SMLUVNÍ POKUTA JAKO NÁSTROJ UTVRZENÍ DLUHU V OBCHODNÍCH VZTAZÍCH

Univerzita Karlova v Praze Právnická fakulta Radim Hořenín SMLUVNÍ POKUTA JAKO NÁSTROJ UTVRZENÍ DLUHU V OBCHODNÍCH VZTAZÍCH Diplomová práce Vedoucí diplomové práce: prof. JUDr. Stanislava Černá, CSc. Katedra: Katedra obchodního práva Datum vypracování práce (uzavření rukopisu): 1. 10. 2013

Čestné prohlášení Prohlašuji, že jsem předkládanou diplomovou práci vypracoval samostatně, všechny použité prameny a literatura byly řádně citovány a práce nebyla využita k získání jiného nebo stejného titulu. V Praze dne 1. 10. 2013 1

Poděkování Na tomto místě bych rád poděkoval vedoucí práce paní prof. JUDr. Stanislavě Černé, CSc. za cenné rady a připomínky. Dále bych chtěl poděkovat všem, od nichž jsem měl možnost se učit, a konečně mým nejbližším za podporu, kterou mi vyjadřovali nejen při psaní této práce. 2

Obsah Úvod... 4 1. Obecná charakteristika smluvní pokuty... 6 1.1 Pojem smluvní pokuta... 6 1.2. Funkce smluvní pokuty... 7 1.2.1 Utvrzovací (preventivní) funkce... 7 1.2.2 Uhrazovací (reparační) funkce... 9 1.2.3 Sankční funkce... 10 1.3 Akcesorická povaha smluvní pokuty... 10 2. Předpoklady vzniku práva na plnění smluvní pokuty... 14 2.1 Ujednání o smluvní pokutě... 14 2.1.1 Formální náležitosti... 14 2.1.2 Subjekty... 16 2.1.3 Označení ujednání... 17 2.1.4 Vymezení utvrzované smluvní povinnosti... 19 2.1.5 Určení smluvní pokuty... 21 2.2 Porušení utvrzované smluvní povinnosti... 24 3. Soudní moderace nepřiměřeně vysoké smluvní pokuty... 27 3.1 (Ne)přiměřená výše smluvní pokuty... 28 3.1.1 Kritéria pro posouzení (ne)přiměřenosti smluvní pokuty... 28 3.1.2 Hranice (ne)přiměřenosti... 30 3.2 Moderační oprávnění soudu... 31 3.2.1 Podmínky moderace... 32 3.2.2 Postup soudu při moderaci... 34 3.2.3 Rozsah moderace... 34 3.2.4 Zhodnocení moderačního oprávnění soudu... 36 4. Splatnost a promlčení práva na plnění smluvní pokuty... 38 4.1 Splatnost práva na plnění smluvní pokuty... 38 4.3 Promlčení práva na plnění smluvní pokuty... 39 5. Vztah smluvní pokuty k blízkým právním institutům... 43 5.1 Smluvní pokuta a náhrada škody... 43 5.2 Smluvní pokuta a úrok z prodlení... 44 Závěr... 47 Seznam použitých zkratek... 52 Seznam použitých pramenů... 53 Knihy... 53 Články... 54 Internetové zdroje... 55 Právní předpisy... 55 Judikatura... 56 Abstrakt... 60 Smluvní pokuta jako nástroj utvrzení dluhu v obchodních vztazích... 60 Summary... 62 Contractual penalty as an instrument of confirming a debt in commercial relations. 62 Klíčová slova - Key words... 64 3

Úvod Smluvní pokuta je právním institutem, který plněním svých mnoha funkcí napomáhá řádné realizaci soukromoprávních vztahů včetně těch vznikajících v rámci obchodního styku, a tím přispívá k uspokojování potřeb a zájmů subjektů těchto vztahů. Právě z důvodu, že smluvní pokuta směřuje k praktickému naplnění jednoho ze stěžejních principů soukromého práva, pacta sunt servanda, je ujednání o smluvní pokutě poměrně často začleňováno do jednotlivých smluv, zejména kupních smluv, nájemních smluv či smluv o dílo. Význam smluvní pokuty v recentním právu plyne také z její dlouholeté tradice. Vždyť už v římském právu existovala stipulatio poenae, na jejímž základě byl konstruován právní institut smluvní pokuty zakotvený jak ve Všeobecném občanském zákoníku (ABGB), tak i v následujících československých a českých soukromoprávních předpisech. Cílem této práce je právní institut smluvní pokuty analyzovat a hodnotit na základě platné právní úpravy a s ní související judikatury a odborné literatury za použití zejména jazykové, logické, systematické a teleologické metody právní argumentace. Práce vychází z právní úpravy smluvní pokuty v novém občanském zákoníku, jenž má nabýt účinnosti 1. ledna 2014. Ta je na mnoha místech práce komparována s dřívější právní úpravou, ve snaze postihnout změny právní úpravy smluvní pokuty v důsledku rekodifikace soukromého práva. Vzhledem k omezenému rozsahu práce není jejím předmětem veškerá problematika týkající se smluvní pokuty. Práce je zaměřena především na ty nejdůležitější a nejdiskutovanější otázky a problémy. Stranou zájmu tak bude ponechán historický vývoj české právní úpravy smluvní pokuty, právní úprava smluvní pokuty v zahraničí, specifika smluvní pokuty v mezinárodních obchodních vztazích či problematika procesního uplatnění práva na plnění smluvní pokuty. První kapitola diplomové práce je věnována obecné charakteristice smluvní pokuty. Jejím předmětem je analýza termínu smluvní pokuta, základní vymezení tohoto právního institutu nejen z hlediska jeho utvrzovací, reparační a sankční funkce, ale také s ohledem na jeho akcesorickou povahu. Dále jsou v ní řešeny některé problematické otázky z tohoto vymezení vyplývající. Druhá kapitola je zaměřena na podmínky, jejichž splnění je nezbytné pro to, aby subjektivní právo na plnění smluvní pokuty vzniklo platné a řádné ujednání o smluvní 4

pokutě a porušení smluvní pokutou utvrzované smluvní povinnosti. Práce nastiňuje náležitosti, které (ne)musí ujednání o smluvní pokutě splňovat z hlediska formy, obsahu i subjektů. Pozornost je věnována především problematice řádného vymezení utvrzované smluvní povinnosti a určení smluvní pokuty. Závěr kapitoly charakterizuje porušení utvrzované smluvní povinnosti a zaobírá se otázkou, zda lze vznik práva na plnění smluvní pokuty vázat i na jinou právní skutečnost. Předmětem třetí kapitoly je institut soudní moderace nepřiměřeně vysoké smluvní pokuty. V úvodu jsou analyzovány změny v právní úpravě tohoto institutu. Poté se práce zabývá otázkou nepřiměřenosti smluvní pokuty, jež je nezbytným předpokladem soudní moderace smluvní pokuty. Snaží se formulovat kritéria pro posouzení (ne)přiměřenosti smluvní pokuty a také nastínit hranici, kterou by přiměřená smluvní pokuta neměla překročit. Dále se kapitola věnuje podstatě a smyslu soudní moderace, jejím dalším podmínkám (zejména návrhu dlužníka) a také postupu soudu při uplatňování moderačního oprávnění. Řešena je také otázka, v jakém rozsahu a na základě jakých kritérií může soud smluvní pokutu snížit. V závěru autor hodnotí institut soudní moderace smluvní pokuty s ohledem na jeho podstatu, účel a vliv na právní postavení subjektů soukromoprávních vztahů. Čtvrtá kapitola se zabývá problematikou splatnosti a promlčení práva na plnění smluvní pokuty. V úvodu je splatnost jako specifická vlastnost subjektivního práva charakterizována. Následně je řešena otázka, kdy se právo na plnění smluvní pokuty stane splatným. V další části jsou zkoumány podstata, smysl a důsledky promlčení práva na plnění smluvní pokuty a také běh promlčecí lhůty včetně jejího počátku, stavení a přetržení. Závěrečná pátá kapitola pojednává o vztahu smluvní pokuty k charakterově podobným právním institutům náhradě škody a úroku z prodlení. Popisuje nejen jejich společné rysy, vlastnosti a funkce, ale i jejich odlišnosti. Předmětem zájmu je také otázka (ne)možnosti souběhu zkoumaných právních institutů a jejich výhodnost v konkrétních případech. Tato práce reflektuje právní stav ke dni 1. 10. 2013. 5

1. Obecná charakteristika smluvní pokuty 1.1 Pojem smluvní pokuta Na smluvní (konvenční, konvencionální) pokutu jako na právní institut lze nahlížet dvěma způsoby. V širším slova smyslu rozumíme smluvní pokutou utvrzovací právní vztah, který je vedlejší (akcesorický) k základnímu závazku, jehož obsahem je i smluvní pokutou utvrzovaná smluvní povinnost. Smluvní pokutu lze ale také chápat jako plnění, které je zavázaný ze smluvní pokuty povinen poskytnout oprávněnému ze smluvní pokuty jako důsledek porušení své smluvně převzaté právní povinnosti utvrzované smluvní pokutou. Plnění smluvní pokuty přitom dlužníka nezbavuje povinnosti splnit dluh smluvní pokutou utvrzený 1, pokud se smluvní strany od dispozitivní 2 právní úpravy odlišným ujednáním neodchýlí. Termín smluvní pokuta je tvořen modalitami dvou slov smlouva a pokuta. Smlouvu můžeme vymezit jako shodný projev vůle dvou nebo více právních subjektů (smluvních stran) směřující ke vzniku, změně nebo zániku právního vztahu, tj. subjektivních práv a právních povinností. 3 Smlouva je základním institutem soukromého práva, ve kterém se významně projevuje princip smluvní svobody (smluvní volnosti), na základě něhož si mohou smluvní strany vzájemně sjednávat subjektivní práva a právní povinnosti v mezích kogentních právních norem. 4 Zvlášť důležité jsou smlouvy pro oblast závazkového práva, neboť jsou jedním z nejčastějších právních důvodů vzniku závazků. Pojem pokuta je typický spíše pro právo veřejné, kde se jím rozumí veřejnoprávní postih (sankce) za porušení právní povinnosti stanovené právní normou. Uplatňuje se v právu trestním, správním i v ostatních odvětvích veřejného práva. 5 Legální označení institutu smluvní pokuta má zřejmě svůj původ v podobnosti tohoto soukromoprávního institutu s pokutou ve veřejném právu. Lze konstatovat, že smluvní pokuta je soukromoprávní obdobou veřejnoprávní pokuty, od níž se liší 1 Viz ustanovení 2049 NOZ. 2 Podle 1 odst. 2 NOZ,,Nezakazuje-li to zákon výslovně, mohou si osoby ujednat práva a povinnosti odchylně od zákona; zakázána jsou ujednání porušující dobré mravy, veřejný pořádek nebo právo týkající se postavení osob, včetně práva na ochranu osobnosti. 3 GERLOCH, Aleš. Teorie práva. 5., upr. vyd. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2009, s. 145-146. 4 Tento princip je vyjádřen např. v ustanovení 1725 věta druhá NOZ. 5 TINTĚRA, Tomáš. Smluvní pokuta v teorii a praxi. Praha: Leges, 2012, s. 12. 6

zejména tím, že povinnost plnit smluvní pokutu a této povinnosti odpovídající subjektivní právo vzniká v případě porušení smluvně převzaté právní povinnosti utvrzené smluvní pokutou, zatímco povinnost plnit veřejnoprávní pokutu vzniká v případě porušení právní povinnosti vyplývající z právní normy. Vedle smluvní pokuty existuje v soukromém právu podobný institut penále, které je legálně definováno jako pokuta stanovená pro porušení smluvní povinnosti právním předpisem. 6 Povinnost plnit penále tedy vzniká v případě porušení určité smluvní povinnosti ex lege, zatímco povinnost plnit smluvní pokutu vzniká pouze tehdy, když je taková sekundární právní povinnost smluvními stranami pro případ porušení určité smluvní povinnosti sjednána. Vzhledem k tomu, že žádný právní předpis neobsahuje legální definici smluvní pokuty, je vhodné tento právní institut charakterizovat podle jeho systematického zařazení v soukromém právu, podle funkcí, které plní, a podle jeho právní povahy. 1.2. Funkce smluvní pokuty 1.2.1 Utvrzovací (preventivní) funkce Nový občanský zákoník upravuje smluvní pokutu společně s uznáním dluhu v oddílu nazvaném Utvrzení dluhu. 7 Zákonodárce tedy v novém kodexu vyčlenil smluvní pokutu ze skupiny institutů zajišťujících závazek 8 a zařadil ji do nově vytvořené kategorie prostředků utvrzujících dluh. Nové rozlišování mezi zajištěním závazku a utvrzením dluhu vysvětluje důvodová zpráva k novému občanskému zákoníku tak, že funkcí tohoto institutu není dluh zajistit, ale posílit postavení věřitele jiným způsobem. Dále důvodová zpráva uvádí, že účelem smluvní pokuty je dát najevo zvýšený zájem věřitele na plnění smluvní povinnosti. Nová právní úprava smluvní pokuty ideově vychází z vládního návrhu občanského zákoníku bývalého Československa z r. 1937, který sledoval modernizační revizi rakouského všeobecného zákoníku občanského (ABGB) z roku 1811, avšak nebyl jako zákon přijat. 9 Schválený 6 Viz ustanovení 2052 NOZ. 7 Viz ustanovení 2048 až 2052 NOZ. 8 Jak v občanském zákoníku č. 40/1964 Sb., tak v obchodním zákoníku byla smluvní pokuta upravena v oddílu, resp. dílu,,zajištění závazků. 9 ELIÁŠ, Karel. Nový občanský zákoník s aktualizovanou důvodovou zprávou a rejstříkem. 1. vyd. Ostrava: Sagit, 2012, s. 47. 7

věcný záměr k novému občanskému zákoníku dále poukazuje na to, že stejné terminologické rozlišení používá i rakouský občanský zákoník. 10 Nový občanský zákoník sice explicitně nevymezuje termín utvrzení dluhu, ale výkladem lze jeho smysl dovodit z ustanovení 2010 odst. 1 NOZ. To stanoví, že dluh lze zajistit, zaváže-li se třetí osoba věřiteli nebo ve prospěch věřitele za dlužníkovo plnění, anebo dá-li někdo věřiteli nebo ve prospěch věřitele majetkovou jistotu, že dlužník svůj dluh splní. Utvrdit lze dluh ujednáním smluvní pokuty nebo uznáním dluhu. Pojem dluh lze vymezit jako subjektivní povinnost dlužníka (povinného v závazkověprávním vztahu) poskytnout věřiteli (oprávněnému v témže závazkověprávním vztahu) plnění, jak bylo mezi stranami ujednáno 11 Z pohledu věřitele dluhu odpovídá pohledávka (právo na plnění). Práva a povinnosti subjektů závazkového právního vztahu (závazku) tvoří jeho obsah. 12 Jak zajišťovací prostředky, tak utvrzovací prostředky různým způsobem zvýhodňují věřitele závazku, zlepšují jeho právní postavení. Rozdíl mezi oběma kategoriemi spočívá v tom, kdo a v jaké formě poskytne věřiteli výhodu. O zajištění dluhu tak půjde tehdy, když je věřitel zvýhodněn vyčleněním konkrétní majetkové hodnoty z majetku dlužníka či třetí osoby, nebo když věřiteli poskytne určitou jinou výhodu třetí osoba. 13 Naopak o utvrzení dluhu půjde tehdy, když věřiteli sám dlužník poskytne určitou jinou výhodu než je vyčlenění části svého majetku k věřitelovu uspokojení. Obvyklou výhodou v případě smluvní pokuty bývá právo věřitele na určité peněžité či nepeněžité plnění ze strany dlužníka nad rámec jeho základního dluhu. Toto zvýhodnění vyplývá z vedlejšího utvrzovacího závazku (smluvní pokuty), nikoli z hlavního závazku mezi věřitelem a dlužníkem. 14 Tím smluvní pokuta plní preventivní funkci, neboť už od okamžiku jejího sjednání dlužníka motivuje k řádnému a včasnému splnění utvrzované smluvní povinnosti, a tedy k naplnění stěžejního principu soukromého práva pacta sunt 10 TINTĚRA, Tomáš. Smluvní pokuta v teorii a praxi. Praha: Leges, 2012, s. 14. 11 ELIÁŠ, Karel. Občanský zákoník: velký akademický komentář : úplný text zákona s komentářem, judikaturou a literaturou podle stavu k 1.4. 2008. Praha: Linde, 2008, s. 1403. 12 V důsledku změněné terminologie v novém občanském zákoníku je nutné nově rozlišovat mezi dluhem (právní povinnost) a závazkem (právní vztah). 13 Jako příklad zajišťovacího instrumentu lze uvést ručení, finanční záruku, zajišťovací převod práva, zástavní právo či zadržovací právo. 14 ŠVESTKA, Jiří, Jan DVOŘÁK, Dita MELICHAROVÁ, Ondřej FRINTA, Tomáš POHL, Petr LIŠKA, Ivana MRÁZOVÁ, Michaela ZUKLÍNOVÁ a Květoslav RŮŽIČKA. Občanské právo hmotné. 5., jubilejní a aktualiz. vyd. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2009, s. 117. 8

servanda. Také Nejvyšší soud ČR se ve své rozhodovací praxi prevenční funkcí smluvní pokuty zabýval, když konstatoval, že,,institut smluvní pokuty je jedním právních prostředků zajištění závazků, jehož účelem je donutit dlužníka pod pohrůžkou majetkové sankce k řádnému splnění závazku. 15 Pokud by totiž dlužník utvrzovanou smluvní povinnost řádně a včas nesplnil, vznikne mu další právní povinnost odpovědnostní povahy povinnost plnit smluvní pokutu, které se obvykle dlužník bude chtít vyhnout. Sjednaná smluvní pokuta by tedy měla z pohledu věřitele zvyšovat pravděpodobnost splnění jeho utvrzované pohledávky, a tím posilovat jeho právní postavení. Tato utvrzovací (preventivní) funkce ale v praxi může zcela selhat. Typicky v případě, kdy dlužník nebude schopen plnit své splatné dluhy plynoucí ze základního závazku. Pak pravděpodobně nebude schopen plnit ani smluvní pokutu. Výsledkem bude pouze to, že vroste celková výše neuspokojených pohledávek věřitele vůči dlužníkovi, které věřitel bude muset vymáhat v exekučním či insolvenčním řízení s nejistými vyhlídkami na své uspokojení. Proto je z pohledu věřitele vhodné využít kromě smluvní pokuty také některý ze zajišťovacích instrumentů. Hlavní závazek totiž může být zabezpečen více prostředky. 16 1.2.2 Uhrazovací (reparační) funkce V případě, že sjednaná smluvní pokuta nedonutí dlužníka splnit utvrzovanou smluvní povinnost, a tedy selže její preventivní funkce, slouží smluvní pokuta i jako paušalizovaná náhrada škody. Dlužník totiž plněním smluvní pokuty odčiňuje (uhrazuje) škodu, která věřiteli v důsledku porušení utvrzované smluvní povinnosti vznikne. Neuhrazuje ji však ve skutečné výši, ale právě ve výši sjednané smluvní pokuty, protože je-li ujednána smluvní pokuta, nemá věřitel právo na náhradu škody vzniklé z porušení povinnosti, ke kterému se smluvní pokuta vztahuje. 17 Více o povaze smluvní pokuty jako paušalizované náhrady škody a o vztahu mezi smluvní pokutou a náhradou škody pojednává kapitola 5.1 této práce. 15 Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 14. 4. 2011, sp. zn. 26 Cdo 1820/2010. 16 ŠVESTKA, Jiří, Jan DVOŘÁK, Dita MELICHAROVÁ, Ondřej FRINTA, Tomáš POHL, Petr LIŠKA, Ivana MRÁZOVÁ, Michaela ZUKLÍNOVÁ a Květoslav RŮŽIČKA. Občanské právo hmotné. 5., jubilejní a aktualiz. vyd. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2009, s. 117. 17 Viz ustanovení 2050 NOZ. 9

1.2.3 Sankční funkce Sjednáním smluvní pokuty je s porušením utvrzované smluvní povinnosti spojen pro dlužníka negativní právní následek vznik nové, sekundární právní povinnosti plnit smluvní pokutu. Tato povinnost je sankční povahy, neboť dlužníka trestá za nesplnění jeho primární právní povinnosti. Sankční funkce smluvní pokuty se projevuje zejména v situaci, kdy věřiteli z porušení utvrzované smluvní povinnosti sice nevznikne škoda, která by měla být uhrazena, ale věřitel se přesto může vůči dlužníkovi domáhat dalšího (sankčního) plnění, čímž dlužníka potrestá a sebe obohatí. V případě, že si smluvní strany sjednají možnost paralelní existence práva na plnění smluvní pokuty a práva na náhradu škody, tak plní smluvní pokuta pouze sankční funkci, protože uhrazovací funkci plní náhrada škody. Sankční složka smluvní pokuty také může nepřímo kompenzovat nemajetkovou újmu vzniklou věřiteli porušením utvrzované smluvní povinnosti. 18 1.3 Akcesorická povaha smluvní pokuty Ačkoli to nevyplývá z žádné právní normy, dovodila jak právní věda, tak i rozhodovací praxe, že smluvní pokuta (stejně jako ostatní zajišťovací/utvrzovací právní vztahy) má povahu vedlejšího (akcesorického) právního vztahu, jenž utvrzuje hlavní závazek. Nejvyšší soud ČR konstatoval, že smluvní pokuta je svojí povahou vedlejším (akcesorickým) právním vztahem, závislým na existenci platného závazku hlavního, v němž zajišťuje splnění určité povinnosti neexistovala-li smluvní pokutou zajišťovaná povinnost, nemůže se uplatnit ujednání o smluvní pokutě a smluvní pokutu nelze přiznat. 19 S tímto pojetím smluvní pokuty nezbývá než souhlasit. Pokud totiž platně nevznikne (nebo zanikne) hlavní závazek, tak nevznikne (nebo zanikne) i utvrzovaná smluvní povinnost, která je obsahem hlavního závazku, a tedy nemůže vzniknout právo na plnění smluvní pokuty, jehož vznik je vázán na porušení utvrzované smluvní povinnosti. Takové neexistentní právo samozřejmě nelze ani soudně přiznat. 18 PATĚK, Daniel. Smluvní pokuta v obchodních vztazích. Vyd. 1. V Praze: C.H. Beck, 2006, ix, s. 19. 19 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 30. 4. 2008, sp. zn. 32 Odo 1249/2006. 10

Jak správně připomíná D. Patěk, je potřeba v otázce akcesority rozlišovat mezi ujednáním o smluvní pokutě, které je akcesorickým institutem, a právem na plnění smluvní pokuty. Předpokladem vzniku práva na plnění smluvní pokuty je existence utvrzované smluvní povinnosti v době jeho vzniku. Od okamžiku, kdy toto subjektivní právo vznikne, už je nezávislé na existenci utvrzované smluvní povinnosti, resp. hlavního závazku, a tedy už nemá akcesorický charakter a trvá bez ohledu na případný zánik utvrzované smluvní povinnosti. 20 Také T. Tintěra se domnívá, že právo na smluvní pokutu vykazuje akcesorickou povahu pouze v okamžiku svého vzniku, ale co do své existence se jedná o nezávislý závazek. 21 Tuto výše nastíněnou konstrukci má potvrzovat a právní jistotu subjektů soukromoprávních vztahů zvyšovat ustanovení 2005 odst. 2 NOZ, podle kterého Odstoupení od smlouvy se nedotýká práva na zaplacení smluvní pokuty, nebo úroku z prodlení, pokud již dospěl, práva na náhradu škody vzniklé z porušení smluvní povinnosti ani ujednání, které má vzhledem ke své povaze zavazovat strany i po odstoupení od smlouvy, zejména ujednání o způsobu řešení sporů. Byl-li dluh zajištěn, nedotýká se odstoupení od smlouvy ani zajištění. Tedy v případě, že v souladu s právem vznikne právo na plnění smluvní pokuty, a následně dojde odstoupením od smlouvy k zániku práv a povinností plynoucích z hlavního závazku, včetně těch utvrzených smluvní pokutou, tak právo na plnění smluvní pokuty stále trvá. Část právní vědy ale zastává stanovisko, že výše citované ustanovení je pouhou výjimkou ze zásady akcesority smluvní pokuty, která by se měla vztahovat i na právo na plnění smluvní pokuty. Někteří právní teoretici dokonce pro názor, že zánikem hlavního závazku nezaniká povinnost plnit smluvní pokutu, neshledávají existenci teoretických ani pozitivistických argumentů. 22 V otázce akcesority považuji za lepší řešení rozlišovat dobu před vznikem práva na plnění smluvní pokuty, jenž je podmíněn existencí utvrzované smluvní povinnosti, a dobou od vzniku tohoto práva dále, kdy by již mělo existovat samostatně. Kromě případu odstoupení od smlouvy se totiž zachování práva na plnění smluvní pokuty 20 PATĚK, Daniel. Smluvní pokuta v obchodních vztazích. Vyd. 1. V Praze: C.H. Beck, 2006, ix, s. 20. 21 TINTĚRA, Tomáš. Smluvní pokuta v teorii a praxi. Praha: Leges, 2012, s. 83. 22 BEJČEK, Josef, Karel ELIÁŠ a Přemysl RABAN. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. 5. vyd. Praha: C.H. Beck, 2010, li, s. 151, FALDYNA, František, Jan HUŠEK a Tomáš POHL. Zajištění a zánik obchodních závazků. 2., rozš. vyd. Praha: ASPI-Wolters Kluwer, 2007, XI, s. 47, či HUŠEK, Jan. K některým otázkám moderačního oprávnění soudu a práva na smluvní pokuty v případě promlčení jistoty. Obchodní právo. 2009, roč. 2009, č. 2, s. 2-10. 11

analogicky připouští také v případě zániku hlavního závazku jiným způsobem než odstoupením od smlouvy, např. splněním dluhu či započtením 23, nejedná se tedy o jedinou výjimku z obecně platného principu. Ani splnění utvrzované smluvní povinnosti před uplatněním práva na plnění smluvní pokuty, ale poté, co toto právo vzniklo, nezbavuje dlužníka povinnosti smluvní pokutu splnit. 24 Dále se mi z pohledu věřitele jeví jako nespravedlivé, aby právo na plnění smluvní pokuty zaniklo kvůli zániku hlavního závazku např. v důsledku následné nemožnosti plnění, která ovšem nastala až poté, co dlužník porušil utvrzenou smluvní povinnost, a založil tak svou povinnost plnit smluvní pokutu. V takovém případě by bylo daleko vhodnější uplatnit analogii k odstoupení od smlouvy, čímž by se věřiteli umožnilo se alespoň částečně uspokojit smluvní pokutou. Konečně se domnívám, že tomuto chápání akcesority svědčí jednak ustanovení 513 NOZ a contrario, které stanoví, že Příslušenstvím pohledávky jsou úroky, úroky z prodlení a náklady spojené s jejich uplatněním., jednak také judikatorní charakteristika práva na plnění smluvní pokuty jako samostatného majetkového nároku, přes jeho akcesorickou povahu se samostatným skutkovým základem, který není tak jako úroky z prodlení příslušenstvím pohledávky ani opětujícím se plněním, které by bylo možné věřiteli soudním rozhodnutím přiznat i do budoucna. 25 Pojímání práva na plnění smluvní pokuty jako samostatného nároku má důležitý význam nejen pro jeho existenci a trvání, ale také pro jeho procesní uplatňování, neboť práva na plnění smluvní pokuty se lze soudně domáhat samostatnou žalobou. Z pojetí smluvní pokuty jako samostatného nároku by také mělo vyplývat, že se hlavní závazek a právo na plnění smluvní pokuty promlčují 26 samostatně. Také v rozhodovací praxi není zpochybňována možnost domáhat se práva na plnění smluvní pokuty, které vznikne ještě před promlčením utvrzované povinnosti 27. Spornou je zejména otázka, zda se lze domáhat práva na plnění smluvní pokuty, pokud toto právo vznikne až poté, co uplyne promlčecí lhůta utvrzované smluvní povinnosti a zavázaný vznese v soudním řízení námitku promlčení. Nejvyšší soud ČR ve svém rozhodnutí dospěl k závěru, že dojde-li k promlčení práva z hlavního závazkového vztahu nemůže 23 TINTĚRA, Tomáš. Smluvní pokuta v teorii a praxi. Praha: Leges, 2012, s. 85. 24 ŠTENGLOVÁ, Ivana, Stanislav PLÍVA a Miloš TOMSA. Obchodní zákoník: komentář. 12. vyd. Praha: Beck, 2009, xxii, s. 897. 25 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 28. 6. 2011, sp. zn. 26 Cdo 4503/2009. 26 Více se otázkou promlčení práva na plnění smluvní pokuty zabývá kapitola 4.3 této práce. 27 HUŠEK, Jan. K některým otázkám moderačního oprávnění soudu a práva na smluvní pokuty v případě promlčení jistoty. Obchodní právo. 2009, roč. 2009, č. 2, s. 2-10. 12

se takový právní následek marného uplynutí času nevztahovat k závazku vedlejšímu. Zajišťovací institut charakterem smluvní pokuty nemůže proto dále dlužníka zavazovat k plnění sankcí, jestliže neexistuje vymahatelná povinnost touto sankcí zajištěná. Vymahatelné právo na zaplacení sjednané smluvní pokuty tak okamžikem uplynutí promlčecí lhůty nemůže dále trvat, ovšem za předpokladu, že povinný vznesl v soudním řízení námitku promlčení. 28 Pokud akcesoritu smluvní pokuty chápeme ve výše uvedeném smyslu, tedy že je vznik práva na plnění smluvní pokuty podmíněn právní existencí utvrzované smluvní povinnosti, je zřejmé, že pokud se utvrzovaná smluvní povinnost promlčí, tak stále z pohledu práva existuje (byť ve formě naturální obligace), a tedy ačkoli její splnění nelze soudně vymáhat, není dotčen vznik práva na plnění smluvní pokuty. Výše uvedená konstrukce Nejvyššího soudu ČR by současné pojetí akcesority rozšiřovala, neboť by navíc podmiňovala vymahatelnost práva na plnění smluvní pokuty vymahatelností utvrzované smluvní povinnosti. Kromě toho by v takovém případě byla do značné míry potlačena sankční funkce smluvní pokuty. 29 V souvislosti se vstupem nového občanského zákoníku v účinnost lze očekávat, že se soudy v příštích letech budou otázkou akcesority smluvní pokuty v zájmu nastolení právní jistoty i nadále zabývat. Nelze ani vyloučit, že dojde k rozšíření v současnosti přijímaného pojetí akcesority. 28 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 29. 4. 2008, sp. zn. 32 Cdo 2480/2007. 29 HUŠEK, Jan. K některým otázkám moderačního oprávnění soudu a práva na smluvní pokuty v případě promlčení jistoty. Obchodní právo. 2009, roč. 2009, č. 2, s. 2-10. 13

2. Předpoklady vzniku práva na plnění smluvní pokuty Vznik práva na plnění smluvní pokuty zákon spojuje se dvěma právními skutečnostmi s řádně sjednanou smluvní pokutou a s porušením smluvní povinnosti, jež je smluvní pokutou utvrzena. 2.1 Ujednání o smluvní pokutě 2.1.1 Formální náležitosti Do přijetí nového občanského zákoníku se jak v občanskoprávních vztazích, tak v obchodněprávních vztazích 30 pro platnost ujednání o smluvní pokutě obligatorně vyžadovala jeho písemná forma bez ohledu na to, jakou formu měla smlouva, z níž vyplýval zajišťovaný závazek. 31 Tedy také v případě, že zajišťovaná povinnost byla převzata ústní smlouvou. Důsledky zákonného požadavku písemné formy ujednání o smluvní pokutě se zabýval také Nejvyšší soud ČR: Podle ustanovení 544 odst. 2 zákona č. 60/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů lze smluvní pokutu sjednat jen písemně a v ujednání musí být určena výše pokuty nebo stanoven způsob jejího určení Stačí pro uzavření smlouvy písemnou formou, dojde-li k písemnému návrhu a k jeho písemnému přijetí. Písemný návrh a přijetí jsou platnými právními úkony tehdy, jsou-li podepsány jednající osobou Písemná forma právního úkonu předpokládá existenci dvou náležitostí: písemnosti a podpisu Nedostatek písemné formy způsobuje neplatnost ujednání o smluvní pokutě. Jde o neplatnost absolutní působící přímo ze zákona od počátku (ex tunc) bez ohledu na to, zda se této neplatnosti někdo dovolal. 32 Pokud smluvní pokuta nebyla sjednána písemně, a tedy byla neplatná, a dlužník přesto smluvní pokutu splnil, tak se následně nemohl domáhat vrácení tohoto plnění z titulu věřitelova bezdůvodného obohacení, neboť se podle právní úpravy za 30 Viz ustanovení 544 odst. 2 OZ, které je subsidiárně použitelné i na obchodní závazkové vztahy. 31 ŠVESTKA, Jiří, Jiří SPÁČIL, Marta ŠKÁROVÁ a Milan HULMÁK. Občanský zákoník: komentář. 2. vyd. Praha: Beck, 2009, 2 sv., s. 1607. 32 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 28. 2. 2002, sp. zn. 33 Odo 311/2001. 14

formy. 33 Jednou z největších změn, které nový občanský zákoník v právní úpravě smluvní bezdůvodné obohacení nepovažovalo přijetí plnění neplatného pouze pro nedostatek pokuty přinesl, bylo opuštění zákonného požadavku písemné formy ujednání o smluvní pokutě. Tato změna reflektuje soukromoprávní princip neformálnosti právního jednání, který je explicitně vyjádřen v 559 NOZ, totiž že Každý má právo zvolit si pro právní jednání libovolnou formu, není-li ve volbě formy omezen ujednáním nebo zákonem. Uvedená změna nepochybně reaguje na moderní způsoby uzavírání smluv, protože rozšiřuje možnost použití smluvní pokuty i na utvrzení povinností plynoucích z ústních smluv, ale také ze smluv uzavíraných např. prostřednictvím elektronických komunikačních prostředků, internetu a sociálních sítí, kde často absentuje podpis jednající osoby jako jedna z náležitostí písemné formy. Tímto se subjektům soukromoprávních vztahů významně rozšiřuje okruh právních vztahů, ve kterých mohou autonomně uplatnit svoji vůli sjednat si smluvní pokutu. Na druhou stranu, s neformálností ujednání o smluvní pokutě se pojí riziko neuváženého zavázání se konkludentním jednáním i ke značným majetkovým sankcím. 34 Lze však namítnout, že subjekty soukromoprávních vztahů by měly v duchu zásady vigilantibus iura dbát o svá práva. Vedle potenciálně nižší právní jistoty účastníků utvrzovacího právního vztahu může být další nevýhodou neformálně sjednané smluvní pokuty také obtížnější dokazování existence a výše smluvní pokuty v případě soudního uplatňování nároku na plnění smluvní pokuty. Vzhledem k výše uvedeným důvodům je namístě subjektům soukromoprávních vztahů doporučit, aby pokud možno i nadále sjednávali smluvní pokutu v písemné formě. V praxi nejčastější bývá sjednání smluvní pokuty současně se smlouvou, jejíž některá povinnost se utvrzuje (kupní smlouva, smlouva o dílo, nájemní smlouva apod.). Smluvní strany mohou toto ujednání buď učinit součástí takové smlouvy, nebo mohou sjednat smluvní pokutu samostatně. Smluvní pokuta může být sjednána také dodatečně, tedy až po uzavření smlouvy, z níž vyplývá utvrzovaná povinnost. 35 Smluvní pokutu lze 33 FALDYNA, František, Jan HUŠEK a Tomáš POHL. Zajištění a zánik obchodních závazků. 2., rozš. vyd. Praha: ASPI-Wolters Kluwer, 2007, XI, s. 51. 34 TINTĚRA, Tomáš. Smluvní pokuta v kontextu návrhu nového občanského zákoníku. Právní fórum. 2011, roč. 2011, č. 8, s. 357. 35 FALDYNA, František, Jan HUŠEK a Tomáš POHL. Zajištění a zánik obchodních závazků. 2., rozš. vyd. Praha: ASPI-Wolters Kluwer, 2007, XI, s. 53. 15

sjednat také ve formě notářského zápisu. Taková forma dohody o smluvní pokutě je exekučním titulem a oprávněnému tak usnadňuje cestu k exekuci na majetek povinného. 36 Bez ohledu na neformálnost ujednání o smluvní pokutě podle nového občanského zákoníku je samozřejmě i nadále vyžadováno, aby se smluvní pokuta opírala o dohodu stran, nikoliv jen o jednostranné prohlášení jedné ze smluvních stran. Již v rozhodnutí ze dne 7. října 1999, sp. zn. 3 Cdon 1486/96, Nejvyšší soud ČR nepřiznal nárok na smluvní pokutu věřiteli, který dovozoval své právo na smluvní pokutu z dlužníkova uznání dluhu, když konstatoval, že: Na rozdíl od uznání dluhu je ujednání o smluvní pokutě dvoustranným právním úkonem Písemné uznání dluhu žalovaným nelze za dohodu považovat, protože se jedná o jednostranný právní úkon žalovaného. Podobně ani jednostranné prohlášení věřitele, v praxi často obsažené např. ve faktuře, nemůže založit právo na plnění smluvní pokuty v případě porušení utvrzované smluvní povinnosti, pokud není akceptováno dlužníkem. 37 2.1.2 Subjekty Z dikce ustanovení 2048 NOZ,,Ujednají-li strany pro případ porušení smluvené povinnosti smluvní pokutu vyplývá, že smluvní pokutu mohou platně sjednat jen smluvní strany hlavního závazku, ve kterém je obsažena utvrzovaná smluvní povinnost. Také Nejvyšší soud ČR se v rozsudku ze dne 26. 7. 2010, sp. zn. 33 Cdo 498/2009 vyjádřil tak, že smluvní pokutu si mohou sjednat pouze smluvní strany pro případ porušení povinnosti vyplývající z jimi uzavřené smlouvy. Jinými slovy, smluvní pokutu mohou sjednat pouze osoby v postavení věřitel dlužník hlavního (smluvní pokutou zajišťovaného) závazku. Podle nového občanského zákoníku by ale mělo být možné sjednat smluvní pokutu také s tím, že ji zavázaný bude plnit nikoli věřiteli hlavního závazku, ale určené oprávněné třetí osobě. 38 Na tento vztah by dopadala právní úprava smlouvy ve prospěch třetí osoby 39. Osobu, která není smluvní stranou hlavního závazku, tak lze oprávnit 36 ČECH, Petr. K určitosti dohody o smluvní pokutě. Právní rádce. 2008, roč. 2008, č. 3, s. 2. 37 ČECH, Petr. K určitosti dohody o smluvní pokutě. Právní rádce. 2008, roč. 2008, č. 3, s. 1. 38 ŠVESTKA, Jiří, Jiří SPÁČIL, Marta ŠKÁROVÁ a Milan HULMÁK. Občanský zákoník: komentář. 2. vyd. Praha: Beck, 2009, 2 sv., s. 1607. 39 Viz ustanovení 1767 a 1768 NOZ. 16

k přijetí plnění smluvní pokuty, ale s ohledem na základní principy soukromého práva ji nelze bez její vůle zavázat k plnění smluvní pokuty. 40 Povinnost plnit smluvní pokutu může zavazovat také jinou osobu než tu, která poruší utvrzovanou smluvní povinnost. Jak konstatoval Nejvyšší soud ČR, zavázal-li se jeden z kupujících pro případ prodlení se zaplacením kupní ceny zaplatit smluvní pokutu i za ostatní kupující, není to samo o sobě důvodem neplatnosti ujednání o smluvní pokutě. 41 Subjekty utvrzovacího právního vztahu se mohou po dobu jeho trvání měnit. Častá je změna osoby oprávněné k přijetí plnění smluvní pokuty v případě postoupení pohledávky utvrzované smluvní pokutou. Z akcesority smluvní pokuty totiž mimo jiné vyplývá, že pohledávka, která je zajištěna smluvní pokutou, přechází na postupníka včetně práva na smluvní pokutu bez ohledu na to, zda toto právo spojené s pohledávkou bylo v době postoupení pohledávky již splatné, či dosud nesplatné, popřípadě se jednalo teprve o budoucí nárok. Není přitom rozhodné, zda právo spojené s postupovanou pohledávkou je či není samostatně uplatitelné. Zajištění pohledávky trvá i nadále a svědčí postupníkovi. 42 Pokud je taková pohledávka postoupena ještě před porušením utvrzované smluvní povinnosti, pak právo na plnění smluvní pokuty náleží pouze postupníkovi. Je-li však pohledávka utvrzovaná smluvní pokutou postoupena až po porušení utvrzované povinnosti a smluvní pokuta je sjednána tak, že postihuje délku prodlení, může právo na plnění smluvní pokuty svědčit také postupiteli, pokud je ve smlouvě o postoupení pohledávky výslovně projevena vůle, že na postupníka nepřechází právo na plnění smluvní pokuty, které bylo v okamžiku účinnosti postoupení pohledávky již splatné. 43 2.1.3 Označení ujednání Ačkoli to zákon nevyžaduje, je vhodné, aby smluvní strany v ujednání o smluvní pokutě pojem smluvní pokuta explicitně použily. V případě, že se ve smlouvách vyskytuje termín jako postih, sankce, penále, zdržné, pokuta, sankční úrok apod., tak může vyvstat otázka, jestli takový smluvní institut vůbec podléhá právnímu 40 TINTĚRA, Tomáš. Smluvní pokuta v teorii a praxi. Praha: Leges, 2012, s. 29. 41 Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 12. 7. 2001, sp. zn. 25 Cdo 186/2000. 42 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 28. 8. 2006, sp. zn. 32 Odo 469/2005. 43 FALDYNA, František, Jan HUŠEK a Tomáš POHL. Zajištění a zánik obchodních závazků. 2., rozš. vyd. Praha: ASPI-Wolters Kluwer, 2007, XI, s. 70-71. 17

režimu smluvní pokuty 44, a zda se nejedná například o smluvně sjednaný úrok z prodlení. 45 Tím by mohl být zejména věřitel uveden do právní nejistoty a mohlo by se mu také zkomplikovat procesní uplatňování jeho nároku. V pochybnostech ohledně vůle smluvních stran by totiž soud musel přistoupit k aplikaci pravidel o výkladu právních jednání, aby zjistil, ke vzniku jakého právního vztahu vůle smluvních stran směřovala. Takto soud primárně obsah ujednání o smluvní pokutě vyloží podle úmyslu jednajícího. Nelze-li tento úmysl zjistit, přisoudí se projevu vůle význam, jaký by mu zpravidla přikládala osoba v postavení adresáta projevu vůle. Přihlédne se také k praxi zavedené mezi smluvními stranami i k jejich následnému jednání. Připouští-li použitý výraz různý výklad, vyloží se v pochybnostech k tíži toho, kdo výrazu použil jako první. V právním styku s podnikatelem se výrazu připouštějícímu různý výklad přisoudí význam, jaký má pravidelně. Není-li však druhá strana podnikatelem, musí ten, kdo se toho dovolává, prokázat, že druhé straně musel být takový význam znám. V právním styku podnikatelů se přihlíží k obchodním zvyklostem zachovávaným obecně, anebo v daném odvětví, ledaže to vyloučí ujednání stran nebo zákon. 46 Vůle smluvních stran může být zjišťována i dodatečně účastnickou výpovědí v soudním řízení. 47 I když smluvní strany termín smluvní pokuta ve svém ujednání, které směřuje k utvrzení určité smluvní povinnosti, navzdory potenciálním nejasnostem nepoužijí, není vyloučeno, aby se takové ujednání přesto kvalifikovalo jako ujednání o smluvní pokutě na základě jeho výkladu. Na druhou stranu, stejně tak nelze vyloučit, aby ujednání označené jako ujednání o smluvní pokutě bylo nakonec posouzeno jako jiný právní institut. 48 44 BEJČEK, Josef. Právní úprava a interpretační problémy smluvních pokut a úroků z prodlení. Časopis pro právní vědu a praxi. 1995, roč. 1995, č. 1, s. 31. 45 FALDYNA, František, Jan HUŠEK a Tomáš POHL. Zajištění a zánik obchodních závazků. 2., rozš. vyd. Praha: ASPI-Wolters Kluwer, 2007, XI, s. 53. 46 Viz ustanovení 555 až 558 NOZ. 47 PATĚK, Daniel. Smluvní pokuta v obchodních vztazích. Vyd. 1. V Praze: C.H. Beck, 2006, ix, s. 32. 48 PATĚK, Daniel. Smluvní pokuta v obchodních vztazích. Vyd. 1. V Praze: C.H. Beck, 2006, ix, s. 31. 18

2.1.4 Vymezení utvrzované smluvní povinnosti Podstatnou náležitostí platného ujednání o smluvní pokutě je řádné vymezení utvrzované právní povinnosti, s jejímž porušením zákon spojuje vznik práva na plnění smluvní pokuty. Z jazykového výkladu zákonné úpravy 49 můžeme dovodit, že utvrzená smluvní pokutou může být pouze právní povinnost smluvená, tedy vyplývající ze smlouvy. To se ostatně odráží i v názvu institutu. S tímto závěrem se ztotožnil také Nejvyšší soud, když konstatoval, že smluvní pokutu lze sjednat jen pro případ porušení smluvní povinnosti, tj. povinnosti, která vznikla z dvou či vícestranného právního úkonu smlouvy. Naproti tomu z ust. 544 a 545 obč. zák. 50 nelze dovodit, že by bylo možné smluvní pokutou zajistit splnění mimozávazkových povinností nebo povinností ze závazků, jež vznikají na základě jiných právních skutečností než jsou smlouvy. Smluvní pokutou tedy lze zajistit splnění pouze těch povinností, které vyplývají ze závazkových právních vztahů založených smlouvou. 51 Utvrzovaná povinnost může vyplývat z jakékoli smlouvy, i ze smlouvy inominátní, pokud to její charakter připouští. 52 Právní povinnost vyplývající z jiné právní skutečnosti než je smlouva (ze zákona, z individuálního právního aktu, z civilního deliktu apod.) tedy lze utvrdit smluvní pokutou jen tehdy, učiní-li se tato povinnost součástí smlouvy. Smluvní pokutou lze zajišťovat jakoukoliv smluvní povinnost, ať již se týká peněžitého plnění či jiného plnění. 53 Utvrdit smluvní pokutou tedy obecně lze povinnost něco dát (dare), něco konat (facere), něco opomenout (omittere) či něco strpět (pati). V praxi bývá utvrzována např. povinnost zaplatit určitou peněžitou částku, povinnost dodat zboží nebo zhotovit dílo v době, místě a kvalitě podle smlouvy bez faktických či právních vad, povinnost uzavřít budoucí smlouvu, povinnost zachovávat mlčenlivost či povinnost nevyužívat jiného obchodního zástupce. Není vyloučeno, aby si smluvní strany sjednaly smluvní pokutu utvrzující více smluvních povinností najednou. V takovém případě vzniká právo na plnění smluvní 49 Viz ustanovení 2048 věta první NOZ. 50 Ustanovení 544 odst. 1 OZ stanoví, že Sjednají-li strany pro případ porušení smluvní povinnosti smluvní pokutu, je účastník, který tuto povinnost poruší, zavázán pokutu zaplatit, i když oprávněnému účastníku porušením povinnosti nevznikne škoda. 51 Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 14. 4. 2011, sp. zn. 26 Cdo 1820/2010. 52 ŠVESTKA, Jiří, Jiří SPÁČIL, Marta ŠKÁROVÁ a Milan HULMÁK. Občanský zákoník: komentář. 2. vyd. Praha: Beck, 2009, 2 sv., s. 1607. 53 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 19. 12. 2002, sp. zn. 29 Odo 426/2001. 19

pokuty už při porušení jedné z nich. Nejvyšší soud ČR tuto otázku posuzoval v rozhodnutí ze dne 23. 5. 2007, sp. zn. 33 Odo 577/2005: Jestliže se smluvní strany - dohodly, že sankcionováno bude porušení ve smlouvě výslovně zmíněných povinností prodávajících, aniž bylo ujednáno, že tyto povinnosti musí být porušeny současně, nelze než dovodit, že smluvní pokuta 1.000,- Kč za každý den prodlení má být hrazena v případě porušení kterékoli z nich. Jinak řečeno, pokud by bylo vůlí účastníků sjednat smluvní pokutu pouze pro případ kumulativního porušení zde uvedených povinností (které je možno plnit nezávisle na sobě), musel by být takový úmysl ve smlouvě jazykově vyjádřen. Utvrzovaná smluvní povinnost musí být v ujednání o smluvní pokutě vymezena dostatečně určitě, protože o právní jednání nejde, nelze-li pro neurčitost nebo nesrozumitelnost zjistit jeho obsah ani výkladem. 54 Ujednání postižené vadou neurčitosti by bylo pouze zdánlivé, což by znamenalo, že by se k němu nepřihlíželo. 55 Určitě stanovená smluvní povinnost musí být jednoznačně identifikovatelná a nesmí být zaměnitelná s jinou povinností. Jelikož posuzování určitosti ujednání vždy závisí na okolnostech konkrétního případu a na tom, zda se soudu podaří dostatečně určitě interpretovat projevy vůle smluvních stran, je rozhodovací praxe značně rozmanitá. V konkrétních případech Nejvyšší soud ČR dovodil, že povinnosti formulované jako hrubé porušení smluvního vztahu 56, zachování mlékárenské výroby 57 či předání veškeré stavební dokumentace 58 nesplňují podmínku určitosti. Na druhou stranu soud zachoval v platnosti ujednání, kterým se utvrzovala povinnost připravit stavbu ke kolaudaci 59, když ji vyložil podle významu, který se mu zpravidla přikládá v obchodním styku. Výkladem dospěl k závěru, že i povinnost formulovaná jako předat nemovitost 60 je dostatečně určitá. Různě rozhodovanou je také otázka, zda je určité ujednání, podle kterého je zavázaný povinen plnit smluvní pokutu, když poruší kteroukoli smluvní povinnost. Nejvyšší soud ČR v jednom svém rozhodnutí dospěl k závěru, že ujednání podmiňující 54 Viz ustanovení 553 odst. 1 NOZ. 55 Viz ustanovení 554 NOZ. 56 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 29. 4. 1998, sp. zn. 2 Odon 90/97. 57 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 28. 2. 2006, sp. zn. 29 Odo 2/2005. 58 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 21. 2. 2002, sp. zn. 25 Cdo 1038/2000. 59 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 16. 11. 1999, sp. zn. 29 Cdo 425/99. 60 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 26. 11. 2005, sp. zn. 32 Odo 1134/2003. 20

vznik práva na plnění smluvní pokuty tím, že ubytovatel nedodrží podmínky stanovené Smlouvou nebo Podmínkami, je neurčité, protože neumožňuje posoudit přiměřenost výše smluvní pokuty. 61 Odlišně ale posoudil ujednání, v němž byla sjednána smluvní pokuta pro případ, že žalovaná poruší jakýkoli závazek z předmětné smlouvy, když konstatoval, že Požadavek určitosti vymezení povinností, zajištěných smluvní pokutou, je naplněn nejen v případě, jsou-li zajišťované povinnosti výslovně jednotlivě individualizovány, nýbrž i v situaci, je-li smluvní pokuta sjednána pro případ porušení povinností, tvořících ucelený a identifikovatelný soubor, aniž by bylo případné porušení jednotlivých povinností ve smlouvě konkretizováno. 62 Tato nejednotnost v rozhodovací praxi rozhodně nepřispívá k právní jistotě účastníků soukromoprávních vztahů. Domnívám se, že by se soudy měly přiklonit ke druhému přístupu a upřednostnit princip smluvní volnosti před striktním trváním na vymezení konkrétních utvrzovaných povinností pod sankcí zdánlivosti ujednání. Vždyť i v případě utvrzení všech povinností je zřejmé, že jsou utvrzeny všechny povinnosti, které stanovuje smlouva, a pokud jsou tyto jednotlivé povinnosti dostatečně určitě vymezené, mělo by být možné ujednání o smluvní pokutě zjednodušit právě utvrzením všech smluvních povinností najednou. Tomuto řešení by mělo nasvědčovat i ustanovení 574 NOZ, podle kterého je na právní jednání třeba hledět spíše jako na platné než jako na neplatné. Argument, že by v případě utvrzení všech smluvních povinností nešla posoudit přiměřenost výše smluvní pokuty, nepovažuji za relevantní, neboť soudu nic nebrání v tom, aby přiměřenost výše smluvní pokuty posuzoval jak s ohledem na jednotlivé porušené smluvní povinnosti, tak s ohledem na skutečnost, že smluvní pokuta utvrzuje více povinností. 2.1.5 Určení smluvní pokuty Jak již bylo nastíněno v úvodní kapitole, smluvní pokutu lze chápat ve dvou smyslech. V této podkapitole se na ni bude nahlížet jako na sekundární právní povinnost vznikající dlužníkovi v případě porušení utvrzované smluvní povinnosti. Tato sekundární povinnost může spočívat jak v plnění peněžitém, které v praxi převažuje, tak v plnění nepeněžitém, což výslovně umožňuje 2048 věta druhá NOZ. Tímto 61 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 19. 3. 2012, sp. zn. 23 Cdo 4281/2011. 62 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 22. 6. 2012, sp. zn. 32 Cdo 493/2011. 21

ustanovením byly odstraněny pochybnosti, zda lze sjednat smluvní pokutu i jako nepeněžité plnění, plynoucí ze skutečnosti, že dřívější právní úprava v obchodním i občanském zákoníku používala pojem placení smluvní pokuty 63. I přes tuto zákonnou formulaci jurisprudence dospěla k závěru, že smluvní pokuta může spočívat i v nepeněžitém plnění. 64 Vzhledem k výše uvedenému je velice zvláštní, že zákonodárce navzdory výslovnému připuštění nepeněžité formy smluvní pokuty poněkud nelogicky v 2049 NOZ opět používá starý termín zaplacení smluvní pokuty namísto přesnějšího splnění smluvní pokuty. Plnění přestavující smluvní pokutu tedy obecně může spočívat v plnění povinnosti něco dát (dare), něco konat (facere), něčeho se zdržet (omittere) či něco strpět (pati). Konkrétně se může jednat o povinnost zaplatit peněžitou částku, dodat větší množství zboží, poskytnout slevu, umožnit užívat věc apod. V případě sjednání smluvní pokuty v nepeněžité podobě může nastat problém při soudním posuzování (ne)přiměřenosti nepeněžitého plnění. Pokud ho totiž soud shledá nepřiměřeným a bude se jednat o nedělitelné plnění, tak může rozhodnout tak, že věřiteli nárok na plnění smluvní pokuty vůbec nepřizná. T. Tintěra proto doporučuje, aby smluvní strany případným komplikacím předešly tím, že si sjednají náhradní plnění v peněžité formě. 65 Zákon požaduje, aby smluvní strany v ujednání o smluvní pokutě určily výši smluvní pokuty nebo způsob, jakým se výše smluvní pokuty určí. 66 S ohledem na princip smluvní volnosti lze kvitovat, že právní úprava i rozhodovací praxe účastníkům soukromoprávních vztahů poskytuje široký prostor pro konstrukci smluvní pokuty podle jejich vůle. Smluvní strany tak mohou smluvní pokutu určit nejen jako jednorázovou částku k okamžiku porušení utvrzované smluvní povinnosti 67, což je v praxi nejčastější způsob, ale také jako konkrétní částku za každý den prodlení (obdobně jako v případě 63 Viz např. ustanovení 544 odst. 1 OZ či 300 ObchZ. 64 Např. BEJČEK, Josef, Karel ELIÁŠ a Přemysl RABAN. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. 5. vyd. Praha: C.H. Beck, 2010, li, s. 156, ELIÁŠ, Karel a Tomáš DVOŘÁK. Obchodní zákoník: praktické poznámkové vydání s výběrem judikatury od roku 1900. 5. přeprac. a rozš. vyd. podle stavu k 1.11.2006. Praha: Linde, 2006, s. 600, či FALDYNA, František, Jan HUŠEK a Tomáš POHL. Zajištění a zánik obchodních závazků. 2., rozš. vyd. Praha: ASPI-Wolters Kluwer, 2007, XI, 223 s. 49. 65 TINTĚRA, Tomáš. Smluvní pokuta v teorii a praxi. Praha: Leges, 2012, s. 35. 66 Viz ustanovení 2048 věta první NOZ. 67 BEJČEK, Josef, Karel ELIÁŠ a Přemysl RABAN. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. 5. vyd. Praha: C.H. Beck, 2010, li, s. 150. 22

úroku z prodlení) 68, jako částku závislou na době, po kterou trvá porušení smluvní povinnosti, např. procentní částkou za každý měsíc prodlení 69 či jako propadnutí do té doby uhrazených záloh 70. Smluvní pokuta musí být dostatečně určitá, aby ujednání o smluvní pokutě netrpělo vadou zdánlivosti a mohlo se k němu přihlížet. 71 Pro splnění této podmínky postačuje, aby bylo nepochybné, jakým způsobem, tj. z jakých veličin a jakým postupem výpočtu, bude výše smluvní pokuty zjistitelná. Zároveň není vyloučeno, aby způsob určení výše smluvní pokuty byl sjednán tak, že v průběhu smluvního vztahu se mohou výchozí veličiny měnit (např. cena plnění s ohledem na změny devizového kurzu). 72 Judikatura v otázce určitosti smluvní pokuty je značně kazuistická, závislá na okolnostech konkrétního případu. Nejvyšší soud ČR výkladem dovodil určitost smluvní pokuty sjednané do výše 0,5 % z ceny za dílo 73, naopak jako neurčitou shledal smluvní pokutu, jejíž výpočet byl závislý na roční mzdě, aniž by však v ujednání byl specifikován rok. 74, nebo smluvní pokutu vymezenou jako 0,5 % z ceny za každý den prodlení, když smlouva uváděla různé ceny za různé části díla. 75 Lze očekávat, že s účinností nového občanského zákoníku se soudy i s ohledem na ustanovení 574 NOZ, podle kterého je na právní jednání třeba spíše hledět jako na platné než jako na neplatné, budou snažit v každém jednotlivém sporu určitou výši smluvní pokuty nebo způsob jejího určení zjistit výkladem projevů vůle smluvních stran. Vzhledem k zásadě autonomie vůle, z níž právní úprava v novém občanském zákoníku vychází, by totiž zdánlivost či neplatnost právního jednání měla být až ultima ratio. 68 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 19. 12. 2002, sp. zn. 29 Odo 426/2001. 69 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 30. 3. 2011, sp. zn. 32 Cdo 1432/2010. 70 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 27. 4. 2006, sp. zn. 33 Odo 469/2006. 71 Viz ustanovení 553 odst. 1 a 554 NOZ. 72 FALDYNA, František, Jan HUŠEK a Tomáš POHL. Zajištění a zánik obchodních závazků. 2., rozš. vyd. Praha: ASPI-Wolters Kluwer, 2007, XI, s. 52. 73 Podle rozsudku Nejvyššího soudu ČR ze dne 19. 12. 2002, sp. zn. 29 Odo 426/2001, se v tomto případě mohl oprávněný rozhodnout, zda se bude domáhat zaplacení smluvní pokuty v maximální procentní sazbě či nižší. 74 Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 24. 2. 2009, sp. zn. 23 Cdo 1242/2007. 75 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 9. 3. 2004, sp. zn. 32 Odo 1172/2003. 23