*UOHSX00978MC* UOHSX00978MC ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0762/2016/VZ-01599/2017/521/MŽi Brno 13. ledna 2017 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 21. 12. 2016 na návrh ze dne 20. 12. 2016, jehož účastníky jsou zadavatel ČEZ Distribuce, a. s., IČO 24729035, se sídlem Teplická 874/8, 405 02 Děčín Děčín IV Podmokly, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 28. 12. 2016 obchodní společností Advokátní kancelář Pokorný, Wagner partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Klimentská 1216/46, Nové Město, 110 00 Praha 1, navrhovatel EGE-Trading, s.r.o., IČO 25159844, se sídlem Novohradská 397/34, 370 08 České Budějovice, ve věci části č. 10 DODÁVKY KABELY STÍNĚNÉ ZEMNÍ CU DUŠE, 0,6/1 KV IZOLACE PVC veřejné zakázky DODÁVKY KABELŮ A VODIČŮ NN A VN zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 10. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 10. 2015 pod ev. č. zakázky 524746 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22. 10. 2015 pod ev. č. 2015/S 205-372874, rozhodl takto: Správní řízení se podle 117a písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť stejnopis návrhu navrhovatele EGE-Trading, s.r.o., IČO 25159844, se sídlem Novohradská 397/34, 370 08 České Budějovice ze dne 20. 12. 2016 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ČEZ Distribuce, a. s., IČO 24729035, se sídlem Teplická 874/8, 405 02 Děčín Děčín IV Podmokly učiněných při zadávání části č. 10 DODÁVKY KABELY STÍNĚNÉ ZEMNÍ CU DUŠE, 0,6/1 KV IZOLACE PVC
veřejné zakázky DODÁVKY KABELŮ A VODIČŮ NN A VN v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 10. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 10. 2015 pod ev. č. zakázky 524746 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22. 10. 2015 pod ev. č. 2015/S 205-372874, nebyl doručen zadavateli ve lhůtě podle 114 citovaného zákona. ODŮVODNĚNÍ 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) jako orgán příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ) k výkonu dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel dne 21. 12. 2016 návrh navrhovatele EGE-Trading, s.r.o., IČO 25159844, se sídlem Novohradská 397/34, 370 08 České Budějovice (dále jen navrhovatel ) ze dne 20. 12. 2016 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ČEZ Distribuce, a. s., IČO 24729035, se sídlem Teplická 874/8, 405 02 Děčín Děčín IV Podmokly, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 28. 12. 2016 obchodní společností Advokátní kancelář Pokorný, Wagner partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Klimentská 1216/46, Nové Město, 110 00 Praha 1 (dále jen zadavatel ) učiněných při zadávání části č. 10 DODÁVKY KABELY STÍNĚNÉ ZEMNÍ CU DUŠE, 0,6/1 KV IZOLACE PVC veřejné zakázky DODÁVKY KABELŮ A VODIČŮ NN A VN v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 10. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 10. 2015 pod ev. č. zakázky 524746 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22. 10. 2015 pod ev. č. 2015/S 205-372874 (dále jen část č. 10 veřejné zakázky ). 2. Dnem 21. 12. 2016, kdy Úřad obdržel návrh, bylo podle 113 zákona ve spojení s 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. 3. Navrhovatel v návrhu brojí proti posouzení kvalifikace zájemce PRAKAB PRAŽSKÁ KABELOVNA, s.r.o., IČO 43873189, se sídlem Ke Kablu 278, Hostivař, 102 00 Praha 10 (dále jen zájemce ), neboť je přesvědčen, že zájemce nesplnil technickou kvalifikaci požadovanou pro část č. 10 veřejné zakázky, a tudíž měl být vyloučen z účasti v zadávacím řízení pro část č. 10 veřejné zakázky. 4. Účastníky správního řízení podle 116 zákona jsou: o o zadavatel, navrhovatel. 5. Dne 22. 12. 2016 obdržel Úřad od navrhovatele do datové schránky Potvrzení o odeslání námitky Zadavateli, ze kterého vyplývá, že navrhovatel odeslal námitky zadavateli prostřednictvím poskytovatele poštovních služeb dne 30. 11. 2016, a dále NÁVRH NA VYDÁNÍ PŘEDBĚŽNÉHO OPATŘENÍ DLE UST. 117 ZÁKONA O VEŘEJNÝCH ZAKÁZKÁCH ze dne 22. 12. 2016, v němž navrhovatel v návaznosti na návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele žádá o vydání předběžného opatření podle 117 odst. 1 písm. a) zákona spočívajícího v zákazu uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení, nebo 2
o vydání předběžného opatření podle 117 odst. 1 písm. b) zákona spočívajícího v pozastavení předmětného zadávacího řízení. 6. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení přípisem č. j. ÚOHS- S0762/2016/VZ-50481/2016/521/MŽi ze dne 23. 12. 2016. 7. Dne 2. 1. 2017 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu na zahájení správního řízení ze dne 20. 12. 2016 spolu s částí dokumentace o části č. 10 veřejné zakázky. Ve svém vyjádření zadavatel mimo jiné konstatoval, že mu nebyl doručen stejnopis návrhu. S ohledem na tuto skutečnost a rovněž vzhledem k tomu, že ani z části doložené dokumentace o části č. 10 veřejné zakázky nevyplývá, zda byl zadavateli doručen stejnopis návrhu na zahájení správního řízení a datum jeho doručení, přičemž předmětné skutečnosti nevyplývají ani z podání učiněných navrhovatelem, určil Úřad navrhovateli usnesením č. j. ÚOHS-S0762/2016/VZ-00385/2017/521/MŽi ze dne 4. 1. 2017 lhůtu k předložení dokladu, ze kterého bude vyplývat datum doručení stejnopisu návrhu na zahájení správního řízení zadavateli. 8. Navrhovatel ve stanovené lhůtě ani později nepředložil doklad, ze kterého by vyplývalo datum doručení stejnopisu návrhu na zahájení správního řízení zadavateli, ani se jinak nevyjádřil. 9. Usnesením č. j. ÚOHS-S0762/2016/VZ-00417/2017/521/MŽi ze dne 4. 1. 2017 Úřad určil zadavateli lhůtu pro doplnění dokumentace o části č. 10 veřejné zakázky, která dosud Úřadu nebyla předložena, zejména žádosti navrhovatele o poskytnutí protokolu o hodnocení kvalifikace ze dne 22. 4. 2016, odpovědi na tuto žádost a příp. dokladu prokazujícího nahlížení navrhovatele do protokolu o hodnocení kvalifikace ze dne 22. 4. 2016. 10. Úřadu byla doručena od zadavatele zbývající část dokumentace o části č. 10 veřejné zakázky do datové schránky dne 6. 1. 2017 a následně dne 9. 1. 2017 prostřednictvím poskytovatele poštovních služeb. Z uvedené dodatečně doložené dokumentace o části č. 10 veřejné zakázky také nevyplývá, zda byl zadavateli doručen stejnopis návrhu na zahájení správního řízení a datum jeho doručení. 11. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0762/2016/VZ-01566/2017/521/MŽi ze dne 13. 1. 2017 Úřad zamítl návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření podle 117 odst. 1 písm. a) zákona a zároveň návrh na vydání předběžného opatření podle 117 odst. 1 písm. b) zákona. 12. Po přezkoumání splnění zákonných podmínek vážících se k úkonu podání návrhu Úřad konstatuje, že navrhovatel nenaplnil požadavky 114 odst. 4 zákona, k čemuž uvádí následující skutečnosti. Relevantní ustanovení zákona 13. Podle 114 odst. 4 věty první zákona musí být návrh doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl. 14. Podle 114 odst. 5 zákona pokud zadavatel námitky nevyřídil podle 111 odst. 1 zákona, lze návrh na uložení opatření k nápravě doručit Úřadu a zadavateli nejpozději do 25 kalendářních dnů ode dne odeslání námitek stěžovatelem. 3
15. Podle 117a písm. e) zákona Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže návrh nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtách podle 114 odst. 4 nebo 5 zákona. Skutečnosti zjištěné z dokumentace o části č. 10 veřejné zakázky 16. Z podacího razítka zadavatele otisknutého na námitkách navrhovatele ze dne 30. 11. 2016 proti posouzení kvalifikace zájemce vyplývá, že mu tyto byly doručeny dne 1. 12. 2016. 17. Z dokumentace o části č. 10 veřejné zakázky vyplývá, že zadavatel o námitkách navrhovatele ze dne 30. 11. 2016 rozhodl rozhodnutím zn. VZ 524746 ze dne 9. 12. 2016 (dále jen rozhodnutí o námitkách ). 18. Dne 12. 12. 2016 v 17:58 hod. byla z adresy marie.stonisova@cez.cz odeslána navrhovateli e-mailová zpráva, jejíž přílohu tvořilo mj. rozhodnutí o námitkách. Z dokumentace o části č. 10 veřejné zakázky dále vyplývá, že rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno prostřednictvím poskytovatele poštovních služeb dne 15. 12. 2016. Právní posouzení 19. Ustanovení 114 odst. 4, resp. odst. 5 zákona ukládá navrhovateli povinnost doručit stejnopis návrhu v zákonem stanovené lhůtě zadavateli. Ačkoli navrhovatel není povinen podat společně s návrhem doklad, kterým by prokázal splnění uvedené povinnosti, v případě pochybnosti leží důkazní břemeno ohledně splnění této povinnosti právě na navrhovateli. K tomu Úřad pro úplnost dodává, že jeho povinností podle 3 správního řádu je postupovat tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v 2 správního řádu. Při samotném zjišťování stavu věci je pak třeba uplatnit pravidlo, že neexistence se neprokazuje, které vychází z tzv. negativní důkazní teorie. S ohledem na tzv. negativní důkazní teorii, podle níž nelze po nikom spravedlivě požadovat, aby prokázal reálnou neexistenci určité právní skutečnosti (blíže viz např. nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 22/10 ze dne 7. 4. 2010, příp. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 3 Azs 35/2006-104 ze dne 26. 7. 2006 nebo č. j. 2 Afs 57/2012-35 ze dne 5. 6. 2013), Úřad konstatuje, že po Úřadu (ostatně stejně jako po zadavateli) nelze požadovat prokázání toho, že navrhovatel skutečně nedoručil zadavateli stejnopis návrhu, nýbrž je to právě navrhovatel, který musí prokázat, že stejnopis návrhu v souladu s 114 odst. 4, příp. odst. 5 zákona zadavateli doručil. 20. Úřad pro úplnost podotýká, že je na uvážení navrhovatele, jaké prostředky při doručování stejnopisu návrhu zadavateli zvolí, je však třeba uvážit, že jednotlivé způsoby doručování mohou mít různou (nebo také žádnou) průkaznost a navrhovatel poté musí nést negativní následky s tím spojené. 21. Za situace, kdy zadavatel tvrdí, že mu předmětný stejnopis návrhu nebyl doručen, doručení stejnopisu návrhu nevyplývá ani z doložené dokumentace o části č. 10 veřejné zakázky, a kdy současně navrhovatel nedoložil Úřadu ve lhůtě stanovené v usnesení č. j. ÚOHS- S0762/2016/VZ-00385/2017/521/MŽi ze dne 4. 1. 2017, ani později v průběhu správního řízení, žádný doklad, který by prokazoval doručení stejnopisu návrhu zadavateli, ačkoliv k tomu byl předmětným usnesením Úřadem vyzván, lze uzavřít, že navrhovatel neunesl své důkazní břemeno ohledně prokázání jemu zákonem uložené povinnosti. 22. Úřad pro úplnost uvádí, že v šetřeném případě s ohledem na zásadu procesní ekonomie nezkoumal, zda navrhovatel měl doručit stejnopis návrhu zadavateli ve lhůtě podle 114 4
odst. 4 zákona, nebo ve lhůtě podle 114 odst. 5 zákona. Z předložené dokumentace o části č. 10 veřejné zakázky vyplývá, že rozhodnutí o námitkách bylo zadavateli odesláno jako příloha e-mailové zprávy, přičemž nelze bez bližšího zkoumání konstatovat, že předmětné odeslání proběhlo v souladu s 149 zákona, a dále, že bylo předmětné rozhodnutí odesláno i prostřednictvím poskytovatele poštovních služeb, přičemž z předložené dokumentace je zřejmé datum doručení rozhodnutí o námitkách navrhovateli, ale již není zřejmé datum odeslání. Pro posouzení, zda zadavatel postupoval při přezkoumání námitek v souladu s 111 odst. 1 zákona, tj. především zda odeslal navrhovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv do 10 dnů od obdržení námitek, by vzhledem k výše uvedenému bylo nezbytné provést další úkony, avšak zjištěný závěr by neměl vliv na závěr Úřadu v šetřené věci, neboť i za předpokladu, že by měl navrhovatel na doručení stejnopisu návrhu delší z obou zákonných lhůt, tedy 25 kalendářních dní ode dne odeslání námitek (tj. do 27. 12. 2016), tak i tak navrhovatel doručení stejnopisu návrhu zadavateli v této delší lhůtě nedoložil. 23. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že navrhovatel nesplnil všechny zákonné požadavky vážící se k úkonu podání návrhu, když neprokázal, že stejnopis návrhu doručil zadavateli ve lhůtě stanovené v 114 odst. 4, příp. odst. 5 zákona. 24. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl o zastavení správního řízení podle 117a písm. e) zákona, neboť stejnopis návrhu nebyl doručen zadavateli ve lhůtě stanovené v 114 zákona, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle 117c odst. 1 písm. b) zákona podává v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem. otisk úředního razítka JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda 5
Obdrží 1. Advokátní kancelář Pokorný, Wagner partneři, s.r.o., Klimentská 1216/46, Nové Město, 110 00 Praha 1 2. EGE-Trading, s.r.o., Novohradská 397/34, 370 08 České Budějovice Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 6