Zaknihované cenné papíry v současném českém právu

APLIKOVANÉ PRÁVO 1/2006 JAN DĚDIČ Zaknihované cenné papíry v současném českém právu Slovo úvodem Dnem 1. května 2004 nabyl účinnosti zákon č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, jehož cílem byla celková rekodifikace právních norem upravujících kapitálový trh a přizpůsobení českého právního řádu požadavkům komunitárního práva v této oblasti. Současně nabyl účinnosti nový zákon o dluhopisech č. 190/2004 Sb. (dále jen zákon o dluhopisech nebo DluhZ ), zákon č. 189/2004 Sb., o kolektivním investování (dále jen zákon o kolektivním investování nebo ZKI ) a zákon č. 257/2004 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o podnikání na kapitálovém trhu, zákona o kolektivním investování a zákona o dluhopisech, který zrušil podstatnou část zákona č. 591/1992 Sb., o cenných papírech, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o cenných papírech nebo ZCP ). Rekodifikace však nebyla příliš zdařilá a navíc přišla v době, kdy pomalu uplývala lhůta pro implementaci nových směrnic komunitárního práva v oblasti kapitálového trhu. Již v době přijetí zákona o podnikání na kapitálovém trhu bylo zřejmé, že bude muset být brzy novelizován. Stalo se tak zákony č. 635/2004 Sb., č. 179/2005 a č. 377/2005 Sb. Zákon č. 256/2004 Sb. ve znění zákona č. 635/2004 Sb., č. 179/2005 a č. 377/2005 Sb. budu dále označovat jako zákon o podnikání na kapitálovém trhu nebo ZPKT. V současné době je v Senátu projednávána významná novela tohoto zákona (dále jen novela ZPKT ), která se dotýká i problematiky, jež je předmětem tohoto článku. Ani tyto novely však řadu výkladových problémů neodstraňují. Z celé rozsáhlé problematiky práva kapitálového trhu se v tomto příspěvku soustředím pouze na jednu jeho oblast, a to na problematiku zaknihovaných cenných papírů. APLIKOVANÉ PRÁVO 1/2006 27

1. Vybrané problémy některých základních institutů 1.1. Zaknihovaný cenný papír Zákonem č. 257/2004 Sb. byly s účinností k 1. 5. 2004 v 1 dosavadního ZCP zrušeny odstavce 3 až 5, v nichž byl mimo jiné definován pojem zaknihovaného cenného papíru. Zde se uvádělo, že listina, která je cenným papírem, může být nahrazena zápisem do zákonem stanovené evidence (zaknihovaný cenný papír) v případech stanovených zákonem. Z toho plynulo, že zákon považuje ty cenné papíry za zaknihované, ve kterých je listina (v níž je jinak inkorporováno určité subjektivní právo) nahrazena zápisem do zákonem stanovené evidence a subjektivní právo je spojeno právě s tímto zápisem. Za zákonnou evidenci byla prohlášena jen evidence vedená Střediskem cenných papírů (dále jen Středisko ) nebo Českou národní bankou (dále i jen ČNB ) v případech stanovených zvláštním zákonem. Podle 5 odst. 5 dosavadního ZCP zaknihovanými cennými papíry mohly být akcie, poukázky na akcie, podílové listy, dluhopisy, investiční kupóny, kupóny a opční listy. Definice zaknihovaného cenného papíru nebyla při rekodifikaci převzata do žádného jiného zákona. Pojem zaknihovaný cenný papír se vyskytuje pouze jako legislativní zkratka v 91 ZPKT, kde se stanoví, že zastupitelné listinné cenné papíry mohou být nahrazeny zápisem do centrální evidence cenných papírů, v případě podílových listů otevřeného podílového fondu do samostatné evidence, nebo do evidence České národní banky podle zvláštního právního předpisu upravujícího činnost České národní banky (dále jen zaknihovaný cenný papír ). Podle 92 ZPKT odst. 3 vede centrální evidenci centrální depozitář a osoby oprávněné vést navazující evidenci. 1) Problém je v tom, že legislativní zkratka zavedená v určitém zákoně je právně relevantní jen pro daný zákon. Vzhledem k tomu, že obecná definice zaknihovaného cenného papíru z českého právního řádu zmizela, zřejmě nezbývá než tuto legislativní zkratku de facto považovat za vymezení pojmu zaknihovaný cenný papír, jakkoliv je to z legislativně technického hlediska nesprávné. Lze tedy zobecnit, že ze zákona o podnikání na kapitálovém trhu plyne, že zaknihovaným cenným papírem je záznam v zákonem stanovené evidenci, s nímž je spojena existence subjektivního práva. V tomto ohledu se tedy pojetí zaknihovaného cenného papíru nezměnilo. Obdobnou definici obsahuje i 10 odst. 2 ve vazbě na 2 odst. 1 slovenského zákona o cenných papírech. 2) Zde se uvádí, že cenným papírem je penězi ocenitelný zápis v zákonem stanovené podobě a formě, se kterým jsou spojena práva podle zvláštních zákonů, zejména oprávnění požadovat určité majetkové plnění nebo vykonávat určitá práva vůči zákonem stanoveným osobám a tím, že cenný 1) K problematice centrální evidence cenných papírů viz blíže bod II.2. 2) Zákon č. 566/2001 Zb., o cenných papieroch a o zmene a doplnení niektorých zákonov (zákon o cenných papieroch). 28 APLIKOVANÉ PRÁVO 1/2006

papír může mít buď podobu listiny nebo zápisu v evidenci stanovené tímto zákonem. Obdobně je koncipován zaknihovaný cenný papír i v návrhu občanského zákoníku v 432. Z něho plyne, že listinný cenný papír lze v případech stanovených zvláštním zákonem nahradit zápisem do evidence vedené podle tohoto zákona s tím, že tento zápis je zaknihovaným cenným papírem. Podle 202 odst. 1 písm. a) ZPKT se do doby, než centrální depozitář převezme evidenci zaknihovaných a imobilizovaných cenných papírů, nepoužijí ustanovení zákona o podnikání na kapitálovém trhu upravující činnost centrálního depozitáře. Je proto nejisté, zda lze v současné době použít legislativní zkratku obsaženou v ustanovení 91 ZPKT, neboť ta pojednává o centrální evidenci. Základním problémem tohoto přechodného ustanovení je, že se ustanovení o centrálním depozitáři mají použít pouze v zákoně o podnikání na kapitálovém trhu, nikoliv i v jiných zákonech (zejména v novelizovaném zákoně o cenných papírech nebo novelizovaném obchodním zákoníku). V této souvislosti vzniká otázka, zda lze přistoupit k rozšiřujícímu výkladu zákona a vztáhnout právní režim tohoto přechodného ustanovení na všechny zákony, které odkazují na centrální depozitář nebo na centrální evidenci cenných papírů. Pokud by nebyl takový rozšiřující výklad možný, nešlo by do doby převzetí evidence Střediska centrálním depozitářem aplikovat řadu právních institutů upravených v zákoně o cenných papírech (např. smluvní zástavní právo) či v obchodním zákoníku (např. výpočet průměrné ceny pro účely nabídky převzetí). Podle 202 odst. 1 písm. b) ZPKT do doby, než centrální depozitář převezme evidenci zaknihovaných a imobilizovaných cenných papírů, vede Středisko evidenci těchto cenných papírů, evidenci rozhodnutí Komise pro cenné papíry 3) a plní informační povinnosti podle dosavadního znění zákona o cenných papírech. Z vazby obou ustanovení by bylo možno, při rozšiřujícím výkladu zákona, dospět k přijatelnému řešení, budou-li jej respektovat jak orgány veřejné moci, tak soudy. Za pomoci extenzivního výkladu by bylo možno interpretovat daná přechodná ustanovení takto: nová právní úprava zaknihování investičních nástrojů se použije od 1. 5. 2005 pouze na samostatnou evidenci podle 91 až 93 ZPKT, dosavadní právní úprava zaknihování a imobilizace se použije i nadále na cenné papíry, jež se evidují ve Středisku, a to až do doby, než evidenci Střediska převezme centrální depozitář bez ohledu na to, v jakém právním předpisu je tato úprava obsažena. V každém případě však přináší nedbalá (lépe řečeno chybná) úprava značnou právní nejistotu pro účastníky kapitálového trhu v případě tak závažného přechodného ustanovení. I když tento problém překleneme výše uvedeným výkladem, je zde ještě jedna důležitá otázka. Podle zrušeného ustanovení 70a ZCP mohla vést část evidence Střediska i jiná právnická osoba na základě povolení Komise a na základě smlouvy se Střediskem. Přechodné ustanovení 202 ZPKT však na tyto případy nepamatuje, neboť dovoluje pouze Středisku, aby nadále vedlo evidenci zaknihovaných cenných papírů. Na takové situace, kdy nelze po změně zákona plnit závazky z uzavřené smlouvy, pamatuje ustanovení 352 ObchZ. Podle něho se závazek 3) Dále jen Komise nebo KCP. APLIKOVANÉ PRÁVO 1/2006 29

stává nesplnitelným také v případě, kdy právní předpisy, které byly vydány po uzavření smlouvy a jejichž účinnost není časově ohraničená, dlužníkovi zakazují chování, k němuž je zavázán. Z tohoto ustanovení obchodního zákoníku by bylo možno dovodit, že dnem 1. 5. 2004 zanikly závazky ze smluv uzavřených podle dosavadního 70a odst. 2 ZCP pro právní nemožnost plnění. Kromě toho se samozřejmě nabízí ještě další rozšiřující výklad 202 ZPKT, podle něhož by k vedení evidence podle dosavadních předpisů bylo oprávněno nejen Středisko, ale i právnické osoby, které vedou část evidence Střediska. Z ustanovení 200 odst. 10 ZPKT lze dovozovat, že takový výklad je možný. Zde se uvádí, že dnem následujícím po dni, kdy centrální depozitář převezme evidenci zaknihovaných cenných papírů vedenou Střediskem podle dosavadního zákona, zaniká povolení k vedení části evidence Střediska, jakož i k výkonu ostatních jeho činností podle dosavadního zákona. Z toho lze dovozovat, že přechodné ustanovení obsažené v 202 odst. 1 písm. b) ZPKT se vztahuje i na osoby, které mají povolení k vedení části evidence Střediska podle dosavadního znění zákona o cenných papírech. Vraťme se však k problému, jaké cenné papíry lze v současné době v České republice zaknihovávat. Za pomoci výše uvedeného výkladového pravidla je možné uzavřít, že na cenné papíry, a) které eviduje Středisko, se použijí i nadále zrušená ustanovení 1 odst. 3 až 5 ZCP, b) jež lze zaknihovávat v samostatné evidenci investičních nástrojů 4) se použijí ustanovení 91 a 92 odst. 1 písm. a) ZPKT, c) zaknihovávané v evidenci České národní banky se použijí ustanovení 91 a 92 odst. 1 písm. b) ZPKT. Situace však nebude jednoduchá ani poté, kdy bude možno aplikovat ustanovení 91 ZPKT v plném rozsahu. V tomto ustanovení se totiž uvádí že zastupitelné listinné cenné papíry mohou být nahrazeny zápisem. V novelizovaném 2 ZCP je však zastupitelný cenný papír definován již jako vydaný cenný papír. Při doslovném výkladu zákona by tedy nejdříve musely být vydány zastupitelné cenné papíry v listinné podobě a teprve poté by bylo možno je zaknihovat. Není to postup tak paradoxní, jak by se mohlo na první pohled zdát, neboť právě tímto postupem zaknihování cenných papírů vzniklo. Pak by však nešlo de facto o zaknihování, ale pouze o imobilizaci cenných papírů. Doufám však, že nešlo o úmysl tvůrců nové právní úpravy, neboť to by byl krok nejméně o 50 let zpět ve vývoji cenných papírů, snad šlo jen o nepřesnou formulaci autorů zákona. Ani v případě dodržení dosavadní praxe (tedy že zaknihování nemusí předcházet vydání zastupitelných listinných cenných papírů) není výkladovým problémům konec. Jako zastupitelný lze vydat téměř jakýkoliv cenný papír, včetně směnek a šeků či cenných papírů na zboží. Bude tedy možné zaknihovávat i tyto cenné papíry? Z nadpisu části sedmé Evidence investičních nástrojů je možno dovozovat, že nejde o jakékoliv cenné papíry, které lze vydat jako zastupitelné, ale jen o zastupitelné cenné papíry, které mají charakter investičních nástrojů. Z 3 odst. 1 písm. a) a b) ZPKT plyne, že charakter investičních nástrojů mají investiční cenné papíry a cenné papíry vydané fondem kolektivního investování. Podle 3 4) Jde pouze o podílové listy otevřeného podílového fondu. 30 APLIKOVANÉ PRÁVO 1/2006

odst. 2 ZPKT jsou investičními cennými papíry akcie a jim obdobné cenné papíry, dluhopisy a jiné dluhové cenné papíry a cenné papíry umožňující nabývat uvedené cenné papíry. Z toho snad lze dovodit, že směnky a šeky či zbožové cenné papíry nelze zaknihovávat ani dobudoucna. Avšak na rozdíl od minulé právní úpravy bude opět možné zaknihovávat zatímní listy. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu, stejně jako dosavadní zákon o cenných papírech, vůbec neupravuje vztah k zahraničním evidencím cenných papírů. Při doslovném výkladu zákona není podle českého práva zaknihovaným cenným papírem záznam vedený v zahraničních evidencích. To je však výklad zcela absurdní. Problém by mohla řešit kolizní norma, ale ta v současné době také neexistuje. Myslím si, že možnost zaknihování toho kterého cenného papíru je třeba posuzovat podle práva toho státu, jímž se řídí vydání daného cenného papíru. Výše uvedené problémy neodstraňuje ani novela ZPKT. 1.2. Pojem zastupitelného cenného papíru Zákonem č. 257/2004 Sb. bylo změněno i dosavadní pojetí zastupitelného cenného papíru. Až do 1. 5. 2004 nebyla znakem zastupitelnosti podoba cenného papíru. To znamená, že byly zastupitelné, a tedy vzájemně nahraditelné, cenné papíry stejného druhu představující stejná práva, vydané stejným emitentem ve stejné formě bez ohledu na to, zda existují jako listina nebo jako záznam v evidenci. Podle nové právní úpravy však listinný cenný papír není zastupitelný se zaknihovaným cenným papírem, i když oba představují stejná práva. To je poněkud překvapující, když podle 114 odst. 1 ZPKT není přeměna podoby cenného papíru novou emisí. Nové pojetí zastupitelného cenného papíru může vyvolat problémy u dlouhodobých půjček nebo termínových kontraktů. Tak např. půjčí-li si dlužník zaknihované cenné papíry a emitent změní podobu cenného papíru, zanikne závazek dlužníka vrátit cenný papír pro nemožnost plnění, neboť listinný cenný papír, který bude dlužníkovi vyměněn za zaknihovaný, nebude už s listinným cenným papírem zastupitelný. Je otázkou, zda bude mít věřitel alespoň právo na náhradu škody, když vlastně dlužník zánik závazku pro nemožnost plnění nezpůsobil, neboť on o změně podoby nerozhodl. Z ustanovení 353 ObchZ lze dovozovat, že ano, neboť změnu podoby nelze považovat za případ vyšší moci. Na tyto nové problémy by měli účastníci smlouvy pamatovat ve svých ujednáních. Stejné problémy mohou nastat i v případech finančního zajištění podle 323a a násl. ObchZ. Zde je v ustanovení 323a odst. 2 písm. f) definován rovnocenný finanční kolaterál. I pro něj je jeho podoba důležitá tak, že jiná podoba téhož finančního nástroje jej diskvalifikuje jako rovnocenný finanční kolaterál. To považuji za zcela nedůvodné. 1.3. Okamžik vydání zaknihovaného cenného papíru Až do 1. 5. 2004 bylo nepochybné, že k vydání zaknihovaného cenného papíru došlo v okamžiku, kdy byl připsán na účet majitele, který jednal v dobré víře, že jsou splněny všechny podmínky jeho řádného vydání. Příslušná právní úprava byla zrušena a nová úprava zaknihování cenných papírů v centrální evi- APLIKOVANÉ PRÁVO 1/2006 31

denci podle zákona o podnikání na kapitálovém trhu ještě neplatí. Ani ta však uvedený problém výslovně neřeší. V současné době vede Středisko jen jeden druh účtů a je nepochybné, že k vydání cenného papíru dochází připsáním na majetkový účet vlastníka cenného papíru. V centrálním depozitáři budou vedeny účty jak pro vlastníky cenných papírů (tzv. účty vlastníků), tak účty pro osoby, které nejsou vlastníky cenných papírů evidovaných na příslušném účtu, ale mají tam tyto cenné papíry v úschově (tzv. účty zákaznické). Cenné papíry vedené na zákaznických účtech budou současně evidovány na účtech vlastníků, které nepovede centrální depozitář, ale osoba, pro níž centrální depozitář povede účet zákazníka. 5) Dojde-li k registraci cenného papíru na účtu zákazníka v centrálním depozitáři, není jasné, zda zaknihovaný cenný papír je vydán již tímto okamžikem, nebo k tomu dojde až momentem, kdy bude zapsán i na účet vlastníka, který povede majitel zákaznického účtu pro svého klienta. Myslím si, že zaknihovaný cenný papír bude vydán již okamžikem, kdy bude v centrálním depozitáři připsán na účet vlastníka nebo na účet zákazníka. Zápis na účtu vlastníka, je-li cenný papír evidován na zákaznickém účtu, nemá v tomto ohledu konstitutivní účinek. Výše uvedený závěr potvrzuje i 112 odst. 6 ZPKT, který v souvislosti s přeměnou podoby listinného cenného papíru stanoví, že zaknihovaný cenný papír je vydán zápisem na technický účet neznámých vlastníků, který vede centrální depozitář pro emitenta. 1.4. Zástavní právo k zaknihovaným cenným papírům Podle novelizovaného ustanovení 42 odst. 1 ZCP vzniká smluvní zástavní právo zápisem zástavního práva na účet vlastníka v evidenci investičních nástrojů. V současné době však neexistuje centrální, ale pouze samostatná evidence zaknihovaných cenných papírů, neboť centrální depozitář dosud nepřevzal evidenci Střediska. Vzhledem k tomu, že zákon o cenných papírech žádné přechodné ustanovení ve vztahu k centrálnímu depozitáři neobsahuje, může být sporné, zda lze na nově vznikající zástavní práva k cenným papírům evidovaným dosud ve Středisku aplikovat zrušená ustanovení zákona o cenných papírech. I přes nedostatek přechodných ustanovení ve vztahu k novele zákona o cenných papírech nezbude než přistoupit k rozšiřujícímu výkladu ustanovení 202 ZPKT, jak bylo uvedeno výše. Bude nutné připustit, že smluvní zástavní právo k cenným papírům dosud evidovaným ve Středisku může vzniknout podle již zrušeného znění ustanovení 42 odst. 1 ZCP. Až převezme evidenci Střediska centrální depozitář, není zcela jisté, zda se zástavní právo bude evidovat jen na účtu vlastníků, nebo i na účtu zákazníků. V zákoně o cenných papírech ani v zákoně o podnikání na kapitálovém trhu se výslovně neuvádí, že zástavní právo se registruje i u cenných papírů evidovaných na účtech zákazníků. V ustanovení 110 ZPKT se však stanoví, že majitel účtu zákazníků nesmí bez souhlasu zástavního věřitele převést zastavený cenný papír evidovaný na tomto účtu na nového vlastníka. Ani z tohoto ustanovení jasně neplyne, zda zástavní právo bude evidováno jen na účtu vlastníka anebo zrcadlově i na 5) Viz k tomu blíže bod II.3. 32 APLIKOVANÉ PRÁVO 1/2006

účtu zákazníka. Odpověď nedává ani novela ZPKT. Podle ní by měl až provozní řád centrálního depozitáře nebo prováděcí předpis určit, jaké údaje se evidují na jakých účtech. 6) Ustanovení 110 odst. 4 ZPKT ve vztahu k zastaveným cenným papírům evidovaným v centrální evidenci zavádí zcela nedůvodně dvojí právní režim. Budeli zastavený cenný papír evidován jen na účtu vlastníka, který povede centrální depozitář, může být převáděn bez souhlasu zástavního věřitele. Bude-li však evidován na účtu zákazníka, může být převeden jen se souhlasem zástavního věřitele. Pro takový postup není žádný věcný důvod. Celá koncepce ustanovení 110 odst. 4 ZPKT je ale problematická, neboť vztah mezi majitelem zákaznického účtu a vlastníkem cenného papíru se zakládá smlouvou o úschově (alespoň pokud jde o cenné papíry evidované na zákaznickém účtu vedeném centrálním depozitářem), která nijak nezakládá právo majitele účtu zákazníků disponovat s cennými papíry vedenými na tomto účtu. 1,5. Hromadné listiny Zákonem č. 257/2004 Sb. byla s účinností k 1. 5. 2004 upřesněna i pravidla pro vydávání hromadných listin v 5 odst. 3 ZCP. Dosavadní právní úprava totiž nestanovila, kde mají být stanovena pravidla pro výměnu hromadné listiny za jednotlivé cenné papíry nebo jiné hromadné listiny. Zejména v právní nauce i praxi bylo sporné, zda akcie hromadné listiny lze vydávat, jen když tak určují stanovy. Judikatura Vrchního soudu v Praze vycházela z myšlenky, že není nezbytně nutné, aby pravidla pro výměnu byla uvedena ve stanovách společnosti. 7) Nová právní úprava výslovně stanoví, že podmínky výměny musí být předem uvedeny ve stanovách akciové společnosti, jde-li o akcie, v emisních podmínkách dluhopisů nebo ve smluvních podmínkách pro koupi a odkup podílových listů. Zcela však chybí jakékoliv přechodné ustanovení. Není jasné, jak mají postupovat společnosti, které vydaly hromadné listiny, ale jejich stanovy neobsahují podmínky pro výměnu hromadné listiny. Je sporné, zda akcionáři těchto společností nemají až do doby změny stanov právo na výměnu hromadné listiny, nebo zda mají i nadále právo na výměnu za dosud stanovených podmínek uvedených jinde než ve stanovách společnosti. Opět vidíme, jak málo si autoři zákona kladli otázky, jak nová právní úprava může působit v praxi. Není-li žádné přechodné ustanovení, je podle mého názoru třeba ctít ústavní princip ochrany nabytých práv a přiklonit se k závěru, že akcionáři právo na výměnu neztratili a mají jej za dosavadních podmínek. 6) Viz 94 odst. 2 ve znění novely ZPKT. 7) Vrchní soud v Praze, sp. zn. 7 Cmo 281/2001-370 z 30. 10. 2001, z odůvodnění nepublikovaného rozhodnutí: Odvolateli nelze přisvědčit však v tom, že možnost vydání tzv. hromadných akcií by musela být zakotvena ve stanovách. Ze znění ustanovení 5 odst. 3 věta třetí ZCP však jednoznačně plyne, že emitent musí předem (tj. před emisí cenného papíru) stanovit podmínky pro výměnu za jednotlivé cenné papíry. Tyto podmínky mohou být zakotveny ve stanovách či emisních podmínkách, v každém případě však zákon stanoví požadavek na jejich předchozí stanovení. V hromadné listině však musí být výslovně uvedeno, jaké jednotlivé cenné papíry jsou jí nahrazeny, tj. u listinných akcií na jméno číselné označení těchto nahrazovaných akcií. APLIKOVANÉ PRÁVO 1/2006 33

2. Evidence investičních nástrojů 2.1. Základní východiska a problémy Zákon o podnikání na kapitálovém trhu přinesl zcela nový institut evidence investičních nástrojů, který zahrnuje i nový způsob evidence zaknihovaných cenných papírů. Nová právní úprava evidence se od dosavadní liší tím, že dopadá na daleko širší okruh investičních nástrojů, neboť zákon o cenných papírech dosud upravoval jen vedení evidence o zaknihovaných cenných papírech, imobilizovaných cenných papírech a samostatně převoditelných právech z cenných papírů. Nová právní úprava hovoří obecně o evidenci investičních nástrojů, a to jak listinných, tak zaknihovaných. Tím je ovšem založen zcela nový fenomén. Zatímco dosavadní úprava zaknihovaných cenných papírů představovala jak evidenci o zaknihovaném cenném papíru, tak samotný cenný papír, z nové právní úpravy plyne, že je třeba rozlišovat investiční nástroj a evidenci o něm. Nová právní úprava vedení evidence investičních nástrojů však není podle mého názoru zcela domyšlená. Základní koncepční problém spočívá v tom, že zákon o podnikání na kapitálovém trhu výslovně nerozlišuje mezi evidencí, která zaknihovaný cenný papír představuje, a evidencí o zaknihovaném cenném papíru. To v dosavadní právní úpravě nebylo třeba řešit, neboť jednostupňová evidence zaknihovaných cenných papírů ve Středisku byla evidencí, jež nahrazovala investiční nástroj listinný cenný papír (evidence investičního nástroje). U imobilizovaných cenných papírů zde reálně existoval investiční nástroj v listinné podobě a o něm se vedla evidence (evidence o investičním nástroji). Zákon o podnikání na kapitálovém trhu přináší ve vztahu k zaknihovaným cenným papírům možnost vícestupňové evidence, avšak výslovně neupravuje, která evidence představuje zaknihovaný cenný papír a která evidence jen evidenci o zaknihovaném cenném papíru. To pak vyvolává interpretační potíže, o nichž se zmíním níže. Kromě toho se podle 92 a 93 ZPKT mají pravidla evidence investičních nástrojů vztahovat nejen na zaknihované cenné papíry vydávané podle české právní úpravy [viz 92 odst. 1 a 93 odst. 1 písm. a) ZPKT] a na listinné investiční nástroje v úschově [viz 93 odst. 1 písm. b) ZPKT] 8), ale i na jakékoliv zahraniční investiční nástroje svěřené obchodníkovi s cennými papíry k poskytnutí služby [viz 93 odst. 1 písm. c) ZPKT] 9) a jakékoliv jiné investiční nástroje české i zahraniční, pokud to jejich povaha umožňuje [viz 93 odst. 1 písm. d) ZPKT] 10). 8) Zde není v prvé řadě jasné, co jiného může být listinným investičním nástrojem než listinný cenný papír. Dále, na rozdíl od dosavadního právního stavu, kdy byla upravena jen evidence o listinném cenném papíru daném do úschovy Středisku emitentem při imobilizaci, je podle současné právní úpravy listinným cenným papírem v úschově jak cenný papír v úschově u osoby, která je oprávněna vést příslušnou evidenci bez ohledu na důvod úschovy, tak u jiné osoby (nejčastěji u obchodníka s cennými papíry podle 34 ZCP). 9) Půjde především o zahraniční zaknihované cenné papíry a dále zahraniční listinné cenné papíry, jež jsou uloženy v úschově v zahraničí, ale mohlo by jít i o jakýkoliv jiný zahraniční investiční instrument. Stranou ponecháváme otázku, podle čeho kvalifikovat, zda se jedná o zahraniční investiční instrument. V 1 odst. 3 ZCP je definován pouze zahraniční cenný papír, a to značně pochybně. 34 APLIKOVANÉ PRÁVO 1/2006

Problematiku ještě více komplikuje ustanovení 94 odst. 1 ZPKT, které používá pojem vlastník investičního nástroje. Z něho při doslovném výkladu zákona plyne, že evidovat lze pouze ty investiční nástroje, které mohou být předmětem vlastnického práva. Jde o to, že zákon o podnikání na kapitálovém trhu nevymezuje pojem vlastník investičního nástroje, a to ani ve formě legislativní zkratky, ani nemá vlastní definici vlastníka investičního nástroje. Podle mého názoru nemůže veřejnoprávní předpis změnit soukromoprávní pojetí vlastnického práva a možného předmětu vlastnictví, jak plyne ze současného občanského zákoníku. Podle stávající koncepce vlastnictví v českém právním řádu nejsou předmětem vlastnictví pohledávky a závazky. To znamená, že z investičních nástrojů uvedených v 3 odst. 1 ZPKT mohou být předmětem vlastnického práva pouze cenné papíry a peníze. Tím by se ovšem předmět možné evidence investičních nástrojů značně zúžil, a to i o samostatně převoditelná práva, která dosud bylo možno bez problémů zaknihovávat. To však zřejmě nebylo úmyslem autorů zákona, neboť nadále ponechali v platnosti ustanovení 156a odst. 4 ObchZ, které problematiku převodů samostatně převoditelných práv ze zaknihovaných cenných papírů upravuje. Autoři zákona si zřejmě neuvědomili, že ne každý investiční nástroj může být podle současné právní úpravy předmětem vlastnického práva. To snad bude možné až podle rekodifikovaného občanského zákoníku, avšak ani tam nebudou předmětem vlastnictví dluhy (závazky). Pokud bylo záměrem, aby se evidence investičních nástrojů vztahovala na všechny investiční instrumenty, i když nemohou být předmětem vlastnického práva, pak měla být zavedena potřebná legislativní zkratka, která by pod pojem vlastník investičního instrumentu zahrnula majitele jakéhokoliv investičního instrumentu a uvedený výkladový problém by neexistoval. Zřejmě však nezbude, pro naprosto zřejmý úmysl zákonodárce, vyložit slova vlastník investičního nástroje šířeji jako kteréhokoliv jeho majitele. Škoda jen, že novela ZPKT ani tuto flagrantní chybu neodstraňuje. 2.2. Druhy evidence investičních nástrojů Zákon o podnikání na kapitálovém trhu rozlišuje centrální evidenci cenných papírů ( 92) a samostatnou evidenci investičních nástrojů ( 93 ZPKT). Samostatná evidence investičních nástrojů mohla být vedena již od 1. 5. 2004, stejně tak i evidence zaknihovaných cenných papírů Českou národní bankou (viz Podle uvedeného ustanovení je zahraničním cenným papírem cenný papír vydaný v zahraničí. Z 5 ZCP pak plyne, že cenný papír je vydán okamžikem, kdy se stane majetkem prvého nabyvatele. Z toho poněkud paradoxně plyne, že nezáleží na tom, kdo cenný papír vydal a podle jakého práva, ale kde došlo k nabytí cenného papíru. Domnívám se, že tato úprava je dobudoucna neudržitelná. Zatím se však žádná novela tohoto ustanovení nepřipravuje. 10) Do této kategorie by bylo možno zahrnout samostatně převoditelná práva spojená se zaknihovanými cennými papíry. Je otázkou, zda lze do této kategorie zahrnout i opce nebo termínové kontrakty a pod. Pak je zde však další výkladový problém, neboť český právní řád definuje, jak bylo uvedeno výše, jen zahraniční cenný papír (viz 1 odst. 3 ZCP) a nikoliv obecně zahraniční investiční nástroj. Jak se např. u opce, swapu, forwardu či futures pozná, že jde o zahraniční investiční nástroj? Postačí, že se v nich vyskytuje cizí prvek, nebo také musí být vydán v zahraničí, jako je tomu u cenného papíru? Pak by bylo třeba řešit složitý problém, co považovat za vydání těchto investičních nástrojů v zahraničí. APLIKOVANÉ PRÁVO 1/2006 35

91 a 92 odst. 2 ZPKT) s tím, že evidence vedená Českou národní bankou je podle 93 odst. 5 ZPKT rovněž samostatnou evidencí investičních nástrojů. Tato evidence byla vedena již před účinností zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Centrální evidence cenných papírů bude moci být vedena až od okamžiku, kdy centrální depozitář převezme evidenci Střediska (viz 202 ZPKT). Dlužno ovšem dodat, že ustanovení 91 a 92 odst. 2 ZPKT jsou obsahově téměř zcela totožná a úprava je tak zbytečně duplicitní. Důvodem této duplicity bylo snad jedině to, aby se mohla v 91 ZPKT 11) zavést legislativní zkratka zaknihovaný cenný papír, což bylo jistě řešitelné legislativně technicky přijatelnějším způsobem. V centrální evidenci cenných papírů se mají evidovat všechny zaknihované cenné papíry vydané v České republice s výjimkou cenných papírů, jež mohou být evidovány v samostatné evidenci investičních nástrojů podle 93 odst. 1 písm. a) ZPKT nebo v samostatné evidenci České národní banky. Centrální evidenci cenných papírů povede jednak zcela nový subjekt centrální depozitář, což bude akciová společnost, jež splní požadavky 100 až 103 ZPKT a získá povolení Komise, a jednak osoby oprávněné vést evidenci navazující na centrální evidenci cenných papírů vedenou centrálním depozitářem (dále i osoby vedoucí navazující evidenci ). Osobami vedoucími navazující evidenci budou moci být subjekty uvedené v 92 odst. 3 ZPKT. Jde o obchodníky s cennými papíry a investiční společnosti, mají-li povolení k investiční službě označované jako úschova cenných papírů, či zahraniční osoby se stejným předmětem podnikání, mají-li oprávnění poskytovat investiční služby v České republice, Českou národní banku, zahraniční centrální depozitáře, zahraniční osoby oprávněné vést evidenci investičních nástrojů. Osoby vedoucí navazující evidenci budou muset mít uzavřenou příslušnou smlouvu s centrálním depozitářem. Pokud některá z těchto osob nebude účastníkem centrálního depozitáře, bude moci nakládat se zákaznickým účtem jen prostřednictvím účastníka (viz 110 ZPKT). Samostatnou evidenci investičních nástrojů uvedených v 93 odst. 1 ZPKT může vést centrální depozitář, osoby uvedené v 93 odst. 2 ZPKT 12) a osoby 11) Pouze podílové listy otevřeného podílového fondu. 12) Samostatnou evidenci investičních nástrojů může vést centrální depozitář a v závislosti na uděleném povolení též a) obchodník s cennými papíry, který má v povolení ke své činnosti uvedenou investiční službu úschova investičních nástrojů, b) investiční společnost, která má v povolení ke své činnosti uvedenou investiční službu úschova investičních nástrojů, c) provozovatel vypořádacího systému, pokud vede tuto evidenci pro investiční nástroje uvedené v 93 odst. 1 písm. b) až d), u kterých je oprávněn vypořádávat pohledávky a závazky z obchodů, d) banka, která má v bankovní licenci uvedenou investiční službu úschova investičních nástrojů, e) zahraniční osoba, jejíž předmět podnikání odpovídá činnosti některé z osob uvedených v písmenech a), b) a d) a která je oprávněna poskytovat investiční služby v České republice. 36 APLIKOVANÉ PRÁVO 1/2006

oprávněné vést evidenci navazující na samostatnou evidenci investičních nástrojů, jež jsou uvedeny 93 odst. 3 ZPKT. 13) Zásady vedené evidence investičních nástrojů obecně upravují ustanovení 94 až 99. V 100 a násl. jsou upravena specifika vedení evidence centrálním depozitářem, jež mají být dále upřesněna jeho provozním řádem (viz 104 ZPKT). Specifika vedení samostatné evidence a na ni navazující evidence podle 93 odst. 1 až 3 má upravit prováděcí předpis (viz 93 odst. 4 ZPKT). Ten však do dnešního dne nebyl vydán. Může být sporné, zda zásady vedení evidence vymezené v 94 až 99 ZPKT se vztahují i na samostatnou evidenci vedenou Českou národní bankou. Podle 93 odst. 5 ZPKT jde o evidenci vedenou podle zvláštního právního předpisu a provozní řád pro vedení této evidence uveřejňuje Česká národní banka ve Věstníku České národní banky a způsobem umožňujícím dálkový přístup. Z toho by bylo možno dovozovat, že ustanovení 94 až 99 ZPKT se na evidenci vedenou Českou národní bankou nevztahují. Kvůli pocitu právní jistoty by však bylo dobré, kdyby zákon tuto záležitost upravil výslovně. 2.3. Zásady vedení evidence investičních nástrojů Jak centrální, tak samostatná evidence se podle 94 ZPKT povede na dvou druzích majetkových účtů, a to na účtech vlastníků nebo na účtech zákazníků. Kromě toho se podle 94 odst. 9 ZPKT vede též evidence emise zaknihovaných cenných papírů a evidence emise investičních nástrojů, kterou vede na požádání osoba oprávněná k vedení samostatné evidence. Velmi kreativní je pojem evidence emise investičních nástrojů. Pokud je možné evidovat emise i jiných investičních nástrojů než cenných papírů, pak vzniká velmi obtížně řešitelný problém, co rozumět např. emisí opce, swapu či futures. Jestliže si ze zákona můžeme udělat určitou představu o majetkových účtech a evidenci na nich, pak zákon vůbec nestanovil, co obsahuje evidence emise. Z výše uvedených důvodů novela ZPKT již výslovně upravuje jen evidenci emise cenných papírů a ukládá povinnost vést ji centrálnímu depozitáři, České národní bance a osobám oprávněným k vedení samostatné evidence investičních nástrojů. Výslovně se uvádí, že evidence emise se vede na základě smlouvy s emitentem a zapisují se do ní údaje o osobě emitenta a o jednotlivých cenných papírech v rozsahu údajů evidovaných na majetkových účtech. Právní vztah při vedení emise se má řídit obchodním zákoníkem, pokud zákon nestanoví jinak. 13 Evidenci navazující na samostatnou evidenci může vést a) obchodník s cennými papíry, který má v povolení ke své činnosti uvedenou investiční službu úschova investičních nástrojů, b) investiční společnost, která má v povolení ke své činnosti uvedenou investiční službu úschova investičních nástrojů, c) provozovatel vypořádacího systému, pokud vede tuto evidenci pro investiční nástroje uvedené v 93 odst. 1 písm. b) až d), u kterých je oprávněn vypořádávat pohledávky a závazky z obchodů, d) banka, která má v bankovní licenci uvedenou investiční službu úschova investičních nástrojů, e) zahraniční osoba, jejíž předmět podnikání odpovídá činnosti některé z osob uvedených v písmenech a), b) a d) a která je oprávněna poskytovat investiční služby v České republice, f) zahraniční centrální depozitář nebo zahraniční osoba oprávněná vést evidenci investičních nástrojů. APLIKOVANÉ PRÁVO 1/2006 37

Účet vlastníka je veden pro osobu, která je vlastníkem investičních nástrojů evidovaných na tomto účtu [viz 94 odst. 1 písm. a) ZPKT]. Z ustanovení 94 odst. 3 ZPKT lze snad dovozovat, že jde pouze o domněnku vlastníka. Účet vlastníka může vést centrální depozitář, osoba oprávněná vést samostatnou evidenci nebo osoby vedoucí navazující evidenci (jak na centrální, tak samostatnou). Účet zákazníka je veden pro osobu, která není vlastníkem (přesněji nepovažuje se za vlastníka) investičního nástroje evidovaného na tomto účtu [viz 94 odst. 1 písm. b) ZPKT] 14). Účet zákazníka může vést pouze centrální depozitář nebo osoba oprávněná vést samostatnou evidenci, nikoliv i osoba vedoucí navazující evidenci. Ta je oprávněna vést pouze účet vlastníka. Investiční nástroj evidovaný na účtu zákazníka bude vždy evidován i na účtu vlastníka, který pro vlastníka povede majitel účtu zákazníka. Podle 94 odst. 4 ZPKT se na účtu zákazníků evidují investiční nástroje, které jejich vlastníci svěřili majiteli účtu zákazníka. Ustanovení 110 odst. 1 ZPKT ve vztahu k účtům zákazníků, jež povede centrální depozitář, upřesňuje, že jde o investiční nástroje, s jejichž vlastníkem majitel účtu zákazníků uzavřel smlouvu o úschově investičních nástrojů. Tato úprava vyvolává celou řadu výkladových problémů. První plyne z požadavku, že majitel účtu zákazníka musí uzavřít smlouvu s vlastníkem investičního nástroje, jinak nemůže být tento investiční nástroj evidován na účtu zákazníka. To by však při doslovném výkladu zákona znamenalo, že určitá osoba se musí nejprve stát vlastníkem investičního nástroje, a teprve pak lze uzavřít smlouvu o jeho úschově. Až po splnění této podmínky je možno evidovat jej i na účtu zákazníka. V praxi půjde často o to, že smlouva o úschově bude uzavřena před tím, než se daná osoba stane vlastníkem investičního nástroje. Zájemce o investiční nástroj nejdříve pověří obchodníka s cennými papíry, pro kterého povede centrální depozitář účet zákazníka, aby pro něj nakoupil investiční nástroj. Je tedy nutno zřejmě opět přistoupit k rozšiřujícímu výkladu zákona, jinak bude evidence na účtu zákazníka zcela nefunkční. Podle takového rozšiřujícího výkladu se na účtu zákazníka evidují investiční instrumenty, o nichž to stanoví smlouva uzavřená mezi majitelem účtu zákazníka a jeho klienty, bez ohledu na to, zda byla uzavřena v době, kdy zákazník byl vlastníkem investičního nástroje, nebo nebyl. Dalším problémem (to již pouze ve vztahu k účtům zákazníků vedeným centrálním depozitářem) je požadavek, že na účtu zákazníka lze evidovat investiční instrumenty pouze na základě smlouvy o úschově. Tato smlouva nijak neumožňuje vykonávat práva spojená se zaknihovaným cenným papírem. Bude-li mít majitel účtu zákazníka povinnost také spravovat cenné papíry evidované na tomto účtu, bude muset uzavřít se svým klientem smlouvy dvě, a to vedle smlouvy o úschově zpravidla ještě smlouvu o správě cenných papírů, nebo smlouvu o obhospodařování cenných papírů. Problém neřeší ani věta druhá 110 odst. 1 ZPKT, podle níž může být smlouva o úschově s vlastníkem investičního instrumentu nahrazena smlouvou o úschově uzavřenou s osobou podle 92 odst. 3 ZPKT (jde o osobu oprávněnou vést navazující evidenci). To je však poněkud záhadné ustanovení, neboť podle 110 odst. 2 ZPKT centrální depozitář zřídí účet zákaz- 14) Novelou ZPKT se dále upřesňuje, že musí jít o osobu, která vede evidenci navazující na evidenci centrálního depozitáře, nebo na samostatnou evidenci. 38 APLIKOVANÉ PRÁVO 1/2006

níka pouze osobě oprávněné vést navazující evidenci, tedy nemůže být rozdílu mezi osobou oprávněnou vést navazující evidenci a osobou, která je majitelem účtu zákazníků, a není tedy zřejmé, jaký je rozdíl mezi smlouvou o úschově podle věty první a podle věty druhé 110 odst. 1 ZPKT. Podle mého názoru bylo zcela zbytečné uvádět smluvní typ, který jako jediný může být právním titulem pro evidenci zaknihovaného cenného papíru na účtu zákazníka, jenž je veden centrálním depozitářem. Naštěstí alespoň u samostatné evidence požadavek, že investiční instrument musí být majiteli účtu zákazníka svěřen výlučně na základě smlouvy o úschově, není stanoven. Z výše uvedeného plyne, že počet investičních nástrojů evidovaných na účtu zákazníka by se měl shodovat se součtem počtu investičních nástrojů evidovaných na účtech vlastníků vedených majitelem účtu zákazníků. Jak ukážeme dále, nemusí tomu vždy tak být. Z pravidel vedení majetkových účtů plyne, že nová evidence investičních nástrojů má být pouze dvoustupňová, neboť osoba, pro níž je veden účet zákazníka, už nemůže podle zákona vést pro jiné osoby také účty zákazníků, ale jen účty vlastníků. I autorům zákona však muselo být zřejmé, že tento požadavek je nereálný a v podstatě nevymahatelný, pokud zákon dovolil, aby navazující evidenci vedly i zahraniční osoby, zejména zahraniční centrální depozitáři. Je všeobecně známo, že zahraniční centrální depozitáři zásadně vlastnické účty nevedou, naopak vedou typy účtů, které zákon pojmenovává jako účty zákazníků. Z toho zcela nepochybně plyne, že ve vztahu k zahraničním subjektům nebude evidence zaknihovaných nástrojů evidencí dvoustupňovou, ale vícestupňovou. České právo ostatně ani nemůže zahraničním osobám přikazovat, jaké účty mimo území České republiky mohou či nemohou vést. 2.4. Evidence cenného papíru a evidence o cenném papíru V této souvislosti je na místě pokusit se odpovědět na otázku, která evidence vlastně představuje zaknihovaný cenný papír. Jak bylo uvedeno výše, existují v podstatě tři možnosti: jde o evidenci emise cenného papíru, jde o evidenci na účtu vlastníka, nebo jde o evidenci na majetkovém účtu vedenou centrálním depozitářem či osobou oprávněnou vést samostatnou evidenci, bez ohledu na to, zda cenný papír je evidován u této osoby na účtu vlastníka nebo na účtu zákazníka. Pro zjednodušení budu dále hovořit jen o evidenci vedené centrálním depozitářem, ale totéž mutatis mutandis platí i ohledně osoby, která vede samostatnou evidenci. Nejjednodušší situace by nastala, pokud by zaknihovaným cenným papírem byl záznam v evidenci emise. Na první pohled tomu nic nebrání, ale myslím si, že to není možné. Důvodem je skutečnost, že cenný papír potřebuje ke své existenci, aby byl vydán. To ve smyslu 5 odst. 1 ZCP vyžaduje, aby splňoval všechny náležitosti pro něj zákonem nebo jiným právním předpisem stanovené a aby se v souladu se zákonem stanoveným způsobem stal majetkem prvého nabyvatele. Evidence emise má podle 94 odst. 9 novely ZPKT sice obsahovat všechny náležitosti APLIKOVANÉ PRÁVO 1/2006 39

cenného papíru, ale zápisem do evidence emise nikdo cenný papír nenabývá. To plyne z 94 odst. 3, 95 odst. 1 ZPKT. Na tom nemůže nic změnit ani ustanovení 99 odst. 3 ZPKT, kde se uvádí, že při rozporu mezi údaji na výpisu z majetkového účtu a na výpisu z evidence emise jsou rozhodující údaje na výpisu z evidence emise. K tomu, aby cenným papírem mohl být záznam v evidenci emise, musel by zákon stanovit, že zaknihovaný cenný papír je vydán zápisem v evidenci emise. To však nestanoví ani novela ZPKT. I podle 112 odst. 6 ZPKT je zaknihovaný cenný papír vydán zápisem na účet neznámých vlastníků, nikoliv zápisem do evidence emise. Je proto třeba se zabývat evidencí vedenou na majetkových účtech. Pro závěr, že zaknihovaným cenným papírem je záznam na účtu vlastníka, svědčí ustanovení 94 odst. 3 ZPKT. Podle tohoto ustanovení je vlastníkem investičních nástrojů evidovaných na účtu vlastníka osoba, pro níž je účet vlastníka zřízen, pokud zákon nebo pravomocné rozhodnutí soudu neprokáží jinak. Proti tomuto závěru a ve prospěch názoru, že zaknihovaným cenným papírem je záznam v evidenci na majetkovém učtu vedeném centrálním depozitářem bez ohledu na to, zda jde o účet vlastníka nebo účet zákazníka, svědčí zejména tyto skutečnosti: a) Centrální depozitář vede i evidenci emise (viz 94 odst. 9 a 111 odst. 1 ZPKT). Myslím, že z toho vyplývá, že jeho evidence musí obsahovat všechny vydané zaknihované cenné papíry a nemůže být jen evidencí o cenném papíru, který však reálně existuje v jiné evidenci (na účtu vlastníka, který vede majitel účtu zákazníka mimo centrální depozitář). b) Zaknihované cenné papíry se svěřují majiteli účtu zákazníka na základě smlouvy o úschově. Podle 34 odst. 12 ZCP se ustanovení 34 odst. 1 až 11 ZCP o smlouvě o úschově listinných cenných papírů použijí přiměřeně i pro zaknihované cenné papíry. Vzhledem k tomu, že zaknihovávat lze jen zastupitelné cenné papíry, které nejsou individualizované, půjde nepochybně o ustanovení o hromadné úschově. Zaknihované cenné papíry v hromadné úschově však nejsou evidovány na účtu vlastníka vedeném osobou oprávněnou vést navazující evidenci, ale na účtu zákazníka vedeném pro tuto osobu centrálním depozitářem. Podle 34 odst. 3 ZCP jsou zastupitelné cenné papíry v hromadné úschově společným majetkem uschovatelů. Z toho lze dovozovat, že zaknihované cenné papíry evidované na zákaznickém účtu jsou společným majetkem všech osob, pro něž majitel účtu zákazníka vede vlastnické účty. Tato skutečnost mě vede k závěru, že zaknihované cenné papíry existují pouze v centrální evidenci vedené centrálním depozitářem. Evidence na účtu vlastníka, který vede osoba oprávněná vést navazující evidenci, je jen evidencí o zaknihovaném cenném papíru. c) Výše uvedenému závěru nasvědčují i ustanovení 96 odst. 1 a 2 ZPKT, podle nichž v případě, kdy se převádí zaknihovaný investiční nástroj na nového vlastníka, dochází k převodu vlastnictví v okamžiku zápisu na účet zákazníka, ledaže se změna vlastníka nezapisuje na účet zákazníka, pak k převodu vlastnictví dochází zápisem na účet vlastníka. 40 APLIKOVANÉ PRÁVO 1/2006

Proto dospívám k závěru, že zaknihovaným cenným papírem je záznam na majetkových účtech, které vede centrální depozitář, popř. záznam na technickém účtu neznámých vlastníků, a že záznam na účtu vlastníka vedeném osobou oprávněnou vést navazující evidenci na centrálního depozitáře je pouze evidencí o zaknihovaném cenném papíru. 2.5. Vlastnictví zaknihovaného cenného papíru a legitimace k výkonu práv ze zaknihovaného cenného papíru U cenných papírů (bez ohledu na to, zda jde o cenné papíry listinné nebo zaknihované) je žádoucí zabývat se problematikou jejich vlastnictví, nemá-li se aplikovat obecná právní úprava vlastnického práva, a otázkou legitimace k výkonu práv, jež jsou v cenném papíru inkorporována. Právě otázky legitimace k výkonu subjektivních práv byly jedním z důvodů, proč cenné papíry vůbec jako právní institut vznikly. V této souvislosti se nebudeme zabývat problematikou vlastnictví jiných investičních nástrojů než cenných papírů, neboť u těch otázka vlastnictví nepřichází zatím v úvahu. Přitom v právu cenných papírů obecně platí, že osoba legitimovaná k výkonu práv představovaných cenným papírem nemusí být totožná s vlastníkem cenného papíru. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu se snaží upravit jak specifické otázky vlastnictví zaknihovaných cenných papírů, tak legitimace k výkonu práv, které ztělesňují. Činí tak leckdy nedostatečně, někdy vnitřně rozporně, takže vzniká řada výkladových problémů. U listinných cenných papírů právo zásadně neupravuje zvláštnosti toho, jak určit, kdo je vlastníkem cenného papíru. Výjimkou jsou listinné cenné papíry na řad, u nichž se uplatňuje domněnka vlastnictví vyplývající z legitimační funkce rubopisu upravená v 16 a 17 zákona č. 191/1950 Sb., zákon směnečný a šekový, ve znění pozdějších předpisů. U zaknihovaných cenných papírů je zapotřebí upravit způsob určení vlastníka, zejména v případě vícestupňové evidence. O to se pokouší zákon o podnikání na kapitálovém trhu, když uvádí v 94 odst. 3, že vlastníkem investičních nástrojů (a tedy i zaknihovaných cenných papírů) evidovaných na účtu vlastníka je osoba, pro níž byl účet vlastníka zřízen, pokud zákon nebo pravomocné rozhodnutí soudu neprokáží jinak. Toto ustanovení obsahuje několik výkladových problémů. Zákonodárce zde měl zřejmě na mysli jak účet vlastníka vedený centrálním depozitářem, tak účet vlastníka vedený osobou oprávněnou vést navazující evidenci. Jak jsem však uvedl výše, z ustanovení 34 odst. 3 ZCP plyne, že cenné papíry evidované na zákaznickém účtu jsou společným majetkem uschovatelů. Vzniká otázka, které ustanovení má přednost. Může se totiž stát, že obchodník s cennými papíry měl nakoupit cenné papíry pro svého určitého klienta, avšak připíše je na vlastnický účet jiného klienta. Komu budou tyto zaknihované cenné papíry patřit? Budou patřit tomu, s kým obchodník uzavřel smlouvu o obstarání koupě a následné úschově nakoupených cenných papírů, nebo tomu, na čí vlastnický účet je připsal? Pro tento účel se pokusme interpretovat vedlejší větu ustanovení 94 odst. 3 ZPKT: podle ní může zákon nebo rozhodnutí soudu prokázat, že osoba, na jejímž vlastnickém účtu je cenný papír evidován, není jeho vlastníkem. Při doslovném výkladu zákona je taková situace právně nemožná. Zákonem nelze pro- APLIKOVANÉ PRÁVO 1/2006 41

kazovat existenci nebo neexistenci určitého právního stavu. Soud může určit, že někdo není vlastníkem zaknihovaného cenného papíru vedeného na účtu vlastníka, jen když se připustí důkaz opaku. Soudní rozhodnutí je v tomto případě deklaratorní a nelze jím změnit právní stav založený zákonem. Má-li existovat možnost, že vlastníkem zaknihovaného cenného papírů může být i někdo jiný než osoba, na jejímž vlastnickém účtu je zaknihovaný cenný papír evidován, pak je nutno odchýlit se při výkladu 94 odst. 3 ZPKT od znění zákona. Dané ustanovení je podle mého názoru třeba interpretovat tak, že vlastníkem investičního nástroje evidovaného na účtu vlastníka je osoba, pro níž byl tento účet zřízen, nestanoví-li zákon jinak nebo není-li prokázáno něco jiného. Jakým způsobem se domněnka vyvrátí, je už věcí procesního práva. Zajímavé je, že právě tuto konstrukci zvolil zákonodárce v ustanovení 99 odst. 2 ZPKT ve vztahu k výpisu z evidence investičních nástrojů, a nikoliv i v 94 odst. 3 ZPKT, když právě jen výpis z evidence prokazuje, jaký je stav na účtu vlastníka. Zmiňovaný problém si zákonodárce uvědomil až nyní, a proto novela 94 odst. 3 ZPKT již stanoví, že vlastníkem investičních nástrojů evidovaných na účtu vlastníka je osoba, pro níž je účet vlastníka zřízen, pokud není prokázán opak. Dokázat opak lze především v případech univerzální sukcese, kdy veškerý majetek a tedy i zaknihované cenné papíry přecházejí na právního nástupce k určitému okamžiku nezávisle na stavu jakékoliv evidence (jde zejména o dědění a přechod jmění při přeměnách právnických osob). Dále půjde o případy, kdy budou splněny předpoklady stanovené v 34 odst. 3 ZCP a 96 odst. 1 a 2 ZPKT, které upřednostňují zápis na účtu zákazníka před zápisem na vlastnickém účtu. Z těchto ustanovení lze dovozovat, že skutečným vlastníkem zaknihovaného cenného papíru ve výše uvedeném případě je ten, pro koho podle smlouvy obchodník s cennými papíry zaknihované cenné papíry nakoupil a nikoliv ten, na čí účet vlastníka obchodník s cennými papíry ve své evidenci nakoupené cenné papíry připsal. Samozřejmě, že nelze ani nabýt vlastnické právo k cennému papíru připsáním na účet vlastníka, jde-li o neoprávněnou dispozici s cenným papírem a nabyvatel není v dobré víře. To nepochybně plyne z ustanovení 96 odst. 3 ZPKT, kde se uvádí, že pokud zvláštní právní předpis nestanoví jinak, stává se ten, na koho je zaknihovaný cenný papír převáděn, vlastníkem tohoto cenného papíru i tehdy, jestliže převodce neměl právo zaknihovaný cenný papír převést; to neplatí, jestliže ten, na koho je zaknihovaný cenný papír převáděn, věděl nebo musel vědět, že převodce toto právo v době převodu neměl. Při pochybnostech se dobrá víra předpokládá. Autoři zákona o podnikání na kapitálovém trhu však zřejmě zapomněli, že se současně novelizuje i ustanovení 20 ZCP tak, aby se úprava nabytí cenného papíru od nevlastníka vztahovala i na zaknihované cenné papíry. Důsledkem je skutečnost, že úpravu nabývání vlastnictví k zaknihovanému cennému papíru od nevlastníka máme upravenou v českém právním řádu (naštěstí alespoň stejnými slovy) dvakrát, jednou v 20 ZCP a jednou v 96 odst. 3 ZPKT. Jak bylo uvedeno výše, jednou ze základních funkcí cenných papírů je funkce legitimační. Pokusme se nyní analyzovat, jak má legitimační funkce zaknihovaných cenných papírů fungovat podle nové právní úpravy. Z tohoto pohledu se zdá být klíčové ustanovení 95 odst. 1 ZPKT, kde se uvádí, že rozhodující údaje pro uplatnění práv spojených se zaknihovaným investičním nástrojem jsou údaje zapsané na účtu vlastníka k účetní závěrce dne. Z toho by bylo možno dovozovat, 42 APLIKOVANÉ PRÁVO 1/2006

že k uplatnění práv ze zaknihovaného cenného papíru je zapotřebí, aby si vlastník pořídil výpis z účtu vlastníka k závěrce dne, který je rozhodný pro uplatnění práva ze zaknihovaného cenného papíru. Podle 99 odst. 2 ZPKT výpis z evidence investičních nástrojů prokazuje skutečnosti zapsané v této evidenci k účetní závěrce dne, ke kterému byl vydán a je účinný vůči všem osobám, pokud není prokázán opak. Je ovšem otázkou, co může být důkazem opaku vyvráceno. Jestliže podle 95 odst. 1 ZPKT jsou rozhodující údaje zapsané na účtu vlastníka, bez ohledu na to, zda jsou pravdivé, a údaje na výpisu z účtu vlastníka odpovídají údajům na účtu, pak zřejmě důkaz opaku vůbec možný není. Nebo lze snad důkazem opaku zpochybnit i zápis na účtu vlastníka, přestože je rozhodující? Jsem názoru, že ano, protože ustanovení 94 odst. 3 ZPKT o zápisu na vlastnických účtech představuje rovněž jen vyvratitelnou právní domněnku. Naprosto nepřijatelné je ustanovení 99 odst. 3 ZPKT, podle něhož jestliže se liší údaj na výpisu z evidence emise od údajů na výpisu z majetkového účtu, je rozhodující údaj na výpisu z evidence emise. Podle 95 odst. 1 ZPKT jsou rozhodující údaje zapsané na účtu vlastníka k závěrce dne a nikoliv údaje v evidenci emise. Není logicky možné, aby rozhodující byly údaje zapsané k závěrce dne na účtu vlastníka, avšak rozhodující byl nikoliv údaj na výpisu z účtu vlastníka, ale údaj na výpisu z evidence emise. Pak by totiž měly být rozhodné skutečnosti zapsané v evidence emise. Tento logický problém se snaží řešit novela 95 odst. 1 ZPKT, když za první větu, která uvádí, že rozhodující údaje pro uplatnění práv spojených se zaknihovaným investičním nástrojem jsou údaje zapsané na účtu vlastníka k závěrce dne, vkládá další větu, podle které tímto ustanovením není dotčeno ustanovení 99 odst. 3 ZPKT. Snad jen logickým výkladem můžeme dospět k závěru, že k výkonu práv inkorporovaných do zaknihovaného cenného papíru je legitimován ten, kdo je k rozhodnému dnu uveden na výpisu z evidence emise, a není-li tento výpis, nebo není-li výpis z evidence emise v rozporu s výpisem z majetkového účtu, ten, kdo je uveden na výpisu z majetkového účtu, není-li prokázán opak. 2.6 Evidované údaje a právní účinky zápisů v evidenci V této souvislosti vzniká otázka, na základě čeho a k jakému okamžiku budou příslušné zápisy o nabytí vlastnického práva k zaknihovanému cennému papíru prováděny. Úprava je téměř nulová a zřejmě ji zakotví až prováděcí předpis či provozní řád depozitáře. Z ustanovení 95 odst. 2 ZPKT pouze plyne, že zápis se provede na základě příkazu oprávněné osoby, který obsahuje veškeré údaje, které se do této evidence zapisují. Zápis se provede neprodleně po přijetí příkazu, pokud oprávněná osoba nestanoví pozdější okamžik zápisu. Tato úprava však nic nevypovídá o tom, kdy nastávají účinky zápisu, zejména má-li mít zápis účinky konstitutivní. Zákon ani nestanoví, které zápisy jsou konstitutivní a které deklaratorní. Z povahy zaknihovaného cenného papíru plyne, že konstitutivní účinky má první zápis o zaknihovaném cenném papíru na majetkovém účtu a výmaz záznamu o cenném papíru. Z ustanovení 96 ZPKT lze dovozovat, že konstitutivní účinek má i zápis převodu vlastnického práva a zápis smluvního zástav- APLIKOVANÉ PRÁVO 1/2006 43

ního práva podle 42 odst. 1 ZCP. Snad má konstitutivní účinek i zápis pozastavení výkonu práva podle 97 ZPKT, a to s ohledem na znění jeho odstavce 5, kde se uvádí, že po dobu pozastavení nakládání s investičním nástrojem není možné do evidence investičních nástrojů zapsat změnu vlastníka převodem tohoto investičního nástroje ani není možné zapsat smluvní zástavní právo k tomuto investičnímu nástroji. Zákon vůbec neupravuje, jak se mají provádět zápisy přechodu vlastnického práva či zákonného zástavního práva, kdy má zápis nepochybně jen deklaratorní účinky. U zápisů s deklaratorními účinky lze snad dovozovat, že zápis se provede zpětně k dni, v němž rozhodná skutečnost nastala. Složitější je odpověď na otázku u zápisů s konstitutivními účinky. Ze znění zákona neplyne, zda se zápis provede a účinky nastanou k okamžiku, kdy bude zápis fakticky proveden, nebo se bude zápis provádět k okamžiku, kdy byl návrh podán. Z dikce 95 odst. 2 ZPKT lze s určitou mírou pravděpodobnosti dovozovat, že konstitutivní účinky zápisu nastanou v okamžiku, kdy bude zápis proveden a nemohou nastat ani dříve ani později. V zájmu právní jistoty by bylo vhodnější, aby zákon takovou důležitou otázku upravil výslovně. Jak bylo uvedeno výše, z ustanovení zákona není zřejmé, zda se vznik smluvního zástavního práva bude evidovat pouze na účtu vlastníka, nebo i na účtu zákazníka. Z ustanovení 96 ZPKT plyne, že převod cenného papíru se eviduje a) vždy na účtu vlastníka, b) i na účtu zákazníka v případě, že vlastnické účty jsou vedeny různými majiteli zákaznických účtů, nebo jeden vlastnický účet vede centrální depozitář a druhý majitel účtu zákazníka. Na rozdíl od dosavadní právní úpravy převodu vlastnického práva však zákon výslovně nevyžaduje, aby byl cenný papír, když dochází ke změně jeho vlastníka, také současně z určitého účtu odepsán a na jiný účet připsán. Při doslovném výkladu zákona by postačilo k převodu vlastnictví, aby byl zaknihovaný cenný papír na určitý účet pouze připsán, aniž by byl z jiného účtu odepsán. To je podle mého názoru závěr nepřijatelný, neboť by mohl vést k násobení cenných papírů proti vůli emitenta. Pokud jde o zápis pozastavení výkonu práva nakládat se zaknihovaným cenným papírem, ustanovení 97 ZPKT pouze uvádí, že se podává příkaz k zápisu pozastavení nakládání s investičním nástrojem a že po dobu pozastavení není možno do evidence investičních nástrojů zapsat změnu vlastníka převodem tohoto investičního nástroje ani smluvní zástavní právo k investičnímu nástroji. Vzhledem k tomu, že ke změně vlastnického práva může dojít i zápisem na účet zákazníka, lze snad dovodit, že pozastavení výkonu práva je nutné evidovat jak na účtu vlastníka, tak na účtu zákazníka. Je otázkou, kdy nastane pozastavení výkonu práva nakládat s investičním nástrojem. Konečnou odpověď podle novely 94 odst. 2 ZPKT přinese až provozní řád centrálního depozitáře a prováděcí právní předpis ohledně samostatné evidence. Z hlediska legitimační funkce evidence o zaknihovaných cenných papírech je rovněž velmi důležité, jaké údaje jsou v příslušné evidenci obsaženy, neboť samozřejmě ty údaje, které evidovány nejsou, nemohou obsahovat ani výpisy z evidence, jež jsou základním nástrojem, jehož pomocí se realizuje legitimační funkce zaknihovaných cenných papírů. 44 APLIKOVANÉ PRÁVO 1/2006

Vzhledem k tomu, že zákon o podnikání na kapitálovém trhu neobsahuje žádné ustanovení, které by uvádělo, co má obsahovat evidence emise, resp. novela ZPKT je upravuje pouze odkazem, 15) soustředíme se na údaje, jež mají být evidovány na majetkových účtech. Podle 94 odst. 3 ZPKT musí majetkový účet (tedy účet vlastníka i zákazníka) obsahovat: a) údaje o osobě, pro kterou je účet veden, u fyzické osoby též rodné číslo nebo datum narození, b) evidenční údaj o investičním nástroji, c) práva spojená s investičním nástrojem evidovaným na majetkovém účtu, d) údaje o osobě oprávněné vykonávat práva spojená s investičním nástrojem, u oprávněné fyzické osoby též rodné číslo nebo datum narození. Ad a) Údaje o osobě jsou vymezeny v 2 písm. b) ZPKT. U právnické osoby jde o obchodní firmu nebo název, sídlo a identifikační číslo, bylo-li přiděleno. U fyzické osoby jméno a příjmení, datum narození a adresa bydliště, nejde-li o podnikatele zapsaného do obchodního rejstříku. U něho se uvádí obchodní firma, popřípadě místo podnikání a identifikační číslo, pokud bylo přiděleno. Je nelogické, že u fyzické osoby zapsané v obchodním rejstříku se nevyžaduje uvedení místa bydliště. Požadavek na uvedení data narození nebo rodného čísla vedle uvedení údajů o osobě se zřejmě vztahuje pouze na podnikatele zapsané v obchodním rejstříku, jinak by se paradoxně mělo datum narození uvádět na majetkovém účtu dvakrát. Na účtu zákazníka se uvádějí údaje o osobě, pro niž je veden účet zákazníka, na účtu vlastníka se uvádějí údaje o osobě, pro niž je veden účet vlastníka. Z toho plyne, že na účtu zákazníka se neobjevují údaje o vlastnících zaknihovaných cenných papírů, jež jsou evidovány na účtu zákazníka. Ad b) Zákon nestanoví, jaké údaje se uvádějí o evidovaném investičním nástroji. Z povahy věci lze usuzovat na údaje, které jej odliší od jiných investičních nástrojů. Požadavky na zapisované údaje zřejmě určí prováděcí předpis ve vztahu k samostatné evidenci či provozní řád depozitáře ve vztahu k centrální evidenci. Ad c) Uvedení práv, které jsou spojené s daným investičním nástrojem, je velmi problematické a podle mého názoru zbytečné. U akcie každé společnosti budou muset být na každém účtu evidována všechna práva, která jsou spojena s akcií jak ze zákona, tak podle stanov dané akciové společnosti. Je otázkou, jak může taková evidence vůbec fungovat a k čemu je to potřebné. Když uvážíme, že podle 95 odst. 2 ZPKT musí příkaz k zápisu do evidence obsahovat veškeré údaje, které se do evidence zapisují, téměř si nelze reálně představit, jak bude tento systém fungovat, když bude zahlcen zbytečnými údaji. Autoři zákona se zřejmě mylně inspirovali ustanovením zrušeného 59 písm. b) bod 6 ZCP, ten však zcela logicky vyžadoval pouze evidenci samostatně převoditelných práv, neboť ta mohla být od 15) Novela 94 odst. 9 má stanovit, že evidence emise obsahuje stejné náležitosti jako majetkové účty. Lze jen nepřímo dovozovat, že má obsahovat jen údaje, které budou vedeny na majetkových účtech centrálního depozitáře a nikoliv i údaje evidované na vlastnických účtech osob, které povedou navazující evidenci. APLIKOVANÉ PRÁVO 1/2006 45

zaknihovaného cenného papíru oddělena a mít samostatný právní osud. Nová právní úprava však vyžaduje uvést všechna práva. Ad d) Osobou oprávněnou vykonávat práva spojená se zaknihovaným cenným papírem je buď jeho vlastník nebo osoba, kterou tím vlastník pověří. Daná úprava však vzbuzuje určité pochybnosti ve vztahu k právnickým osobám. Ty nikdy nemohou jednat. Jejich jménem vždy jedná určitá fyzická osoba nebo více fyzických osob. Je nutno evidovat i údaje o fyzických osobách, které jednají jménem právnické osoby jako její statutární orgán nebo jeho člen? Doufám, že to nebyl záměr zákonodárce. Uvádět údaje o osobě oprávněné vykonávat práva spojená s investičním instrumentem je podle mého názoru zbytečné, když práva spojená se zaknihovaným cenným papírem bude vykonávat jeho vlastník. Pak budou na účtu vlastníka tytéž údaje uváděny dvakrát. Jinak o uvádění těchto údajů platí mutatis mutandis, co je uvedeno sub a). Navíc uvádění těchto údajů i na účtu zákazníka bude opět komplikovat vypořádání obchodů, neboť ani na účtu zákazníka nebudou moci být všechny zastupitelné cenné papíry téhož emitenta evidovány najednou (jedním číslem), ale bude je nutno rozdělit minimálně podle osob oprávněných vykonávat práva s nimi spojená. To považuji za zbytečnou komplikaci. Je však velmi zvláštní, že ustanovení 111 odst. 3 ZPKT ukládá majiteli účtu zákazníků, aby pro účely výpisu z emise sdělil centrálnímu depozitáři údaje o osobě oprávněné vykonávat práva spojená s cenným papírem. Je otázkou proč, když tento údaj musí být podle 94 odst. 2 ZPKT uveden i na účtu zákazníka. Pokud měl být tento údaj evidován jen na účtu vlastníka, pak bylo nutno novelizovat ustanovení 94 odst. 2 ZPKT. Ustanovení o evidenci údajů o osobě oprávněné vykonávat práva spojená s investičním nástrojem úzce souvisí s novelizovaným ustanovením 36 odst. 5 ZCP. Zde se stanoví, že má-li správce vykonat právo spojené s cenným papírem, je vlastník tohoto cenného papíru povinen vystavit mu k tomu plnou moc nebo nechat správce zapsat na svém účtu vlastníka v centrální evidenci investičních nástrojů. To vyvolává další otázky: první, proč se ustanovení 36 odst. 5 ZCP vztahuje jen na centrální evidenci, když ustanovení 94 odst. 2 ZPKT se vztahuje i na samostatnou evidenci. Ustanovení 36 odst. 5 ZCP vyžaduje evidenci správce jen na účtu vlastníka, zatímco ustanovení 94 odst. 2 ZPKT jak na účtu vlastníka, tak na účtu zákazníka. Je snad možno dovozovat, že ustanovení 36 odst. 5 ZCP je lex specialis, které vylučuje použití ustanovení 94 odst. 2 ZPKT Jasné není ani to, zda správce musí být zapsán v evidenci investičních nástrojů vždy a nelze mu udělit plnou moc, nebo zda to záleží na vlastníkovi cenného papíru. Z 94 odst. 2 ZPKT by bylo možno dovodit, že existuje povinnost správce evidovat a že použití plné moci je vyloučeno. Tento závěr se sice jeví jako absurdní, ale uvážímeli, že emitent se zřejmě z výpisu z emise nedozví, kdo je vlastníkem zaknihovaného cenného papíru (viz dále), pak je otázkou, zda vůbec může akceptovat nějakou plnou moc, neboť si nemá podle čeho ověřit, zda plnou moc vystavil vlastník. Je tedy i v zájmu vlastníka cenného papíru, aby správce nechal do evidence zapsat. Není však vůbec dořešeno, jak lze odvolat pověření správce zapsaného do evidence. Postačí oznámit emitentovi, že správa byla ukončena, nebo je relevantní až provedení zápisu v příslušné evidenci? Myslím, že je třeba postupovat obdobně jako při odvolání plné moci. Vlastník zaknihovaného cenného papíru se bude muset zřejmě legitimovat výpisem z účtu vlastníka, neboť emitent v přípa- 46 APLIKOVANÉ PRÁVO 1/2006