Č. j.: 2R 41/01 Hr V Brně dne 7. prosince 2001

Transkript

1 Č. j.: 2R 41/01 Hr V Brně dne 7. prosince 2001 Ve správním řízení o rozkladu podaném dne statutárním městem Brnem, městskou částí Brno-střed, zast. Josefem Kameníčkem, se sídlem Dominikánská 2, Brno, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S 165/01-151/3452/01- MO ze dne ve věci přezkoumání úkonů zadavatele statutárního města Brna, městské části Brno-střed, se sídlem Dominikánská 2, Brno, při zadávání veřejných zakázek a) odstranění havarijního stavu na objektu Bratislavská 41 zadané výzvou ze dne jednomu zájemci k podání nabídky podle 50 odst. 1 písm a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 256/2000 Sb., b) havarijní stav elektroinstalace spol. prostor Zahradníkova 26 zadané výzvou ze dne jednomu zájemci k podání nabídky podle 50 odst. 1 písm a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., c) ZŠ Husova, budova Rašínova 3 oprava fasády, výměna oken a oprava střešního pláště zadané výzvou ze dne pěti zájemcům k podání nabídky podle 49 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., d) havarijní stav střechy Soukenická 1 zadané výzvou ze dne jednomu zájemci k podání nabídky podle 50 odst. 1 písm a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 256/2000 Sb., e) nám. 28. října 25, 26, Mezírka 12/14 rekonstrukce VS dle PD zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne podle 49a zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb.,

2 f) Lidická 8 oprava střechy a fasády domu zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne podle 49a zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 256/2000 Sb., jsem podle 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona č. 227/2000 Sb., na základě návrhu zvláštní komise, ustavené podle 61 odst. 2 téhož zákona rozhodl takto: Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S 165/01-151/3452/01-MO ze dne a podaný rozklad p o t v r z u j i z a m í t á m. O d ů v o d n ě n í Na základě kontroly provedené vlastními pracovníky dne podle zákona č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, ve znění pozdějších předpisů, si Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen ÚOHS ) vyžádal od zadavatele statutárního města Brna, městské části Brno-střed, zast. starostou Josefem Kameníčkem, se sídlem Dominikánská 2, Brno (dále jen zadavatel ), dokumentaci o zadávání těchto veřejných zakázek: a) odstranění havarijního stavu na objektu Bratislavská 41 zadaná výzvou ze dne jednomu zájemci k podání nabídky podle 50 odst. 1 písm a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 256/2000 Sb. (dále jen zákon I ), b) havarijní stav elektroinstalace spol. prostor Zahradníkova 26 zadaná výzvou ze dne jednomu zájemci k podání nabídky podle 50 odst. 1 písm a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. (dále jen zákon II ), c) ZŠ Husova, budova Rašínova 3 oprava fasády, výměna oken a oprava střešního pláště zadaná výzvou ze dne pěti zájemcům k podání nabídky podle 49 zákona II, d) havarijní stav střechy Soukenická 1 zadaná výzvou ze dne jednomu zájemci k podání nabídky podle 50 odst. 1 písm a) zákona I, e) nám. 28. října 25, 26, Mezírka 12/14 rekonstrukce VS dle PD zadaná zjednodušeným zadáním výzvou ze dne podle 49a zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb. (dále jen zákon III ) a 2

3 f) Lidická 8 oprava střechy a fasády domu zadaná zjednodušeným zadáním výzvou ze dne podle 49a zákona I. Po přezkoumání obdržené dokumentace získal ÚOHS pochybnosti o správnosti úkonů a postupů zadavatele při zadávání předmětných veřejných zakázek, a proto v této věci zahájil z vlastního podnětu správní řízení, v němž jako jediného účastníka označil zadavatele, což mu oznámil dopisem ze dne , ve kterém ho také seznámil s předběžnými výsledky řízení a poskytl mu možnost se k těmto výsledkům vyjádřit. Zadavatel jakožto jediný účastník řízení obdržel dopis dne a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. Předběžné výsledky šetření, které byly zadavateli sděleny v oznámení o zahájení správního řízení (dále jen oznámení ) uvádím níže. Zadavatel se k zahájení řízení, stejně jako k předběžným výsledkům šetření u některých případů vyjádřil dopisem ze dne , k podrobnostem odkazuji níže. Dne vydal ÚOHS rozhodnutí č. j. S 165/01-151/3452/01-MO, kterým za zjištěná porušení zákona uložil zadavateli pokutu ve výši ,- Kč. Z odůvodnění rozhodnutí uvádím níže: ad a) odstranění havarijního stavu na objektu Bratislavská 41 V oznámení ÚOHS konstatuje, že na základě výzvy podle 50 odst. 1 písm. a) zákona I byla se společností STAVOS Brno, a. s., se sídlem U Svitavy 2, Brno (dále jen STAVOS ), uzavřena dne smlouva o dílo na provedení předmětu veřejné zakázky v celkové ceně ,- Kč vč. DPH, ve které byl dodatkem č. 1 ze dne změněn původní předmět plnění a byla zvýšena cena na ,- Kč vč. DPH. ÚOHS konstatuje, že vybraný uchazeč neprokázal kvalifikační předpoklady v souladu s 50 odst. 2 zákona I v návaznosti na 2c odst. 1 a 3 tohoto zákona, neboť dokumentace obsahuje pouze neověřené kopie výpisu z obchodního rejstříku a živnostenského listu. Dále ÚOHS vyzval zadavatele, aby průkazným způsobem doložil důvody, pro které použil při zadávání veřejné zakázky ustanovení 50 odst. 1 písm. a) zákona I. Ve svém vyjádření ze dne (dále jen vyjádření ) se zadavatel k uvedeným skutečnostem žádným způsobem nevyjádřil. Ve svém rozhodnutí ze dne (dále jen rozhodnutí ) ÚOHS konstatoval závažné porušení ustanovení 50 odst. 1 písm. a) zákona I, když zadavatel průkazným způsobem nedoložil důvody zadání veřejné zakázky podle tohoto ustanovení zákona. Odborný posudek autorizovaného inženýra pro pozemní stavby Ing. Jiřího Adámka nepovažoval ÚOHS v tomto směru za dostačující, neboť z něj nevyplývá, že by v důsledku stavu nemovitosti byly bezprostředně ohroženy životy či zdraví lidí, nebo že by hrozilo nebezpečí škody velkého rozsahu. ÚOHS dále konstatoval porušení ustanovení 50 odst. 2 zákona I, neboť zadavatel uzavřel smlouvu s uchazečem, který nepředložil oprávnění k podnikání. Kopie živnostenského oprávnění, která je součástí předložené dokumentace, byla totiž ověřena až , ale zadavatel uzavřel s uchazečem smlouvu již ad b) havarijní stav elektroinstalace spol. prostor Zahradníkova 26 V oznámení ÚOHS konstatuje, že na základě výzvy podle 50 odst. 1 písm. a) zákona II uzavřel zadavatel dne smlouvu se společností MIROSTAV, spol. s r. o., 3

4 se sídlem Velkopavlovická 25, Brno v celkové ceně ,- Kč vč. DPH. Vybraný uchazeč však neprokázal kvalifikační předpoklady v souladu s 50 odst. 2 zákona II v návaznosti na 2c odst. 1 a 3 zákona II, neboť předložená dokumentace obsahuje pouze neověřené kopie oprávnění k podnikání uchazeče. V příloze vyjádření předložil zadavatel ÚOHS originál výpisu z obchodního rejstříku uchazeče, se kterým byla uzavřena smlouva. V rozhodnutí ÚOHS konstatoval porušení ustanovení 50 odst. 2 zákona II, když zadavatel uzavřel smlouvu na splnění předmětu veřejné zakázky s uchazečem, který mu nepředložil oprávnění k podnikání, konkrétně živnostenské oprávnění. ad c) ZŠ Husova, budova Rašínova 3 oprava fasády, výměna oken a oprava střešního pláště V oznámení ÚOHS konstatuje, že na základě výzvy podle 49 zákona II zaslané pěti zájemcům o veřejnou zakázku uzavřel zadavatel dne smlouvu se společností KKS stavitelství, a. s., se sídlem Svatopluka Čecha 44, Brno v celkové ceně ,40 Kč, přičemž tato cena byla dvěma dodatky navýšena o ,30 Kč vč. DPH a o ,30 Kč vč. DPH. Z dokumentace není patrné, jak zadavatel postupoval při hodnocení nabídek. Ve vyjádření zadavatel k této veřejné zakázce neuvádí žádné nové skutečnosti. V rozhodnutí ÚOHS konstatoval závažné porušení ustanovení 49 odst. 4 zákona II v návaznosti na 6 odst. 3 tohoto zákona, neboť zadavatel při hodnocení nabídek nerozlišil stupeň významu jednotlivých kritérií. Předložená dokumentace neobsahuje žádné materiály, které by svědčily o tom, že hodnocení nabídek bylo provedeno podle kritérií stanovených ve výzvě v souladu s 6 zákona II, provedený výběr nejvhodnější nabídky tedy není transparentní a přezkoumatelný. ad d) havarijní stav střechy Soukenická 1 V oznámení ÚOHS konstatuje, že na základě výzvy podle 50 odst. 1 písm. a) zákona I uzavřel zadavatel dne smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky se společností FALTON, spol. s r. o., se sídlem Langrova 43, Brno v celkové ceně ,40 Kč vč. DPH, přičemž k této smlouvě byl přijat dodatek č. 1, kterým došlo k rozšíření původního předmětu plnění a k celkovému navýšení ceny o ,- Kč. Předložená dokumentace však neobsahuje žádný doklad, že by zadavatel před zadáním veřejné zakázky na rozšířený předmět plnění užil některý z postupů podle zákona I. ÚOHS vyzval zadavatele, aby doložil důvody, pro které bylo možno původní veřejnou zakázku i rozšířený předmět plnění zadat mimořádnou formou zadávání. V příloze vyjádření předložil zadavatel ÚOHS posudek od autorizovaného inženýra Ing. Vítězslava Dominika na stav střechy a od stejného autora i posudek na stav fasády předmětné nemovitosti, písemnou výzvu ÚMČ Brno-střed podle 50 odst. 1 písm. a) zákona I, protokol z PČR o poškození vozidla padající omítkou a zápis z porady vedení radnice MČ Brno-střed, kde byla odsouhlasena předložená smlouva-dodatek č. 1, přičemž zadavatel konstatuje, že vedení radnice je totožné s výběrovou komisí na havárie. 4

5 V rozhodnutí ÚOHS konstatoval závažné porušení ustanovení 50 odst. 1 písm. a) zákona I, neboť zadavatel zadal veřejnou zakázku výzvou podle citovaného ustanovení, aniž by průkazným způsobem doložil důvody mimořádného způsobu zadání veřejné zakázky. Posudek autorizovaného inženýra Ing. Vítězslava Dominika nepovažoval ÚOHS v tomto směru za dostatečně průkazný, neboť z něj nevyplývá, že by v důsledku stavu nemovitosti byly bezprostředně ohroženy životy či zdraví lidí, nebo že by hrozilo nebezpečí škody velkého rozsahu. ad e) nám. 28. Října 25, 26, Mezírka 12/14 rekonstrukce VS dle PD V oznámení ÚOHS konstatuje, že na základě výzvy podle 49a zákona III uzavřel zadavatel dne se společností Alfa COM, s. r. o., se sídlem Staňkova 18a, Brno tři smlouvy na rekonstrukce výměníkových stanic v celkových cenách ,- Kč vč. DPH, ,- Kč vč. DPH a ,- Kč vč. DPH, dohromady v ceně ,- Kč vč. DPH. Tímto zadáním byl překročen finanční limit Kč,-, stanovený pro zadávání veřejné zakázky podle 49a zákona III. Ve vyjádření zadavatel uvádí, že došlo k překlepu při uvedení paragrafu. Jelikož výzva byla odeslána 6-ti firmám, splňuje tím požadavky podle 49 zákona III, kterému odpovídá nasmlouvaný finanční objem. ÚOHS v rozhodnutí neakceptoval vysvětlení zadavatele, že se jednalo o písařskou chybu, neboť výzva podle 49 zákona III by musela obsahovat minimálně údaje uvedené pod písmeny a) až d) tohoto zákona, dále lhůtu, po kterou jsou vymezení uchazeči svými nabídkami vázáni a dále by zadavatel musel pořídit o posouzení a hodnocení nabídek písemný záznam. Žádný z těchto úkonů zadavatel neučinil. ÚOHS konstatoval závažné porušení ustanovení 3 odst. 4 zákona II v návaznosti na 49a odst. 1 téhož zákona, když zadavatel překročil finanční limit, který zákon III stanoví pro tento způsob zadání veřejné zakázky. ad f) Lidická 8 oprava střechy a fasády domu V oznámení ÚOHS konstatuje, že opět na základě zjednodušeného zadání výzvou podle 49a zákona I uzavřel zadavatel dne smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky se společností SMRČEK-STAVITEL, s. r. o., se sídlem Gajdošova 56a, Brno v celkové ceně ,- Kč vč. DPH. Předložená dokumentace dále obsahuje dodatek č. 1 (navýšení ceny na ,20 Kč vč. DPH), dodatek č. 2 (navýšení ceny na ,30 Kč vč. DPH), dodatek č. 3 (uvedena cena ,60 Kč vč. DPH) a dodatek č. 4 (prodloužení termínu plnění a změna ceny za pronájem lešení). Tímto zadáním byl překročen finanční limit Kč,- pro zadávání veřejné zakázky podle 49a zákona III. Obsah vyjádření a také výrok rozhodnutí jsou v tomto bodě stejné jako ad e). Za uvedená porušení zákona o zadávání veřejných zakázek uložil ÚOHS zadavateli pokutu ve výši ,- Kč i s přihlédnutím k tomu, že mu již jednou pokutu ,- Kč za závažná porušení zákona udělil rozhodnutím č. j. S 9/ /487/2000-Jak ze dne , které nabylo právní moci dne , a proto současná porušení zákona o zadávání veřejných zakázek posoudil jako porušení opakovaná. Proti tomuto rozhodnutí podal zadavatel dne rozklad, ve kterém na úvod vyslovuje přesvědčení, že veřejné zakázky se mají posuzovat podle znění zákona, účinného 5

6 v době vyhlášení veřejné zakázky a z tohoto pohledu se pak některá rozhodnutím zmiňovaná porušení zákona jeví jako správná. Dále zadavatel připomíná, že je rozpočtovou organizací a každý nepředvídaný výdaj, tedy i pokuta, se může negativně promítnout v omezování činnosti MČ Brno-střed v jiných oblastech. Zadavatel také informuje ÚOHS, že v souvislosti se závadami zjištěnými kontrolou ÚOHS přikročil k finančním a jiným postihům zainteresovaných pracovníků a také přijal taková organizační opatření, aby při následných kontrolách již nebylo shledáno porušení zákona. K jednotlivým případům pak zadavatel uvádí: ad a) Zadavatel považuje posudek Ing. Jiřího Adámka za dostatečný důkaz o stavu objektu, neboť je v něm přesně a úplně popsán jeho havarijní stav. Na základě tohoto posudku rozhodl zadavatel o částečném vystěhování nájemníků a o bezodkladném odstraňování uvedených havarijních závad. Jako další doklad zadavatel předkládá výzvu orgánu státního dohledu ze dne k odstranění havarijního stavu objektu. Současně zadavatel předkládá notářsky ověřenou kopii oprávnění k podnikání uchazeče, se kterým byla uzavřena smlouva. ad b) Zadavatel dodatečně předkládá notářsky ověřenou kopii živnostenského listu uchazeče, se kterým byla uzavřena smlouva. ad c) Zadavatel konstatuje, že posuzování a hodnocení nabídek proběhlo v souladu s 6 zákona II tím, že byly stanoveny shodné požadavky a byla uvedena kritéria hodnocení. Zadavatel rovněž podle svého názoru postupoval ve shodě s 11, 36, 23 a 24 zákona II, a tedy závažné porušení 49 odst. 4 zákona II považuje za neprokázané a neodpovídající objektivní pravdě. Zákon II v ustanovení 49 odst. 4 neukládá zadavateli povinnost sepisovat o hodnocení nabídek záznam a proto nebyl průběh hodnocení popisován. Skutečnost, že ÚOHS jeho postupu vytýká netransparentnost, tedy zadavatel považuje nejen za nepřiměřenou, nýbrž za neodpovídající zákonu, neboť v souladu s ústavními zásadami nelze požadovat povinnost, kterou zákon neukládá. Zadavatel dále podotýká, že v rozhodnutí postrádá poučení o opravném prostředku. ad d) Zadavatel dodatečně dokládá výzvu stavebního úřadu k odstranění havarijního stavu střechy, kterou měl sice k dispozici, ale nepředpokládal, že by posudek Ing. Vítězslava Dominika nebyl dostačující. ad e) a f) Zadavatel konstatuje, že v těchto případech bohužel došlo k neúmyslným pochybením. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru: 6

7 ÚOHS tím, že svým rozhodnutím č. j. S 165/01-151/3452/01-MO ze dne uložil zadavateli za zjištěná závažná porušení zákona pokutu ve výši ,- Kč rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí se plně ztotožňuji. K argumentaci uchazeče v rozkladu uvádím následující. Použití způsobu zadání veřejné zakázky podle ustanovení 50 odst. 1 písm. a) zákona předpokládá zákonodárce pouze v mimořádných případech, kdy tento postup vyžaduje naléhavá potřeba. Její existence musí nastat objektivně, nestačí, když je zadavatel pouze subjektivně pociťuje, neboť jedině tak lze předejít zneužívání tohoto zjednodušeného způsobu zadávání veřejné zakázky. Tedy pokud má být toto ustanovení zákona použito např. pro odstranění havarijního stavu, pak havárie musí nastat v souvislosti s nějakou mimořádnou, nečekanou a především nepředvídatelnou událostí (jako příklad lze uvést živelnou pohromu), jejíž následky je nutno začít odstraňovat okamžitě, tj. v rozmezí několika dnů či týdnů. Mimořádná situace takového rozsahu však v šetřeném případě ad a) a ad d) objektivně nenastala. Nemovitosti, jejíchž rekonstrukce byly předmětem šetřených veřejných zakázek, se sice nacházely v havarijním stavu, tento stav však nebyl důsledkem mimořádných a neočekávatelných událostí, nýbrž budovy do něj dospěly přirozeným procesem stárnutí staveb, svou postupnou devastací a chátráním, což jednoznačně z odborných posudků Ing. Jiřího Adámka a Ing. Vítězslava Dominika vyplývá. Je potřeba konstatovat, že zadavatel byl svědkem těchto postupných procesů stárnutí minimálně v průběhu několika posledních let a měl tedy dostatek času havarijnímu stavu těchto objektů předejít a zadat jejich rekonstrukci takovým postupem podle zákona, který by byl adekvátní naléhavosti potřeby těchto prací. Proto argumentaci zadavatele považuji v tomto bodě za bezpředmětnou. Zadavatel spolu s rozkladem dodatečně ÚOHS předložil i notářsky ověřené kopie oprávnění k podnikání uchazečů, se kterými byla uzavřena smlouva v případech zadávání veřejných zakázek ad a) a ad b). ÚOHS však získal pochybnosti o datu, ke kterému byla ověření těchto kopií provedena. Proto podnikl v této souvislosti dne místní ohledání podle ustanovení 38 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona č. 227/2000 Sb., knihy evidence vidimací a legalizací ÚMČ Brno-střed, na základě kterého nepokládám zadavatelem předložené dokumenty za dostatečně průkazné, a proto se ztotožňuji s výrokem ÚOHS, že zadavatel v šetřených případech ad a) a ad b) porušil ustanovení 50 odst. 2 zákona I resp. zákona II. K poslední námitce zadavatele, že ustanovení 49 odst. 4 zákona II mu neukládalo povinnost zhotovit o posuzování a hodnocení nabídek u veřejné zakázky ad c) písemný záznam, a tedy že se nemohl dopustit porušení 6 odst. 3 zákona II uvádím, že ÚOHS posuzuje úkony zadavatele vždy podle ustanovení zákona platných v době provedení těchto úkonů, přičemž tehdy platné znění zákona II předepisovalo v ustanovení 68 odst. 1 zákona II pro veškeré úkony zadavatele písemnou formu. Proto i o posuzování a hodnocení nabídek jakožto o jednom z úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek byl zadavatel povinen provést písemný záznam. Zadavateli se v průběhu správního řízení nepodařilo prokázat, že posuzování a hodnocení nabídek skutečně proběhlo v souladu se zněním zákona II, jeho argumentaci proto považuji za bezdůvodnou. Pro úplnost pouze dodávám, že poučení o opravném prostředku obsahuje napadené rozhodnutí na str. 9 nahoře. 7

8 Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit, nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku rozhodnutí. P o u č e n í Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb. o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat. Ing. Josef Bednář předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Obdrží: 1. Statutární město Brno, městská část Brno-střed, se sídlem dominikánská 2, Brno, zast. Josefem Kameníčkem 2. spis 8