Č. j. VZ/S98/03-151/3616/03-Ši V Brně dne 7. 8. 2003 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 7. 7. 2003 z vlastního podnětu podle 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a úkonů zadavatele Česká republika, Ministerstvo zahraničních věcí České republiky, Loretánské náměstí 5, PSČ 118 00 Praha 1, jejímž jménem jednal v době zadávání veřejné zakázky Jan Kavan, ministr, nyní JUDr. Cyril Svoboda, ministr učiněných při zadávání veřejné zakázky Dodávka vozidel A - nižší střední třídy, B - střední třídy vyhlášené dne 14. 6. 2000 formou obchodní veřejné soutěže podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb., v Obchodním věstníku č. 24/00 pod zn. 098138-24/00, rozhodl takto: Zadavatel Česká republika, Ministerstvo zahraničních věcí České republiky porušil ustanovení 5 odst.1 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb., v návaznosti na 2h odst. 1 téhož zákona, když v podmínkách obchodní veřejné soutěže ani v zadávací dokumentaci nevymezil rozsah plnění veřejné zakázky co do jejího množství. Vzhledem k tomu, že se nejednalo ve smyslu ustanovení 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. o závažné porušení zákona, správní řízení se podle 30 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb., zákona č. 226/2002 Sb. a zákona č. 309/2002 Sb., zastavuje.
Odů v odně n í Ve dnech 10. a 11. 10. 2002 provedli pověření zaměstnanci Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen orgán dohledu ) v sídle Ministerstva zahraničních věcí ČR (dále jen zadavatel ) kontrolu postupu zadavatele při zadávání veřejných zakázek. Předmětem kontroly byla mimo jiné i veřejná zakázka Dodávka vozidel A - nižší střední třídy, B - střední třídy vyhlášená dne 14. 6. 2000 formou obchodní veřejné soutěže podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb. (dále jen zákon ), v Obchodním věstníku č. 24/00 pod zn. 098138-24/00. O průběhu kontroly, která se řídí zákonem č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, ve znění pozdějších předpisů, byl sepsán protokol ze dne 29. 11. 2002. Proti obsahu protokolu podal zadavatel námitky ze dne 3. 2. 2003, o kterých kontrolní pracovníci rozhodli dne 31. 3. 2003. Proti rozhodnutí o námitkách podal zadavatel dopisem ze dne 14. 4. 2003 odvolání, o kterém rozhodl předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže rozhodnutím č. j. 2R 21/03-Hr ze dne 30. 5. 2003, přičemž podané odvolání zamítl. Ve svých vyjádřeních zadavatel opakovaně poukazoval na skutečnost, že zadávací dokumentace obchodní veřejné soutěže byla vypracována již dříve obchodní veřejná soutěž byla poprvé vyhlášena v roce 1999 a následně několikrát zrušena, upravována a znovu vyhlašována. Poslední podoba podmínek obchodní veřejné soutěže byla vyhotovena v květnu roku 2000 a zveřejněna v Obchodním věstníku dne 14. 6. 2000. Novelizace zákona o zadávání veřejných zakázek zveřejněná zákonem č. 28/2000 Sb. stanovující mj. v 2h, že součástí zadávací dokumentace musí být i jednoznačné vymezení množství a druhu požadovaných prací, dodávek nebo služeb, nabyla přitom účinnosti dne 1. 6. 2000. Zastavení rozběhnutých aktivit na vyhlášení soutěže a nové zpracování zadání veřejné zakázky by podle zadavatele způsobilo zbytečné vynaložení dodatečných finančních prostředků (např. náklady na zrušení objednaného inzerátu a na přepracování dokumentace) a navíc by se tak vyvolalo i časové zpoždění, které by mohlo vést k ohrožení možnosti čerpat finanční prostředky vyčleněné ze státního rozpočtu pro příslušný rok. Dále zadavatel uvedl, že množství vozidel nebylo určeno i z důvodu, že mělo vyjít z nejvýhodnější nabídky, protože zadavatel chtěl především za limitovanou a předem stanovenou částku pořídit co největší počet vozidel. Při posuzování předložené dokumentace získal orgán dohledu pochybnosti o správnosti úkonů a postupů zadavatele při zadávání výše uvedené veřejné zakázky a proto zahájil dne 7. 7. 2003 z vlastního podnětu správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele. Zahájení řízení oznámil orgán dohledu zadavateli, jako jedinému účastníkovi správního řízení, dopisem č. j. S 98/03-151/2906/03-Ši a stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit ke skutečnostem, které budou podkladem pro rozhodnutí. Současně požádal orgán dohledu zadavatele, aby předložil dílčí kupní smlouvy na nákupy jednotlivých vozidel, neboť součástí předložené dokumentace byla jen rámcová kupní smlouva zadavatele se společností ŠKODA AUTO a. s., která upravovala podmínky nákupu, nevypovídala však o rozsahu uskutečněných nákupů vozidel. Ve stanovené lhůtě se k podkladům pro rozhodnutí zadavatel vyjádřil dopisem č. j. 123655/2003-GI/II ze dne 16. července 2003, ve kterém oznamuje, že v příloze zasílá požadované dokumenty jedná se o kopie dvou dílčích kupních smluv a dvou s nimi 2
souvisejících objednávek celkem sedmi služebních vozidel ŠKODA FABIA. Ke skutečnostem uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení se zadavatel nevyjádřil. Orgán dohledu přezkoumal na základě 57 a násl. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, dokumentů předložených zadavatelem, a na základě vlastního zjištění dospěl k závěru, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky porušil zákon. Veřejná zakázka Dodávka vozidel A - nižší střední třídy, B - střední třídy byla zadána formou obchodní veřejné soutěže podle části druhé zákona dne 14. 6. 2000 v Obchodním věstníku č. 24/00 pod zn. 098138-24/00. Předmět plnění šetřené veřejné zakázky byl v podmínkách obchodní veřejné soutěže vymezen jako dodávka vozidel A nižší třída, B střední třída. Dále bylo vymezení upřesněno v zadávací dokumentaci v tabulce specifikující dvě modelová vozidla (třída A a třída B) prostřednictvím jejich technických parametrů požadavků na motor, karoserii, vnitřní vybavení a bezpečnost. Popsaným způsobem vymezené modely byly označeny jako standardní a měly sloužit pro získání porovnatelných údajů v nabídkách jednotlivých uchazečů. Zadavatel uvedl, že skutečné vybavení dodávaných vozidel bude vyplývat z konkrétních objednávek. Jako doplňkové požadavky na poptávaná vozidla byly stanoveny podmínky týkající se možnosti dodat poptávaná vozidla do cizích států a možnosti instalovat do vozidel stanovené příslušenství. Celkový rozsah veřejné zakázky však nebyl ani v části popisující předmět plnění, ani jinde v podmínkách obchodní veřejné soutěže a v zadávací dokumentaci vymezen. Jako kritéria hodnocení podle ekonomické vhodnosti nabídek zadavatel v podmínkách obchodní veřejné soutěže stanovil: celkovou úroveň, kvalitu a vybavení nabízeného vozidla (hodnoceno 45 %), výši nabídkové ceny pro standardní (modelovou) úroveň výbavy (hodnoceno 35 %), záruční a servisní podmínky (hodnoceno 20 %). Zadavatel obdržel do konce soutěžní lhůty tři nabídky. Obsah všech nabídek byl vypracován podle zadávací dokumentace a nabídky tak zahrnují vyplněné formuláře cenové nabídky pro zadavatelem stanovená modelová vozidla. Součástí nabídek jsou i návrhy rámcových kupních smluv na dodání blíže neupřesněného množství vozidel za uchazeči stanovených cenových a ostatních podmínek. Jako nejvýhodnější z předložených nabídek byla vybrána v části A veřejné zakázky (dodání vozidel nižší třídy) nabídka uchazeče ŠKODA AUTO a. s. (dále jen ŠKODA ) s cenou 267 856,- Kč bez DPH za automobil vybavený podle specifikace modelového vozidla. Rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky bylo uchazečům oznámeno dopisem ze dne 10. 8. 2000. Část B veřejné zakázky (dodání vozidel střední třídy) byla dne 10. 8. 2000 zadavatelem zrušena rozhodnutí o zrušení veřejné zakázky v rozsahu části B bylo zveřejněno v Obchodním věstníku č. 35/00 dne 30. 8. 2000. S vybraným uchazečem společností ŠKODA byla dne 7. 11. 2000 uzavřena rámcová kupní smlouva ve znění, které uchazeč předložil ve své nabídce. Její podstatou je smluvní ujednání, že zadavatel bude od vybraného uchazeče po vymezené období nakupovat vozidla za podmínek stanovených v této smlouvě. Na základě rámcové kupní smlouvy byla dne 10. 11. 2000 uzavřena dílčí kupní smlouva na dodávku čtyř kusů vozidel zn. ŠKODA 3
FABIA a další dílčí kupní smlouva na dodávku tří kusů vozidel zn. ŠKODA FABIA. Celková kupní cena všech vozidel i s příslušenstvím činila 2 132 211,50 Kč bez DPH. Zákon v 49 odst. 1 stanovil, že u veřejných zakázek na dodávky zboží, u kterých výše budoucího peněžitého závazku ze smlouvy bez daně z přidané hodnoty přesáhne 1 000 000 Kč a nepřesahuje částky stanovené v 3 odst. 2 a 3, může zadavatel uzavřít smlouvu na podkladě písemné výzvy učiněné nejméně pěti zájemcům. Zadavatelům uvedeným v 2 písm. b) bod 1 zákona, mezi které spadá Ministerstvo zahraničních věcí ČR, zákon přitom ukládal v 3 odst. 2 povinnost vyhlásit obchodní veřejnou soutěž, jestliže výše budoucího závazku ze smlouvy bez DPH přesáhne u veřejných zakázek na dodávky zboží 5 mil. Kč. S ohledem na celkový výsledný rozsah šetřené veřejné zakázky uvedený výše je zřejmé, že zadavatel měl při jejím zadávání možnost zvolit mezi dvěma způsoby zadávání veřejných zakázek: obchodní veřejnou soutěží podle části druhé zákona, nebo výzvou více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle 49 zákona. Zákon v 2h odst. 1 stanoví, že součástí zadávací dokumentace musí být i jednoznačné vymezení množství a druhu požadovaných prací, dodávek nebo služeb. Vymezení plnění veřejné zakázky v případě zadání veřejné zakázky formou obchodní veřejné soutěže je obligatorní součástí podmínek soutěže podle 5 odst. 1 písm. a) zákona. Zadavatel množství dodávek (počet nakupovaných vozidel) nestanovil ani v části podmínek obchodní veřejné soutěže upravujících vymezení plnění veřejné zakázky ani nikde jinde v zadávací dokumentaci veřejné zakázky, čímž porušil ustanovení 5 odst. 1 písm. a) zákona v návaznosti na 2h odst. 1 téhož zákona. Tím, že v předmětném případě předem nestanovil celkový zamýšlený objem nákupu, znemožnil svým postupem uchazečům zohlednit množství vozidel v kalkulaci nabídkové ceny, a tím vytvořit možnost množstevní slevy. Skutečnost, že novelizované znění ustanovení zákona, které zadavatel porušil, nabylo účinnosti krátce před vyhlášením obchodní veřejné soutěže, nemůže zadavatele zbavit odpovědnosti za porušení zákona. Novelizace zákona, kterou byla změna provedena (zákon č. 28/2000 Sb.), byla ve Sbírce zákonů zveřejněna již 27. 2. 2000 a odložení její účinnosti na 1. 6. 2000 sloužilo právě zadavatelům k seznámení se s obsahem cit. zákona. Zadavatel měl tedy dostatek času přihlédnout k změně zákona při tvorbě zadávací dokumentace a do časové tísně ohrožující možnost čerpání finančních prostředků ze státního rozpočtu se dostal vlastním přičiněním. Nelze akceptovat argumentaci zadavatele, že chtěl za limitovanou předem stanovenou částku pořídit co největší počet vozidel, neboť takový přístup je uvedeným ustanovením zákona vyloučen, rozsah veřejné zakázky musí být vždy předem zájemcům znám. Orgán dohledu podle 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, může uložit zadavateli za závažné či opětovné porušení zákona pokutu do výše 1 % ceny zakázky. V případě šetřené veřejné zakázky však orgán dohledu neshledal uvedené porušení zákona za závažné, přičemž vycházel z následujících úvah. Vzhledem ke konečnému rozsahu veřejné zakázky mohl zadavatel při jejím zadávání zvolit jednodušší formu zadání výzvu 4
více zájemcům o veřejnou zakázku. Byl však zvolen způsob zadání, který umožňuje širší prosazení soutěžních principů a zvyšuje tlak na obchodní konkurenci v rámci předkládaní nabídek uchazeči. Vzhledem k charakteru zakázky je rovněž obvyklé v běžných obchodních vztazích, že prodejci aut nabízejí při prodeji cenu za jedno vozidlo. S ohledem na skutečnost, že porušení zákona nebylo shledáno závažným, orgán dohledu má za to, že ačkoli byla postupem zadavatele naplněna formální stránka porušení zákona, samotným projednáním případu v rámci správního řízení bylo dosaženo preventivního účelu, tj. aby k obdobným porušením zákona ze strany zadavatele již nedocházelo. V postupu zadavatele orgán dohledu neshledal žádné jiné porušení zákona. Na základě všech zjištěných skutečností orgán dohledu rozhodl, jak je uvedeno ve výroku. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel Obdrží: Ministerstvo zahraničních věcí České republiky, generální inspekce, Loretánské náměstí 5, PSČ 118 00 Praha 1 5