PRÁVNICKÁ FAKULTA MASARYKOVY UNIVERZITY

PRÁVNICKÁ FAKULTA MASARYKOVY UNIVERZITY PRÁVO A PRÁVNÍ VĚDA KATEDRA OBCHODNÍHO PRÁVA DIPLOMOVÁ PRÁCE ZÁKAZ KONKURENCE V OBCHODNÍCH SPOLEČNOSTECH V SOUČASNÉ A NOVÉ ÚPRAVĚ MIROSLAV KYPRÝ 2012/2013

Čestné prohlášení Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma Zákaz konkurence v obchodních společnostech v současné a nové úpravě zpracoval sám. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použil k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury. Miroslav Kyprý

Abstrakt: Tato práce se zabývá zákonnou úpravou zákazu konkurence v obchodních společnostech v současné a nové právní úpravě. První část je zaměřena na obecné otázky týkající se zákazu konkurence, společně s ohledem na její dosavadní vývojové tendence. V druhé části jsou popisovány současné výkladové možnosti a komparace s úpravou novou ve 4 základních typech obchodních společností, tj. veřejné obchodní společnosti, komanditní společnosti, společnosti s ručením omezeným a akciové společnosti. Výsledkem práce je stručný výčet kladů a záporů nové úpravy s návrhem na jejich změnu. Klíčová slova Zákaz konkurence, Obchodní společnosti, Veřejná obchodní společnost, Komanditní společnost, Společnost s ručením omezeným, Akciová společnost, Zákon o obchodních společnostech a družstvech, Nový občanský zákoník, Obchodní zákoník Abstract: This thesis compare the current legal rules regulating prohibition of competitive negotiations in business companies with the new legislation come into force from. The first part is focused on general questions related to prohibition of competitive negotiations, with respect to its current trends. The second part of this diploma thesis is focused on the interpretation possibilities of current legislation, comparison with a new legislation which come into force. The comparision is made in 4 basic types of business companies ie, public companies, limited partnerships, limited liability companies and joint stock companies. The conclusion of this thesis is a brief list of the positives and negatives aspects of the new legislation which come into force and my proposal for legislativ changes is also included. Keywords Ban on Competition, Trading company, public company, limited partnership, limited liability company, joint stock company, the Law on commercial companies and cooperatives, New Civil Code, the Commercial Code 3

Obsah Obsah... 4 Úvod... 6 1 Obecně k zákazu konkurence... 8 1.1 Vymezení pojmu zákaz konkurence... 8 1.2 Ústavně právní zakotvení... 9 1.3 Účel zákazu konkurence... 10 1.4 Ekonomický význam... 11 2 Vývojové tendence... 13 3 Obecná úprava zákazu konkurence v současné a nové úpravě... 16 3.1 Současná právní úprava... 16 3.2 Nová právní úprava... 18 4 Úprava zákazu konkurence v současné úpravě a úpravě nové v jednotlivých právních formách obchodních společností... 21 4.1 Veřejná obchodní společnost... 21 4.1.1 Současná právní úprava... 21 4.1.2 Nová právní úprava... 25 4.1.3 Dílčí zhodnocení... 27 4.2 Komanditní společnost... 27 4.2.1 Současná právní úprava... 27 4.2.2 Nová právní úprava... 29 4.2.3 Dílčí zhodnocení... 30 4.3 Společnost s ručením omezeným... 30 4

4.3.1 Současná právní úprava... 30 4.3.2 Nová právní úprava... 35 4.3.3 Dílčí zhodnocení... 38 4.4 Akciová společnost... 38 4.4.1 Současná právní úprava... 38 4.4.2 Nová právní úprava... 40 4.4.3 Dílčí zhodnocení... 44 5 Porušení zákazu konkurence a jeho následky... 45 5.1 Následky porušení zákazu konkurence v současné úpravě... 45 5.2 Následky porušení zákazu konkurence v nové úpravě... 47 5.2.1 Následky porušení zákazu konkurence podle ZOK... 47 5.2.2 Následky porušení zákazu konkurence podle NOZ... 48 6 Klady a zápory nové právní úpravy... 49 7 Závěr... 51 Seznam použitých zdrojů... 54 5

Úvod Téma zákaz konkurence v obchodních společnostech v současné a nové úpravě jsem zvolil zejména z důvodu jeho aktuálnosti díky rekodifikaci soukromého práva. V současné době je institut zákazu konkurence v zákoně č. 513/1992 Sb., Obchodní zákoník (dále také jen ObchZ ) natolik ustálen, že se legislativní změny již nekonají. Dále byly zákonodárným sborem schváleny a ve sbírce zákonů vyšly v částce 33, resp. 34 rekodifikující zákony, a to zákon č. 89/2012 Sb., Občanský zákoník (dále také jen nový občanský zákoník či NOZ ) a zákon č. 90/2012 Sb., zákon o obchodních společnostech a družstvech (dále také jen zákon o obchodních korporacích či ZOK ), které dosavadní právní úpravu nahrazují. Tím bylo završeno dvanáctileté úsilí o zpracování zcela nové úpravy soukromého práva. Legisvakační lhůta by měla uplynout 31.12.2013, a nyní je dle mého názoru vhodná chvíle na upozornění výkladových problémů stávající úpravy, v komparaci s úpravou novou. V neposlední řadě jde o téma, které mě osobně zajímá a právo obchodních společností je oblastí, které bych se chtěl v budoucnu věnovat. Ačkoliv jsem si vědom toho, že nový občanský zákoník a zákon o obchodních společnostech a družstvech jsou postaveny na diskontinuitě s dosavadní platnou úpravou, tak mým cílem bude nalézt dílčí kontinuitu, právě při jejich komparaci. Dále se pokusím odpovědět na otázku, zdali se zpracovatelům, a posléze i zákonodárci, podařilo nejasnosti, či nepřesnosti stávající právní úpravy vyjádřené v množství odborných článků napravit a současně i konkurenční jednání eliminovat tak, že můžeme při sjednávání společenské smlouvy podle nové právní úpravy, tedy po uplynutí vacatio legis, odložit v kontextu se zákazem konkurence jednu ze základních zásad Vigilantibus iura scripta sunt a soustředit svoji pozornost na jiné důležité oblasti společenské smlouvy s vědomím, že minimální zákonná právní úprava zákazu konkurence v obchodních společnostech dostatečně ochrání naše práva, jakožto investora, který očekává budoucí výnosy z této transakce. V opačném případě bych chtěl čtenáře upozornit na úskalí, či spíše osobní obavy, které vnímám z nového pojetí tohoto institutu, eventuelně přednést svoje návrhy na změnu. 6

Nejprve se tedy budu zabývat zákazem konkurence obecně s tím, že vymezím pojem zákazu konkurence, jeho ústavněprávním zakotvení, účel, jenž sleduje a možné projevující se ekonomické dopady při ne-respektování tohoto zákonného zákazu, a dále se pokusím nalézt i určité vývojové tendence. Zvláštní a tedy i hlavní část práce bude věnována rozboru zákazu konkurence ve stávající právní úpravě a rozborem úpravy nové, s rozlišením ve 4 základních typech obchodních společností, tj. veřejné obchodní společnosti, komanditní společnosti, společnosti s ručením omezeným a akciové společnosti. V neposlední řadě budou popsány i následky porušení zákazu konkurenčního jednání a závěr práce stručně shrne poznatky, ke kterým jsem dospěl. Z výše uvedeného pramení i metody práce, tedy v obecné části metoda deskriptivní, ve zvláštní části analytická metoda a metoda komparace. Při diplomové práci vycházím z platné právní úpravy ke dni 1. 1. 2013. 7

1 Obecně k zákazu konkurence 1.1 Vymezení pojmu zákaz konkurence Pojem zákaz konkurence je tvořen dvěma slovy, z nichž jedno je typicky české vyjadřující zákaz a konkurence, které je převzato z latiny. S pochopením a výkladem slova zákaz, který je vyjádřen v právních normách upravujících tento institut, problém není, jedná se o zavazující právní normy, které nám, dle teorie práva, přikazují či zakazují chování určitého druhu. Druhé slovo, má svůj původ v latinském slově concurrere nebo také concurrentia. 1 Nejen slovníky cizích slov se shodují na tom, že ekvivalentem latinského concurrere je české slovo soutěž 2, nýbrž i literatura uvádí, že konkurent je vlastně synonymem českého slova soutěžitel. 3 Můžeme tedy používat pro označení zákazu konkurence také slovní spojení zákaz soutěže, či zákaz soutěžení, nebo jej také můžeme sloučit do jednoho slova nesoutěžení (ve smyslu určité činnosti). Definic pojmu soutěže nalezneme v literatuře bezpočet. Soutěž bývá v obecném pohledu zkoumána především jako sociologický jev. Např. prof. Bejček definuje soutěž jako usilování dvou nebo více jedinců či skupin o tentýž cíl, přičemž vyšší stupeň dosažení cíle jedním subjektem je podmíněn nižším stupněm dosažení cíle druhým subjektem. 4 Na soutěžní chování pak např. prof. Hajn nahlíží nejen z pohledu společenské vědy, nýbrž také vědy přírodní. Člověka tak chápe, jako bytost biosociální. Soutěžní chování není vlastní jen člověku, lze jej spatřit i u ostatních živočichů. Chování člověka je vedle jeho biologických faktorů ovlivňováno na základě požadavků lidského společenství vyplývajících z lidské kultury. 5 Kulturní dimenzí je pak výchova každého jedince, a to jak v kruhu rodinném, tak celospolečenském. Ovšem každé soutěžní chování ve vyspělé lidské společnosti má svoje určité meze, resp., je určitým způsobem regulováno. Pokud by totiž společnost rezignovala na regulaci soutěžního chování, pak by nás tato situace posunula, díky prostředkům biologického soupeření, především agresí a lákáním, historicky zpět. Již Thomas Hobbes při zdůvodňování legitimity Leviathana 1 Šimečková, E., Právní úprava konkurence v obchodním právu, Acta Iuridica Olomucensis č. 1/2006, rubrika Studie a články, In: CODEXIS [právní informační systém]. Atlas Consulting [cit. 16.10.2012]. 2 Klimeš, Lubomír, Slovník cizích slov, Edice Odborné slovníky, Státní pedagogické nakladatelství, n.p. v Praze roku 1981. ISBN 14-608-81 s. 364 3 Hajn, Petr, Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži, Masarykova univerzita v Brně roku 2000, ISBN 80-210-2282-5. s. 49 4 Bejček, J., Existenční ochrana konkurence, Masarykova univerzita, 1996, ISBN 80-210-1353-0.s. 13 5 Hajn, Petr, Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži, Masarykova univerzita v Brně roku 2000, ISBN 80-210-1353-0. s. 14 8

uvádí, že lidé neustále soupeří o úctu a důstojnost, a právě z tohoto důvodu vzniká mezi lidmi závist, nenávist a posléze bědný stav války. U člověka spočívá radost v porovnání sebe s jinými lidmi, může se tak těšit z toho, co jej povyšuje. 6 Osobně si myslím, že můžeme v rámci soutěžního chování rozlišovat minimálně dvoje základní meze. Zaprvé, jsou jimi možnosti každého jednotlivce, jednak z pohledu biologické dimenze, ale také z pohledu kultury v obecném smyslu, která se může navíc projevit prostřednictvím morálky, na základě které pak soutěžní chování osciluje mezi morálkou povinností a morálkou aspirace, tak jak ji popsal L. Fuller ve svém díle Morálka práva. Zadruhé, jsou to meze vytyčené zákonodárcem, a právě na tuto oblast je zaměřena tato práce. 1.2 Ústavně právní zakotvení Jedním z pilířů právního státu je zásada upravená v základních právních aktech České republiky, tj. v ústavním zákoně č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky (dále jen Ústava ) a v Usnesení ČNR, č. 2/1993 Sb., Listině základních práv a svobod (dále jen listina ), která je v Ústavě zakotvena v čl. 2 odst. 4, jako právo každého občana na to, že může činit, co není zákonem zakázáno a nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá. V Listině základních práv a svobod je tato zásada upravena v čl. 2 odst. 3 tak, že Každý může činit, co není zákonem zakázáno, a nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá. 7 K dovolenosti lidského chování není zapotřebí zákonného dovolení. Naopak, je třeba zákonného zákazu k tomu, aby nějaké chování dovoleno nebylo. Je nepochybné, že zásada uvedená v čl. 2 odst. 4 Listiny nevyplývá jen pro jednotlivce, tj. osoby fyzické ale tato zásada platí i pro osoby právnické. 8 Dalším článkem, který upravuje postavení fyzických a právnických osob v kontextu se zákazem konkurence je článek 26 listiny, který stanoví, že každý má právo na svobodnou volbu povolání a přípravu k němu, jakož i právo podnikat a provozovat jinou hospodářskou činnost. Z odst. 2 uvedeného článku pak vyplývá, že zákon může stanovit podmínky a omezení pro výkon určitých povolání či činností. 6 HOBBES, T. Leviathan, nakladatelství OIKOYMENH, Praha 2009, ISBN 978-80-7298-106-9. s.119 7 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod, In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit. 20.10.2012] 8 KOCINA, J. Zákaz konkurence ve světle soukromého a veřejného práva. 1. Vydání. Praha: Nakladatelství C.H.Beck, 2010, ISBN 978-80-7400-167-3, s. 6 9

Legitimitu a legalitu čerpá institut zákazu konkurence v případě obchodních společností právě z těchto ústavních norem a právním předpisem, který tento institut dále rozvíjí a upravuje je v současné době zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník a pokud nedojde k odložení účinnosti rekodifikujících zákonů, pak od 1.1.2014 to bude NOZ a ZOK. 1.3 Účel zákazu konkurence Konkurence může být vnímána jednak v pozitivním slova smyslu, ale právě tak i ve smyslu negativní, což je, dle mého názoru, institut zákazu konkurence. Domnívám se, že zákaz konkurence plní především preventivně-ochranou funkci jednak pro samotnou obchodní společnost, ale také pro její obchodní partnery. Za obchodní společnosti jednají subjekty, které tvoří statutární orgán nebo jsou členy statutárního orgánu obchodní společnosti, přičemž jejich zájmy se mohou jevit odlišně od samotných společností. A pro případ, kdy si subjekt, který tvoří statutární orgán společnosti nebo je jeho členem, má být především přínosem pro samotnou společnost, nedostatečně uvědomuje tuto skutečnost, resp. loajalita ke společnosti je mu cizí, zákonodárce stanovil určitá pravidla chování, které mají povinnost dotyčné subjekty dodržovat. Zákaz konkurence je tak právní institucí, která umožňuje, aby se společnost bránila proti zneužívajícím jednání společníků, kterými je způsobována škoda dané společnosti. Větší rozsah podnikání, více převodních článků, menší informovanost společníků, akcionářů o obchodech společnosti, to vše dovedlo zákonodárce k rozhodnutí, že do úpravy zákazu konkurence v kapitálových společnostech vnesl částečně prvek kogentnosti, kdy zákaz je možno dále jen zpřísnit, nikoliv však zmírnit. 9 Tím, že zákonodárce vyhodnotil jisté chování za natolik škodlivé, či rizikové a rozhodl jej zakázat, vytvořil tak minimální zákonný rozsah zákazu soutěžení. Záměrem je zcela jistě ochranná funkce pro obchodní společnosti, jelikož je chrání tím, že upřednostňuje zájem podnikatele před zájmem člena statutárního orgánu, pokud by mezi těmito zájmy došlo ke konfliktu. 10 9 PELIKÁNOVÁ, I., ČERNÁ, S. a kol. Obchodní právo, Společnosti obchodního práva a družstva. II. díl, Praha: ASPI, a.s., 2006, ISBN 80-7357-149-8, s. 75 10 BEJČEK, J. O střetu zájmů podnikatelů a jejich manažerů. Právní rozhledy: časopis pro všechna právní odvětví, Praha: C.H.Beck, 2004, Roč. 12, č. 13, ISSN 1210-6410, s. 492-498 10

Dle mého názoru, zákaz konkurence plní i omezující funkci pro výkon určitých práv. Nejvyšší soud ve svém rozhodnutí pod sp. zn. 25 Cdo 1702/2002 odmítl přiznat nárok na náhradu škody vůči škůdci, který zavinil, že poškozenému ušel zisk, který měl obdržet z obchodu uskutečněného v rozporu se zákazem konkurence, a to z toho důvodu, že výkon tohoto práva je v rozporu s dobrými mravy. Další rozhodnutí Nejvyššího soudu pod sp. zn. 25 Cdo 585/2010 omezilo výkon hlasovacích práv akcionáře - člena dozorčí rady. V tomto rozhodnutí soud judikoval, že při rozhodování valné hromady o odvolání člena dozorčí rady pro porušení zákazu konkurence, jakožto jedné z povinností při výkonu funkce člena dozorčí rady akciové společnosti, nemůže akcionář, který je zároveň odvolávaným členem dozorčí rady, vykonávat hlasovací právo. 1.4 Ekonomický význam Další oblastí, kterou může zákaz konkurence pozitivně či negativně ovlivnit, je oblast ekonomická. Při vědomí o rozsahu a účelu této práce, chci tak pouze přednést krátké zamyšlení nad možnými ekonomickými dopady v případě ne-dodržování zákazu konkurence. K tomu, aby se ekonomické dopady projevily, presumuji, že konkurenční jednání dosahuje již takové intenzity, které je způsobilé přivodit újmu dané společnosti. Z ustanovení 2 ObchZ mj. vyplývá, že podnikání je činností prováděnou za účelem dosažení zisku. Zisk je nejen pro společnost důležitý, za tímto účelem mj. společníci zakládají kapitálové společnosti, tedy aby po úspěšném období, mohli, za předpokladu že jim v tom nebrání jiné zákonné ustanovení, 11 po schválení účetní závěrky vytvořený zisk rozdělit, pokud valná hromada nerozhodne jej převést na nerozdělený zisk. Díky nerozdělenému zisku roste hodnota společnosti, kterou nejlépe vystihuje výše vlastního kapitálu. Společnost se tak stává ekonomicky silnější, méně náchylná na negativní projevy hospodářského cyklu, projevujícího se např. krátkodobým poklesem ekonomiky, či recesí. V případě nedodržování zákazu konkurence, který působí újmu dané společnosti, je tedy upřednostňován jiný zájem, nežli zájem společnosti, musí zákonitě docházet k ekonomickému oslabování společnosti. Tato okolnost pak zpočátku může vést k hledání úspor na straně nákladové, např. skrze propouštění zaměstnanců, omezování investic, či 11 např. 65a odst. 2 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník 11

nákladů na vývoj atp., až po platební neschopnost. Za těchto okolností může dojít ke zrušení společností její likvidací, v horším případě k zahájení insolvenčního řízení, které v převážné většině končí likvidačním způsobem řešení úpadku a tím i zánikem společnosti. Tyto skutečnosti ovšem nemají vliv pouze na obchodní společnost, ovlivňují tak i další subjekty, zejm. její zaměstnance, dodavatele, odběratele, atd. Výše zmíněné pozitivní i negativní ekonomické dopady v soukromoprávní oblasti, se podobným způsobem projevují i v oblasti veřejnoprávní. Tzn., čím větší společnost vytváří zisk, tím větší je pravděpodobnost, že i do státního rozpočtu odvede mj. na dani z příjmů právnických osob vyšší daň. Pokud se společnost bude snažit optimalizovat daňovou povinnost, např. nákupem spotřebního materiálu 12, opět tyto finanční prostředky budou využity v rámci ekonomiky daného regionu, státu. V případě mimořádných odměn zaměstnancům, či tantiém, se tyto dopady projeví zvýšenými odvody zdravotního, sociálního a důchodového pojištění, taktéž vyšší daní z příjmů fyzických osob, atd. Negativní dopady ve veřejnoprávní oblasti pak mohou znamenat především dopad do fiskální oblasti, nižší odvody daní, poplatků, zdravotního, důchodového pojištění atp. Pokud dojde k insolvenčnímu řízení, pak dopad může mít např. podobu minimální zákonné odměny insolvenčního správce. 13 Zajímavostí může být také nepřímý dopad v případě, kdy společnost přijde o podstatné příjmy a bude žádat podle ust. 156 zákona č. 280/2009 Sb., daňový řád o posečkání daně. Za dobu posečkání vzniká daňovému subjektu povinnost uhradit úrok, ovšem správce daně může upustit od předepsání tohoto úroku. V případě žádosti o upuštění od předepsání úroku z posečkání je třeba zohlednit pravidla pro poskytování veřejné (státní) podpory uvedená v čl. 107 a 108 Smlouvy o fungování Evropské unie a podpory poskytované v režimu de minimis (Nařízení Komise (ES) 1998/2006 ze dne 15. 12. 2006, Úř. věst. L 379 z 28. 12. 2006). 14 Z uvedeného tedy vyplývá, že existuje celá řada ekonomických sfér, kde se mohou účinky zákaz konkurence projevit jak pozitivně, tak i negativně. 12 bez ohledu na časové rozlišení nákladů a investice, které se odepisují 13 dle 8 vyhlášky č. 313/2007 Sb., o odměně insolvenčního správce Nelze-li odměnu insolvenčního správce zcela nebo zčásti uhradit z majetkové podstaty nebo ze zálohy na náklady insolvenčního řízení, hradí ji stát v rozsahu, v jakém nemůže být uhrazena z těchto zdrojů, nejvýše však 50 000 Kč. 14 Metodický pokyn č. 15/2012, vydaný Ministerstvem financí 12

2 Vývojové tendence Vývoj zákazu konkurence lze pozorovat ve dvou rovinách. První rovinou můžeme označit samotnou existenci právní úpravy obsahující zákaz konkurence, druhou pak jeho vývoj, z hlediska jeho rozsahu. Právní úpravu zákazu konkurence lze dohledat již v právním řádu Rakouska - Uherska, jehož součástí byly i české země. Obecnou právní úpravu stanovil ve svém 1186 Císařský patent č. 946/1811 Sb. z. s. ze dne 1.6.1811, pod kterým byl vyhlášen Všeobecný občanský zákoník (dále jen ABGB ) 15, speciální právní úpravu pak pro v.o.s. a k.s. zákon č. 1/1863 ř. z. Všeobecný obchodní zákoník (dále jen AHGB ), pro s.r.o. zákon č. 58/1906 ř. z., o společnostech s ručením omezeným. Pro akciovou společnost platil sice již Císařský patent o spolcích z roku 1852, poté AHGB a tzv. akciový regulativ z roku 1899 16, avšak zákaz konkurence v akciové společnosti upraven nebyl. 17 V souvislosti se vznikem samostatného Československého státu byl přijat zákon č. 11/1918 Sb., o zřízení samostatného státu československého, který ve svém článku č. 2 stanovil, že veškeré dosavadní zemské a říšské zákony a nařízení zůstávají prozatím v platnosti a tím tedy recipoval mj. i výše uvedené zákony. Zákon o společnostech s ručením omezeným č. 58/1906 ř. z., dále ABGB a AHGB byly v roce 1950 zrušeny tehdejším občanským zákoníkem (zákon č. 141/1950 Sb.). Došlo tak ke zrušení veřejné obchodní společnosti, komanditní společnosti a společnosti s ručením omezeným. Pro akciovou společnost byl přijat zákon z roku 1949. Lze tedy konstatovat, že v období 1951 1990 neexistují na území našeho státu žádné obchodní společnosti, vyjma akciových společností, pro které ovšem zákaz konkurence upraven nebyl. Zákonem č. 103/1990 Sb., kterým je novelizován hospodářský zákoník, dochází opět k návratu obchodních společností v.o.s., k.s., s.r.o., ovšem bez právní úpravy zákazu konkurence. Zatímco v případě akciové společnosti dochází k úpravě zákazu konkurence již zákonem č. 104/1990 Sb., tak v případě ostatních obchodních společností se zákaz 15 Zákoník platil ve všech zemích rakouského soustátí s výjimkou uherské koruny viz. VOJÁČEK, L., České právní dějiny. Plzeň: Aleš Čeněk, 2008, ISBN 978-80-7380-127-4, s. 473 16 VOJÁČEK, L., České právní dějiny. Plzeň: Aleš Čeněk, 2008, ISBN 978-80-7380-127-4, s. 473 17 ZIMMERMANNOVÁ, A., Zákaz konkurence v obchodních společnostech. Brno 2004, Diplomová práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta. 13

konkurence dočká svého návratu teprve současným zákonem, tj. zákonem č. 513/1991 Sb., Obchodní zákoník. Pokud se týká vývoje rozsahu zákazu konkurence v osobních společnostech, tak lze pohlížet na právní úpravu zákazu konkurence společně jak pro veřejnou obchodní společnost, tak i pro komanditní společnost. Je to dáno především zvolenou konstrukcí právní úpravy v komanditní společnosti, která se za dobu platnosti a účinnosti ObchZ nezměnila, a na komplementáře platí právní úprava stejná jako na společníky v.o.s., zatímco na komanditisty, dle 99 ObchZ, neplatí zákaz konkurence, pokud společenská smlouva nestanoví něco jiného. Rozsah zákazu konkurence se mění až v důsledku schválení zákona č. 370/2000 Sb., kdy dochází k rozšíření podmínek, na které se vztahuje zákaz konkurence. Změna ustanovení 84 ObchZ přinesla upřesnění a rozšíření věcného rozsahu zákonného zákazu konkurence s tím, že i nadále úprava zůstává dispozitivní. 18 V případě společnosti s ručením omezeným byla právní úprava zákazu konkurence od účinnosti ObchZ, tj. od 01.01.1992 do 30.06.1996 u jednatelů dispozitivní. Změnu přinesla novela ObchZ provedená zák. č. 142/1996 Sb., která nabyla účinnosti dne 01.07.1996. Došlo k přeformulování ust. 136 odst. 1, a to tak, že pokud ze společenské smlouvy nebo stanov nevyplývají další omezení, nesmí jednatel vykonávat konkurenční jednání specifikované shodně jako s předchozí úpravou. Z literatury pak vyplývá, že cílem bylo postavit určité bariéry jednatelům v nepoctivém a spekulativním jednání na úkor společnosti. 19 Negativním efektem takto prosazené novely, byl stoupající počet tzv. formálních jednatelů s relativně velkou odpovědností vyplývající ze zákona. Jednatel je pak osobou určenou pro styk s rejstříkovým soudem a s jinými orgány státní správy, ovšem celou ekonomickou agendu, včetně kompetence uzavírat obchodní smlouvy, má ředitel, případně prokurista společnosti, který může např. být jednatelem jiné společnosti, aniž by porušil zákaz konkurence. 20 Dílčí změnou pak bylo doplnění odst. 3 tak, že společenská smlouva může určit, v jakém rozsahu se vztahuje zákaz konkurence i na společníky. 18 KOCINA, J. Zákaz konkurence ve světle soukromého a veřejného práva. 1. Vydání. Praha: Nakladatelství C.H.Beck, 2010, ISBN 978-80-7400-167-3, s. 14 19 DĚDIČ, J. a kol. Obchodní zákoník díl II. Praha: POLYGON, září 2002, ISBN 80-7273-071-1 s.1209. 20 PRŮCHA, P., MAREK, K., LIT7809CZ, Právní rádce 1997, číslo 7, strana 16, In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer [cit. 29. 10. 2012]. 14

Zákon č. 370/2000 Sb., byl další novelou, která zcela přeformulovala zákaz konkurence v s.r.o., a to do dnešní podoby. V ustanovení odstavce 1 písm. a) se upřesňuje vymezení rozsahu zákazu konkurence, neboť ze zákona nebylo patrné, zda jednatel smí či nesmí vstupovat do obchodních vztahů se společností. Proto v zájmu ochrany jak společníků, tak věřitelů společnosti se navrhuje výslovně stanovit, že jednatel do obchodních vztahů se společností vstupovat nesmí. Zákaz konkurence se rozšiřuje i na případy, kdy jednatel sice přímo nepodniká ve stejném nebo obdobném oboru podnikání jako společnost, avšak je ovládající osobou jiné osoby, která podniká ve stejném nebo podobném předmětu podnikání jako společnost. 21 Pro akciové společnosti je zákaz konkurence upraven v ust. 196 ObchZ. Změna tohoto ustanovení provedená prostřednictvím zákona č. 142/1996 Sb. spočívala v tom, že zákon určil možnost stanovami nebo usnesením valné hromady zpřísňovat podmínky vztahující se k zákonnému vymezení zákazu konkurence, avšak neumožňuje zákonem stanovené vymezení zákazu konkurence zužovat. 22 K další částečné změně zákonné dikce 196 odst. 1 došlo novelou ObchZ prostřednictvím zákona č. 370/2000 Sb., a to s ohledem mj. na úpravu koncernového práva a dále dochází k řešení určitých výkladových problémů, které byly spojeny s dosavadní právní úpravou zákazu konkurence, zejména otázky, zda členové představenstva mohou vstupovat do obchodních vztahů se společností, anebo zda mohou být ovládající osobou v jiné společnosti se stejným nebo obdobným předmětem podnikání. Důvody této úpravy jsou tedy stejné jako důvody uvedené u 136 ObcZ. 23 Z vývoje právní úpravy lze tedy pozorovat ustálení právního institutu zákazu konkurence v našem právním řádu. Dále v právní úpravě zákazu konkurence dochází na konci 20. století nejen ke snaze vyřešit výkladové problémy, ale i ke zpřísnění zákonné dikce, např. tím, že se v případě s.r.o. a a.s. odklání od zcela dispozitivní úpravy k jednostranně dispozitivní. 21 Poslanecká sněmovna parlamentu ČR, [online] Sněmovní tisk č. 476/0. [cit. 1.2.2013]. Dostupné z: http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?o=3&ct=476&ct1=0 22 KOCINA, J. Zákaz konkurence ve světle soukromého a veřejného práva. 1. Vydání. Praha: Nakladatelství C.H.Beck, 2010, ISBN 978-80-7400-167-3, s. 19 23 Poslanecká sněmovna parlamentu ČR, [online] Sněmovní tisk č. 476/0. [cit. 1.2.2013]. Dostupné z: http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?o=3&ct=476&ct1=0 15

3 Obecná úprava zákazu konkurence v současné a nové úpravě Z výše uvedeného tedy plyne, že zákaz konkurence je pozitivně upraven, ačkoliv by se mohl eventuelně ponechat i generální klauzuli loajality, dobrým mravům či zásadám poctivého obchodního styku. Rizikem takového řešení by ovšem byla jeho přílišná obecnost a z toho pramenící těžká aplikovatelnost. Na zákaz konkurence tedy pohlížíme jako na konkretizaci generální klauzule loajality. 24 Z jednotlivých skutkových podstat zákazu konkurence lze vypozorovat určité společné znaky, kterými především jsou: 1. jednající osoba je s obchodní společností spjata formální vazbou (člen statutárního či dozorčího orgánu společnosti), 2. osoba realizuje svůj vlastní zájem, 3. realizací vlastního zájmu poškozuje zájmy společnosti, především pak její zájmy majetkové. 25 3.1 Současná právní úprava V obchodním zákoníku je zákaz konkurence v obchodních společnostech upraven kombinací obecného ustanovení s ustanoveními speciálními, která jsou rozptýlena na různých místech zákonné úpravy. V obecné části obchodního zákoníku je tímto ustanovením 65 ObchZ, které nás dále odkazuje na 84 pro veřejnou obchodní společnost, 93 odst. 4 a s 99 pro komanditní společnost, 136 a 139 odst. 4 pro společnost s ručením omezeným, 196 a 200 odst. 3 pro akciovou společnost. Kromě ustanovení 65 ObchZ, které má kogentní povahu, jsou všechna další ustanovení dispozitivní a po účinnosti zák. č. 142/1996 Sb., je ve vztahu k akciové společnosti a společnosti s ručením omezeným dispozitivnost omezená v tom směru, že společníci nemohou napříště zákaz konkurence zmírnit, nýbrž jen zpřísnit. 26 24 BEJČEK, J. Principy odpovědnosti statutárních a dozorčích orgánů kapitálových společností. Právní rozhledy, Praha: C.H.Beck, 2007, roč. 15., č. 17. ISSN 1210-6410. s. 613-624 25 POKORNÁ, J., VEČERKOVÁ, E. K zákazu konkurenčního jednání v obchodních společnostech, Právní rozhledy: časopis pro všechna právní odvětví, Praha: C.H.Beck, 1997, roč. 5, č. 12, ISSN 1210-6410. s. 602 26 PELIKÁNOVÁ, I. Komentář k obchodnímu zákoníku. 2. díl, 3. vyd., Praha: Aspi Publishing, 2004, ISBN 80-86395-99-5. s. 149 16

Pro osobní společnosti je charakteristické, že se společníci osobně účastní podnikání společnosti, náleží jim jednak obchodní vedení, a dále sami tvoří statutární orgán. Z tohoto důvodu, se zákaz konkurence vztahuje na neomezeně ručící společníky, kteří tvoří osobní rozsah zákazu konkurence. U veřejné obchodní společnosti jde tedy o všechny společníky, u společnosti komanditní se jedná pouze o komplementáře. Na základě ustanovení 99 ObchZ se v komanditní společnosti zákaz konkurence nevztahuje na komanditisty za předpokladu, že společenská smlouva nestanoví něco jiného. Zákaz konkurence v osobních společnostech lze ovšem překonat, a to buď na základě společenské smlouvy, či na základě svolení ostatních společníků. U kapitálových společností jsou zřízeny orgány, jejichž členy mohou být osoby, které nemají společnický vztah s danou společností. Z tohoto důvodu zákaz konkurence směřuje především právě na statutární a dozorčí orgány, či členy těchto orgánů. Zatímco u akciové společnosti nelze rozšířit okruh subjektů, na které dopadá zákonný zákaz konkurence i o její akcionáře, tak v případě společníků s.r.o. zákonodárce tuto možnost připouští, a to prostřednictvím společenské smlouvy. Subjektem, na který se vztahoval zákaz konkurence, mohla být zásadně fyzická osoba, a to buď společník, nebo jiná osoba. Avšak po novele provedené zák. č. 370/2000 Sb., tento závěr již neplatí zcela bezvýjimečně, neboť bude-li jednatele společnosti jmenovat soud na základě ust. 194 odst. 2 ObchZ, na jehož obdobné použití odkazuje 135 odst. 2 ObchZ, vyplývá z obdobného použití 71 odst. 2 věty druhé, možnost jmenovat jednatelem i společníka, který je právnickou osobu. 27 Zákaz konkurence se nemusí aplikovat pouze po dobu, kdy je dotyčný subjekt statutárním či dozorčím orgánem, nebo jeho členem, případně společníkem, na kterého se zákaz konkurence vztahuje, nýbrž může na něj působit i poté co jeho postavení skončí. Nejvyšší soud ve svém rozhodnutí pod č. j. 29 Odo 463/2001 dospěl k závěru, že rozšíření zákazu konkurence dohodou všech společníků tak, že bude působit vůči společníkům i poté, co skončí jejich účast ve společnosti, není v rozporu se zákonem ani se zásadami, na kterých spočívá obchodní zákoník, neboť jestliže společníci dobrovolně převezmou smluvně závazek nekonkurovat společnosti ani určitou dobu poté, co jejich 27 ŠTENGLOVÁ, I., PLÍVA, S., TOMSA, M. a kol. Obchodní zákoník. Komentář. 13. vydání, Praha : C. H. Beck, 2010, 1469 s., ISBN 978-80-7400-354-7. s. 460 17

účast ve společnosti skončí, odpovídá takový závazek zásadě smluvní volnosti a nedochází jím k závažnému zásahu do práv společníků. Podobně tak konstatoval Nejvyšší soud i v případě jednatele s.r.o. v rozhodnutí pod č. j. 29 Cdo 2049/2009. Zákaz konkurence v obchodních společnostech ovšem neplatí jen pro výše zmíněné subjekty. Svoje místo si tento institut našel také v pracovněprávních vztazích. Právní regulace konkurenční činnosti zaměstnance ve vztahu k zaměstnavateli upravuje zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce (dále jen ZP ), který ve svém ust. 304 stanoví, že zaměstnanci mohou vedle svého zaměstnání vykonávaného v pracovněprávním vztahu provozovat i výdělečnou činnost, která je shodná s předmětem činnosti zaměstnavatele, u něhož jsou zaměstnáni, ovšem pouze s jeho předchozím písemným souhlasem. Toto omezení se nevztahuje na výkon vědecké, pedagogické, publicistické, literární a umělecké činnosti. 28 Po skončení zaměstnání je možné omezit výdělečné činnosti, které by byly shodné s předmětem činnosti zaměstnavatele nebo které by měly vůči němu soutěžní povahu za předpokladu naplnění všech podmínek upravených ust. 310 ZP. 3.2 Nová právní úprava Institut zákazu konkurence v obchodních společnostech se vyskytuje jednak v novém občanském zákoníku, ale zakotven je také v zákoně o obchodních společnostech a družstvech, tedy v zákoně, který je svou povahou lex specialis k NOZ. Zatímco úprava stanovená v NOZ míří na podnikatelovy zástupce, regulace zákazu konkurence v ZOK míří na členy orgánu právnické osoby, 29 příp. na společníky, tak jako tomu je v současné právní úpravě. Zakázané konkurenční jednání v NOZ má svoje místo v první obecné části, v druhé hlavě, dílu pátého Podnikatel v 432 a je upraveno komplexně. Tzn., že obsahuje osobní i věcný rozsah a dále i možnosti dané podnikateli, k nápravě protiprávního stavu. Ustanovení 432 odst. 1 NOZ říká, že osoba, která vystupuje jako podnikatelův zástupce při provozu obchodního závodu, nesmí bez souhlasu podnikatele činit na vlastní nebo cizí 28 Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů. In: Beck-online [právní informační systém]. C. H. Beck [cit. 17. 1. 2013] 29 Dle 152 odst. 1 NOZ dochází ke zjednodušení legislativní mluvy, kdy odpadá mnohomluvné vyjadřování orgán právnické osoby nebo jeho člen, podle nové úpravy již postačí člen orgánu právnické osoby 18

účet nic, co spadá do oboru obchodního závodu. Stane-li se tak, může se podnikatel domáhat, aby se jeho zástupce takového jednání zdržel. 30 Na fyzickou, či právnickou osobu bude vztažen zákaz konkurence dle této úpravy za předpokladu, že budou splněny kumulativně tyto čtyři podmínky: 1) vystupovat jako podnikatelův zástupce, 2) vystupovat při provozu obchodního závodu, 3) bez souhlasu podnikatele, 4) provádět činnost na vlastní nebo cizí účet v oboru obchodního závodu. Do okruhu podnikatelových zástupců řadíme ty osoby, které odpovídají generální úpravě zastoupení určené v ust. 431 a 431 NOZ. Bude se jednat např. o zaměstnance podnikatele 31, jiné pověřené osoby dle 430 odst. 1, či třetí osoby vyskytující se v podnikatelově provozovně 32, dále ale také o vedoucího odštěpného závodu. 33 Obchodní závod je definován v 502 NOZ, jako organizovaný soubor jmění, který podnikatel vytvořil a který z jeho vůle slouží k provozování jeho činnosti, přičemž se má za to, že závod tvoří vše, co zpravidla slouží k jeho provozu. Další podmínkou je, neudělený souhlas podnikatele. Zákon neuvádí, v jaké formě má být souhlas udělen, proto bych na případný souhlas aplikoval ust. 559 NOZ, dle kterého má každý právo si zvolit pro právní jednání libovolnou formu, tedy i konkludentní souhlas. Poslední podmínkou je činnost v oboru obchodního závodu. Zdali se na výklad pojmu činnost v oboru obchodního závodu bude aplikovat pojem předmět činnosti, podnikání, ukáže literatura, případně judikatura. Dnešní literatura nepovažuje např. nákup a prodej za obor podnikání, ale chápe jej ve vztahu již ke konkrétnímu zboží. 34 Nutno podotknout, že právní úprava zákazu konkurence pro zaměstnance zůstává zachována v zákoníku práce, který je svou povahou lex specialis k NOZ, i nadále a přitom nedochází k duplicitní úpravě, jelikož oba zákazy míří na jinou činnost. Zatímco úprava v NOZ míří na vnitřní činnost (podnikatelův zástupce, při provozu obchodního závodu), úprava v ZP míří na vnější činnost. 30 Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějším předpisů. In: Beck-online [právní informační systém]. C.H. Beck [cit. 17. 1. 2013]. 31 Zaměstnanci podnikatele již mají podle ust. 304 ZP zakázán výkon vedlejší výdělečné činnosti shodné s předmětem činnosti zaměstnavatele 32 Srov. 430 odst. 2 NOZ 33 ELIÁŠ, K. s kol., Nový občanský zákoník s aktualizovanou důvodovou zprávou. Ostrava: Sagit, 2012. ISBN 978-80-7208-922-2, s. 206 34 BEJČEK, J. Principy odpovědnosti statutárních a dozorčích orgánů kapitálových společností. Právní rozhledy, Praha: C.H.Beck, 2007, roč. 15., č. 17. ISSN 1210-6410. s. 613-624 19

Zákaz konkurence v ZOK Jednání za právnickou osobu je v NOZ chápáno jako zastupování právnické osoby, což ve svém důsledku znamená, že na členy orgánu právnické osoby se hledí jako na zástupce. Dle mého názoru ust. 46 odst. 4 ZOK nemusí ještě nutně znamenat, že tyto osoby jsou vyjmuty z obecného zákazu konkurence upraveného v novém občanském zákoníku, jelikož NOZ míří na jiný typ konkurenčního jednání. Podobně tak i na prokuristy. 35 Zákaz konkurence v zákoně o obchodních korporacích a družstvech zachovává kombinaci obecného ustanovení 5 ZOK, které upravuje možné právní nároky společnosti, se speciální úpravou pro jednotlivé typy obchodních společností, tj. 109 pro v.o.s., 119 pro k. s., 199 společně s 201 pro s.r.o. a konečně 441, 442, 456 pro a.s. Tato ustanovení pak upravují skutkové podstaty zakázaného soutěžního chování dotčených subjektů. Osobní rozsah zákazu konkurence v osobních společnostech směřuje na její společníky 36, dispozitivnost úpravy může využít společenská smlouva dle 109 odst. 2 ZOK, vyloučit aplikaci, resp. účinky zákazu konkurence pak může souhlas všech společníků. U kapitálových společností zákon ukládá zakázané soutěžní jednání ve stejném osobním rozsahu jako dnes. Lze jej však překonat, když pro s.r.o. postačí, informuje-li jednatel o záměru písemně společníky a během měsíce nikdo z nich nevznese nesouhlas ( 199 odst. 2 ZOK). Pouhé mlčení společníků potlačí zákonný zákaz. To dokládá důraz, jaký zákon klade na ostražitost účastníků a aktivní přístup k ochraně jejich práv, přičemž kdo zaváhá, může se záhy ocitnout ve zcela jiné právní pozici. Bylo by vhodné, pokud by byl přijat výklad, podle kterého by mohla společenská smlouva uvedené účinky mlčení společníků předem vyloučit. 37 Také v a. s. se uplatní možnost překonat zákonný zákaz konkurence pouhým mlčením zakladatelů, resp. příslušného orgánu. Následky porušení zákazu konkurenčního jednání pak upravuje 5 ZOK, který bude analyzován v samostatné kapitole, stejně tak i porušení konkurence podle NOZ. 35 Srov. 58 ZOK 36 Vyjma komplementářů, ti ze svého postavení zákazu konkurence nepodléhají, pokud společenská smlouva nestanoví jinak 37 ČECH, P., s.r.o. po rekodifikaci, Právní rádce, Praha: Economia, 2012, č. 05, ISSN 1210-4817, s. 16 20

4 Úprava zákazu konkurence v současné úpravě a úpravě nové v jednotlivých právních formách obchodních společností 4.1 Veřejná obchodní společnost Jedním ze základních charakteristických rysů veřejné obchodní společnosti je osobní pojetí. Společníci jsou úzce propojeni se společností a z toho také pramení současná právní úprava zákazu konkurence. Tuto svojí charakteristiku si veřejná obchodní společnost zachovává i podle zákona o obchodních společnostech a družstvech. 4.1.1 Současná právní úprava Právní úpravu veřejné obchodní společnosti nalezneme v obecné úpravě v prvém dílu první hlavy druhé části obchodního zákoníku a dále ve speciálních ustanoveních obsažených v 76 až 92 Obchodního zákoníku. Určující pro stanovení věcného rozsahu zákazu konkurence a osob, na které se zákaz konkurence vztahuje, bude znění společenské smlouvy. Ustanovení zákona se bude aplikovat pouze tehdy, nebude-li mít společenská smlouva žádnou úpravu, nebo pokud převezme úpravu obsaženou v zákoně. 38 Dle mého názoru, může být tedy zákaz konkurence ve veřejné obchodní společnosti upraven následujícími kombinacemi: 1) 65 a 84, 2) 65 a úpravou ve společenské smlouvě, 3) 65, 84 a společenskou smlouvou. Dispozitivní úprava v ustanovení 84 ObchZ dává společníkům veřejné obchodní společnosti možnost, aby si sjednali ve společenské smlouvě zákaz konkurence odlišně. V literatuře panuje shoda, že zákaz konkurence pomocí společenské smlouvy lze rozšířit, ale i zúžit. Neshodu lze nalézt v případě, pokud by společenská smlouva zákaz konkurence zcela vyloučila. Např. Štenglová uvádí, že zákaz konkurence lze i vyloučit, tj. povolit neomezené podnikání společníků v předmětu činnosti společnosti. Takovou úpravu ovšem považuje z hlediska úspěšnosti podnikání společnosti za velmi nepraktickou. 39 Jiný názor zaujímá Pokorná, dle které již samotný jazykový výklad, který je podpořen i praktickým významem zákazu konkurence, tuto možnost vylučuje. 40 38 DĚDIČ, J. Obchodní zákoník. Komentář. Praha: Prospektrum, 1997, ISBN 80-7175-059-X. s. 283 39 ŠTENGLOVÁ, I., PLÍVA, S., TOMSA, M. a kol. Obchodní zákoník. Komentář. 13. vydání, Praha : C. H. Beck, 2010, 1469 s., ISBN 978-80-7400-354-7, s. 323 40 ELIÁŠ, K., POKORNÁ, J., DVOŘÁK, T. Kurz obchodního práva. Obchodní společnosti a družstva. 6 vydání, Praha: C. H. Beck, 2010, ISBN 978-80-7400-048-5, s. 109 21

Nejenom že se jeví vyloučení konkurence ve veřejné obchodní společnosti jako kontraproduktivní, ale mohlo by být v konkrétní situaci chápáno jako obcházení účelu a smyslu zákona, což by mělo za následek absolutní neplatnost tohoto ujednání. 41 Dle mého názoru rozhodující roli pro uznání platnosti či neplatnosti ujednání o vyloučení zákazu konkurence budou hrát důvody takové úpravy a účel, kterého má být dosaženo. Každý konkrétní případ by měl být tedy posuzován ad hoc s tím, že bychom měli ctít smluvní volnost a svobodu. Pokud společníci rozhodnou o zúžení rozsahu zákazu konkurence, nemusí tak nutně činit za pomocí změny společenské smlouvy. Zákonodárce společníkům veřejné obchodní společnosti poskytl možnost takového zúžení pomocí souhlasu všech společníků, to současně znamená, že povolení pouze některého ze společníků je z hlediska zákazu konkurence bez právního významu. Souhlas může být udělen jakoukoliv formou, nejenom písemně (i když písemnou formu lze pro praxi doporučit). Za svolení však nelze považovat stav, kdy jeden nebo ostatní společníci ví o porušení zákazu konkurence a nezasáhnou proti tomu. Udělení souhlasu patří mezi rozhodování společníků o ostatních záležitostech v.o.s. ( 79 odst. 2 obch. Z.). 42 Ani v této oblasti, tedy získání konkludentního souhlasu, nepanuje v literatuře shoda. Někteří autoři uvádějí, že zákon pro svolení nevyžaduje žádnou zvláštní formu, a tedy souhlas může být udělen i ústně nebo konkludentně. 43 Osobně se neztotožňuji s výkladem, že postačí i konkludentní souhlas, jelikož lhůta stanovená v ustanovení 65 odst. 3 ObchZ je dle mého názoru lhůtou poměrně krátkou a propadnou. Vlastní věcný rozsah pak spočívá v tom, že společník podle ustanovení 84 Obchodního zákoníku nesmí bez svolení ostatních společníků: a) podnikat v předmětu podnikání společnosti, a to ani ve prospěch jiných osob, b) zprostředkovávat obchody společnosti pro jiného, c) nemůže být statutárním nebo jiným orgánem nebo členem orgánu společnosti s obdobným předmětem podnikání. 41 DVOŘÁK, T. Osobní obchodní společnosti ve světle rekodifikace českého obchodního práva. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2012, ISBN 978-80-7357-755-1, s. 116 42 DVOŘÁK, T. Osobní obchodní společnosti ve světle rekodifikace českého obchodního práva. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2012, ISBN 978-80-7357-755-1, s. 115 43 KŘETÍNSKÝ, D. Věcný a osobní rozsah zákazu konkurence v obchodních společnostech, Právní rozhledy 6/1999, s. 302 In: Beckonline [právní informační systém]. C.H.Beck [cit. 29. 4.2012]. 22

Ad a) Formulace zákazu konkurence je problematická v části podnikání ve prospěch jiných osob a podnikání v předmětu podnikání společnosti. Pojem podnikání je definován v ust. 2 odst. 1 ObchZ, kde jsou stanoveny znaky podnikání - jde o soustavnou činnost, prováděnou samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost, za účelem dosažení zisku. Tzv. podnikání ve prospěch jiných osob zřejmě tyto znaky postrádá. Při striktním výkladu tedy docházíme k závěru, že se jedná o protimluv. 44 Jiný výklad tohoto ustanovení hovoří o tom, že pokud by se mělo jednat o podnikání v plném smyslu, tedy v souladu s ustanovením 2 odst. 1 ObchZ, jednalo by se o zbytečné upřesňování. Tzn., že tak platí i v případě podnikání ve prospěch jiných osob (např. obstaravatelské činnosti). Zákaz tedy zřejmě nejen nepřipouští podnikání ve stejném předmětu, ale zakazuje i jiné výdělečné činnosti, které podnikáním ve smyslu ustanovení 2 odst. 1 ObchZ nejsou. 45 Nejširší výklad potom vztahuje podnikání ve prospěch jiných osob i na podílnictví na aktivní podnikatelské účasti jiných osob, např. podnikání ve sdružení podle ustanovení 829 a násl. občanského zákoníku, anebo tiché společenství, či nejrůznější obstaravatelské aj. činnosti. 46 Osobně se přikláním k tomu, že podnikání ve prospěch jiného by mělo pokrývat i případy tzv. podnikatelského treuhandu, tedy půjde o skryté podnikání, kdy je formálně podnikatelem osoba A, avšak tato osoba ve skutečnosti podniká na účet osoby B. 47 Dalším výkladový problém je spatřován v pojmu podnikání v předmětu podnikání společnosti. Můžeme jej vyložit dvěma způsoby, a to buď formálně, či materiálně. Podle formálního výkladu je předmětem podnikání společnosti předmět činnosti zapsaný v obchodním rejstříku, zatímco podle materiálního výkladu je předmětem činnosti takový souhrn činností, které společnost skutečně vykonává. Podle ustanovení 35 písm. b), obchodního zákoníku se do obchodního rejstříku zapisuje také předmět podnikání (činnosti). 48 Pokud tedy společník nesmí podnikat v předmětu podnikání společnosti, tak podle jazykového a tedy i formálního výkladu by nám mělo postačit nahlédnutí do 44 KŘETÍNSKÝ, D. Věcný a osobní rozsah zákazu konkurence v obchodních společnostech, Právní rozhledy 6/1999, s. 302 In: Beckonline [právní informační systém]. C.H.Beck [cit. 12.10.2012]. 45 PELIKÁNOVÁ, I. Komentář k obchodnímu zákoníku. 2. díl, 3. vyd., Praha: Aspi Publishing, 2004, ISBN 80-86395-99-5. s. 149 46 DVOŘÁK, T. Osobní obchodní společnosti ve světle rekodifikace českého obchodního práva. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2012, ISBN 978-80-7357-755-1, s. 115 47 KŘETÍNSKÝ, D. Věcný a osobní rozsah zákazu konkurence v obchodních společnostech, Právní rozhledy 6/1999, s. 302 In: Beckonline [právní informační systém]. C.H.Beck [cit. 12.10.2012]. 48 KŘETÍNSKÝ, D. Věcný a osobní rozsah zákazu konkurence v obchodních společnostech, Právní rozhledy 6/1999, s. 302 In: Beckonline [právní informační systém]. C.H.Beck [cit. 12.10.2012]. 23

obchodního rejstříku. Ovšem např. v případě zapsané živnosti volné, může být předmět podnikání zapsán v obchodním rejstříku jako Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona. 49 Z tohoto pak vyplývá, že formální výklad předmětu podnikání ve vztahu k zákazu konkurence je velmi obecný a až příliš by tak zasahoval do svobody podnikání, což zajisté není účelem institutu zákazu konkurence. Nelze tedy chápat zapsaný předmět podnikání veřejné obchodní společnosti mechanicky, nýbrž vždy se musí přihlédnout ke skutečné povaze a předmětu podnikání dané veřejné obchodní společnosti. 50 Pokud ovšem budeme ctít účel zákazu konkurence, tak i materiální výklad nemusí vždy obstát. Na tuto skutečnost upozorňuje prof. Bejček, který uvádí, že spor mezi formálním a materiálním výkladem předmětu podnikání je třeba vyřešit opravným výkladem. 51 Jelikož zákaz konkurence má vyloučit možnost reálného zájmového střetu společnosti a jejího společníka, musí vycházet z reálné možnosti tohoto střetu. Jestliže nemůže reálný střet nastat, nemá smysl bránit aktivitám společníkovi prospěšným jiným společnostem a neškodící vlastní společnosti. 52 Podmínky v podnikání se ovšem mění velice rychle, především pak v souvislosti s rozvojem internetu, který přispívá ke stále větší globalizaci a reálný zájmový střet pak může nastat i v oblastech, kde by to dotyčné subjekty neočekávali, např. podnikatelé provozující regionální rozhlasové vysílání v případech, kdy se rozhodnou vysílat i prostřednictvím internetu. Ad b) O případ skutkové podstaty zprostředkování obchodů veřejné obchodní společnosti pro jiného se bude jednat tehdy, jestliže obchod, který by jinak realizovala v.o.s., realizuje někdo jiný, a to zásluhou společníka v.o.s. Jde tedy o situace, ve kterých společník v.o.s. pomůže uskutečnit obchod jinému podnikateli, přestože o tento kontrakt měla zájem právě tato v.o.s. Prospěch z daného obchodu tak má dotyčný podnikatel na úkor této veřejné obchodní společnosti a to v důsledku zneužití postavení a znalostí o společnosti. Společník tímto jednáním nejenom poškodil či poškozuje v.o.s. na které je 49 Zákon č.455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějším předpisů. In: Beck-online [právní informační systém]. C.H. Beck [cit. 17. 1. 2013]. 50 DVOŘÁK, T. Osobní obchodní společnosti ve světle rekodifikace českého obchodního práva. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2012, ISBN 978-80-7357-755-1, s. 117 51 BEJČEK, J. O střetu zájmů podnikatelů a jejich manažerů. Právní rozhledy: časopis pro všechna právní odvětví, Praha: C.H.Beck, 2004, Roč. 12, č. 13, ISSN 1210-6410, s.492-498 52 BEJČEK, J. O střetu zájmů podnikatelů a jejich manažerů. Právní rozhledy: časopis pro všechna právní odvětví, Praha: C.H.Beck, 2004, Roč. 12, č. 13, ISSN 1210-6410, s.492-498 24

účasten, nýbrž toto jednání může být posouzeno jako naplnění skutkové podstaty trestného činu zneužití informací a podstavení v obchodním styku, dle ustanovení 255 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník. 53 Ad c) Rozšíření zákazu konkurence o zákaz působit jako orgán nebo člen orgánu společnosti s obdobným předmětem podnikání přinesla novela provedená zákonem č. 370/2000 Sb. Jde o nezbytnou součást ochrany společnosti, před zneužitím informací o společnosti a zneužití postavení v ní. 54 Jak již bylo výše zmíněno, důvodová zpráva uvádí, že sice dochází k rozšíření zákazu konkurence, avšak dispozitivnost tohoto ustanovení je nadále zachována. 55 V praxi to tedy znamenalo, že k 01. 01. 2001 musel společník, který působil jako statutární nebo jiným orgán, či člen orgánu společnosti s obdobným předmětem podnikání požádat o souhlas s tímto působením všechny společníky nebo muselo dojít ke změně společenské smlouvy. V opačném případě jde stále o porušení ustanovení 84 Obchodního zákoníku, tedy porušení zákazu konkurence. Zákaz konkurence představuje výjimku z ústavně zaručené svobody podnikání a svobody volby povolání. Z tohoto důvodu je třeba interpretovat zkoumaná ustanovení restriktivně a přiznávat zákazu konkurence účinky pouze tam, kde dochází ze strany společníka ke skutečně konkurenční činnosti. 56 4.1.2 Nová právní úprava Nová právní úprava zakotvuje zákaz konkurence ve veřejné obchodní společnosti v první části, hlavě II., konkrétně v ustanovení 109 ZOK. Z této úpravy vyplývá, že bez svolení všech ostatních společníků nesmí společník: - podnikat v předmětu podnikání společnosti, a to ani ve prospěch jiných osob, - ani zprostředkovávat obchody společnosti pro jiného, 53 ZIMMERMANNOVÁ, A., Zákaz konkurence v obchodních společnostech. Brno 2004, Diplomová práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta. 54 ŠTENGLOVÁ, I., PLÍVA, S., TOMSA, M. a kol. Obchodní zákoník. Komentář. 13. vydání, Praha: C. H. Beck, 2010, 1469 s., ISBN 978-80-7400-354-7, s. 323 55 Poslanecká sněmovna parlamentu ČR, [online] Sněmovní tisk č. 476/0. [cit. 1.2.2013]. Dostupné z: http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?o=3&ct=476&ct1=0 56 PELIKÁNOVÁ, I. Komentář k obchodnímu zákoníku. 2. díl, 3. vyd., Praha: Aspi Publishing, 2004, ISBN 80-86395-99-5. 25