ve svých nabídkách prokázali splnění požadované kvalifikace. Jako nejvhodnější byla zadavatelem vybrána nabídka uchazeče obchodní společnosti United Energy Trading, a. s., IČ 273 86 643, se sídlem Washingtonova 17, 110 00 Praha 1 (dále jen UET ), jako druhá v pořadí pak nabídka uchazeče obchodní společnosti ČEZ Prodej, s. r. o., IČ 272 32 433, se sídlem Duhová 1/425, 140 53 Praha 4 (dále jen ČEZ ). Dle 44 odst. 3 písm. d) zákona musí zadávací dokumentace mj. obsahovat alespoň požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny. Zadavatel v zadávací dokumentaci v čl. II, část A) požadavky na jednotný způsob zpracování nabídkové ceny a platební podmínky v bodech 1 a 2 stanovil: Nabídkovou cenu této veřejné zakázky zpracujte do tabulky «Cenová nabídka k VZ na dodávku elektrické energie maloodběr», která tvoří přílohu této ZD. Jednotková nabídková cena bez DPH (Kč/kWh) bude zahrnovat cenu za silovou elektřinu a regulované platby za distribuci elektřiny. Celkovou nabídkovou cenu bez DPH bude tvořit součin předpokládané spotřeby za dobu trvání smluvního vztahu a jednotkové nabídkové ceny bez DPH. K celkové nabídkové ceně bez DPH bude připočítána DPH dle zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty. Celková nabídková cena bez DPH je od okamžiku podání nabídky cenou nejvýše přípustnou pro uzavření kupní smlouvy. Její změna bude možná pouze v případě rozhodnutí Energetického regulačního úřadu o změně regulovaných cen elektřiny, a to o rozdíl mezi cenou před úpravou a nově stanovenou za jednotku množství bez DPH, nebo v případě změny daňového zatížení (DPH, spotřební daň).... Z výše uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel v podmínkách zadání stanovil požadavek na jednotný způsob stanovení nabídkové ceny, a to tak, že dodavatelé vyčíslí celkovou cenu (tj. jak cenu za tzv. silovou elektřinu, tak zároveň i cenu regulovanou za distribuci elektřiny) za jednotku elektrické energie (v Kč/kWh), kterou následně vynásobí zadavatelem stanovenou předpokládanou spotřebou. 3
Pro jednoznačnost zadavatel dodavatelům pro stanovení celkové nabídkové ceny poskytl odpovídající tabulku s předvyplněnými odběrnými místy s uvedením hodnoty hlavního jističe, tarifní sazby za elektřinu a předpokládané spotřeby elektřiny za rok ve vysokém a v nízkém tarifu. Dodavatelé pak měli do tabulky pouze vyplnit jednotkovou cenu za silovou elektřinu, jednotkovou regulovanou cenu za distribuci elektřiny a celkovou cenu při předpokládané spotřebě elektřiny pro dané odběrné místo. Nabídkovou cenou pak měl být součet celkových cen pro všechna odběrná místa zadavatele. K nabídce uchazeče UET Z předložené dokumentace Úřad zjistil, že uchazeč UET do nabídkové ceny vůbec nezahrnul cenu regulované platby za distribuci elektřiny a jím uvedená nabídková cena tedy neodpovídá požadavku zadavatele na jednotné stanovení nabídkové ceny, jak bylo uvedeno v podmínkách zadání veřejné zakázky (viz výše). Adekvátně rovněž tabulka předložená v nabídce uchazeče UET v rámci stanovování nabídkové ceny neobsahuje sloupec s regulovanou cenou za distribuci elektřiny, na rozdíl od tabulky, kterou zadavatel poskytl dodavatelům v rámci zadávací dokumentace. Uchazeče UET se ve své nabídce omezil pouze na konstatování: V našem výpočtu je uvedena celková platba za silovou elektřinu, daň z elektřiny a pevnou cenu v daném odběrném místě (bez DPH) a tento údaj je dostatečný pro porovnání a vyhodnocení nabídek. Ustanovení 76 odst. 1 zákona mj. stanoví, že hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle 22 odst. 1 písm. d) zákona. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Dle 76 odst. 6 zákona veřejný zadavatel bezodkladně vyloučí z účasti v zadávacím řízení uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena. Vyloučení uchazeče včetně důvodů veřejný zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí. Z výše uvedeného vyplývá, že uchazeč UET nesplnil požadavek zadavatele na stanovení nabídkové ceny, a proto měla být jeho nabídka zadavatelem vyřazena z dalšího posuzování a hodnocení a tento uchazeč měl být následně bezodkladně vyloučen z účasti v zadávacím řízení. Zadavatel tedy tím, že nevyřadil z dalšího posuzování a hodnocení nabídku uchazeče UET, nedodržel postup, který mu stanoví 76 odst. 1 zákona. K nabídce uchazeče ČEZ Uchazeč ČEZ ve své nabídce vyčíslil u všech odběrných míst cenu silové elektřiny, regulovanou cenu za distribuci elektřiny i celkovou cenu za předpokládanou spotřebu elektřiny. Uchazeč ČEZ ve své nabídce předložil jako kalkulaci ceny vyplněnou tabulku dle vzoru zadavatele. Provedením kontrolních propočtů však Úřad zjistil, že uchazeč ČEZ stanovil správně pro všechna odběrná místa pouze jednotkové ceny za silovou elektřinu a jednotkovou regulovanou cenu za distribuci elektřiny, přičemž celkovou cenu uchazeč ČEZ stanovil správně pouze pro menší část ze zadavatelem stanovených odběrných míst (Úřad zjistil, že celková cena za dodávku elektrické energie byla stanovena podle požadavku zadavatele cca u 48 odběrných míst zadavatele z celkového počtu 191 odběrných míst). 4
V případě zbývajících odběrných míst Úřad zjistil, že uchazeč ČEZ sice správně stanovil u každého odběrného místa jednotkové ceny za silovou elektřinu a jednotkovou regulovanou cenu za distribuci elektřiny, avšak do výpočtu celkové ceny již započítával zřejmě pouze ceny za silovou elektřinu (tj. bez regulované ceny za distribuci elektřiny). Uvedené celkové ceny za předpokládanou dodávku energie u těchto odběrných míst byly tedy nižší, než by odpovídalo součinu jednotkové nabídkové ceny a zadavatelem stanoveného předpokládané spotřeby. V důsledku nesprávného stanovení celkových cen u většiny odběrných míst, byla nesprávně stanovena i nabídková cena a tedy nabídková cena uvedená v nabídce uchazeče ČEZ je výrazně nižší, než nabídková cena která by byla stanovena na základě jednotkových cen uvedených v nabídce uchazeče ČEZ a zadavatelem předpokládané spotřeby. Ustanovení 76 odst. 1 zákona mj. stanoví, že hodnotící komise nepřihlíží ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu. Uvedený případ nelze považovat za zjevnou početní chybu, která by neměla vliv na nabídkovou cenu. Uvedená početní chyba v daném případě má vliv na celkovou výši nabídkové ceny, a to zcela zásadní. Chyba se ze strany uchazeče ČEZ vyskytla již při samotném stanovování celkových cen pro jednotlivá odběrná místa zadavatele a hodnotící komise ji tedy nemohla nijak napravit (byť by měla všechny údaje potřebné pro její výpočet). Rovněž by ze strany zadavatele nebylo možno akceptovat nabídkovou cenu, jak bylo v nabídce uvedeno (byť by ji uchazeč mohl teoreticky garantovat), neboť zadavatelem uvedená spotřeba je pouze předpokládaná a v případě plateb za konkrétní skutečné spotřebované množství elektrické energie by nebylo vůbec zřejmé, jaká cena za jednotku spotřebované elektrické energie by byla zadavateli ve výsledku fakturována. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že ani uchazeč ČEZ v daném případě nesplnil požadavek zadavatele na stanovení nabídkové ceny, a proto měla být také jeho nabídka zadavatelem vyřazena z dalšího posuzování a hodnocení a tento uchazeč měl být následně bezodkladně vyloučen z účasti v zadávacím řízení. Ačkoliv tedy zadavatel ani v tomto případě nedodržel postup podle 76 odst. 1 zákona, nemohlo mít nevyloučení uchazečů UET a ČEZ v daném případě žádný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť by zadavatel při správném postupu dle zákona tj. vyřazení nabídek všech uchazečů a následné vyloučení uchazečů a zrušení zadávacího řízení podle 84 odst. 1 písm. b) zákona (dle kterého zadavatel bez zbytečného odkladu zruší zadávací řízení, pokud byli z účasti v zadávacím řízení vyloučeni všichni dodavatelé), by zadavatel dospěl ke stejnému výsledku, kterým je zrušení zadávacího řízení. V daném případě zadavatel zadávací řízení zrušil podle 84 odst. 2 písm. e) zákona I když tedy zadavatel uvedl nesprávný důvod pro zrušení zadávacího řízení, nedošlo v daném případě k porušení zákona, neboť důvod pro zrušení zadávacího řízení objektivně byl (viz výše). Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku rozhodnutí. 5
K nákladům řízení Součástí rozhodnutí Úřadu podle 118 zákona je též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí právní předpis. Podle 1 vyhlášky 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách je zadavatel povinen uhradit náklady řízení o přezkoumání úkonů zadavatele paušální částkou v případě, že Úřad rozhodl podle 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele. Protože Úřad správní řízení zastavil, nevznikla zadavateli ani povinnost hradit náklady řízení. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis. Mgr. Pavel Herman ředitel sekce veřejných zakázek Obdrží: Česká republika Krajské ředitelství policie Západočeského kraje, Nádražní 2, 306 28 Plzeň Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce 6