nákupů téhož plnění v rámci organizace zadavatele a problematika dílčích nákupů opakovaných plnění, kdy výsledná jednotková cena neodpovídá cenám Příloha č. B8 Dokumentu Jak zohledňovat principy 3E (hospodárnost, efektivnost a účelnost) v postupech zadávání veřejných zakázek Vydal: Ministerstvo pro místní rozvoj Odbor veřejného investování Autor metodického textu: Mgr. Radka Šimková, Mgr. Jan Labský Praha, prosinec 2008
Obsah 1. ZÁKLADNÍ INFORMACE O OBSAHU A ZAMĚŘENÍ METODICKÉHO TEXTU...3 1.1 SHRNUTÍ OBSAHU METODICKÉHO TEXTU...3 1.2 PŘÍNOSY METODICKÉHO TEXTU PRO ZADAVATELE...3 1.3 VZTAH TÉMATU K ZÁKONU O VEŘEJNÝCH ZAKÁZKÁCH...3 1.4 VZTAH TÉMATU K PRINCIPŮM 3E...4 2. OBSAH METODICKÉHO TEXTU...4 2.1 VYMEZENÍ PROBLEMATIKY...4 2.2 ZÁKONNÁ VÝCHODISKA...5 2.3 KONKRÉTNÍ DOPORUČENÍ...7 3. ZÁVĚR - DOPORUČENÍ PRO POSTUP ZADAVATELE...11 Strana: 2/12
1. Základní informace o obsahu a zaměření metodického textu 1.1 Shrnutí obsahu metodického textu Tento text se zabývá zejména fází plánování zadávacích řízení s ohledem na potřeby zadavatele a uvádí doporučení zamezující tomu, aby zadavatel v rámci své organizační struktury v průběhu účetního období realizoval pro nákup stejného či obdobného plnění více zadávacích řízení na základě odlišných zadávacích podmínek. 1.2 Přínosy metodického textu pro zadavatele Zadavatel by měl pečlivě plánovat své výdaje do budoucích účetních období. Tyto výdaje by měly být použity na zajišťování úkolů zadavatele plynoucích z právních předpisů a v mezích jeho působnosti. V tomto ohledu by se měl zadavatel zaměřit na efektivní a hospodárný nákup plnění v rámci své organizace, a to např. kontrolou, zda jeho jednotlivé zadavatelské útvary nepořizují obdobné či stejné plnění, každý za jiných podmínek na základě jiného zadávacího řízení. Zadavatel je oprávněn nákup některých komodit centralizovat. Sjednocením poptávky, minimálně v organizační struktuře zadavatele, může dojít ke značným úsporám souvisejícím s tzv. úsporami z rozsahu, zvýšenou kontrolou nad výdaji jednotlivých zadavatelských útvarů, ve vyšší záruce smluvního zajištění atd. Metodický text se rovněž zabývá případy, kdy zadavatel nakupuje opakující se plnění, přičemž cena příslušné komodity v čase klesá. Dozvíte se, jakým způsobem by na to měl zadavatel reagovat, a to zejména z hlediska prevence. 1.3 Vztah tématu k zákonu o veřejných zakázkách Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, zejména povinnost sečíst předpokládané hodnoty obdobných spolu souvisejících dodávek či služeb, které hodlá zadavatel pořídit během účetního období (viz ust. 13 odst. 8 ZVZ). Rámcové smlouvy jsou zaneseny v ustanovení 11 a 89 a násl. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách ve znění pozdějších předpisů (dále též ZVZ ). Strana: 3/12
1.4 Vztah tématu k principům 3E V důsledku opakovaných či duplicitních plnění vznikají zadavateli vyšší náklady, ať již přímé finanční při nákupu nebo při zajištění zadávacího řízení. Při pořizování opakujícího se plnění je reálné riziko poklesu ceny nakupovaného plnění na trhu v čase a je nutné, aby zadavatel takovou možnost předvídal již při návrhu textace smlouvy a mohl na ní na základě příslušných smluvních institutů pružně reagovat, a tím předejít zvýšení svých výdajů a nákladů. 2. Obsah metodického textu 2.1 Vymezení problematiky Zákon o veřejných zakázkách klade důraz na přípravnou fázi zadávacího řízení pouze okrajově. Přípravnou fází pro potřeby tohoto textu rozumíme období přípravy a formulace zadávacích podmínek, kdy zadavatel vymezuje předmět poptávaného plnění a jeho rozsah, včetně formulace podmínek, které bude muset splňovat budoucí dodavatel. Není výjimečným jevem, že zadavatel během účetního období, které je zároveň i rozpočtovým obdobím, realizuje zadávací řízení na nákup stejného zboží či služeb bez ohledu na to, že shodné plnění bylo již pořizováno jiným organizačním útvarem zadavatele k tomu oprávněným organizačními předpisy zadavatele. Klasickým případem může být nákup výpočetní techniky, kdy jsou reflektovány aktuální potřeby zadavatelských útvarů 1 a během účetního období je vypsáno několik zadávacích řízení na nákup výpočetní techniky a následně jsou realizovány za různých podmínek dodávky tohoto zboží. Možnost samostatně zadávat veřejné zakázky některými útvary zadavatele je možné připustit u těchto kategorií zadavatelů v případech, kdy interní rozdělení na útvary či složky vyplývá z vnitřního předpisu zadavatele a současně je možnost zadávat veřejné zakázky samostatně některými útvary či složkami objektivně odůvodnitelná geografickou vzdáleností nebo značnou mírou samostatnosti 1 Zadavatelským útvarem rozumíme příslušný útvar zadavatele, v jehož působnosti je v souladu s právními předpisy a organizačním řádem zadavatele problematika týkající se předmětu zadávané veřejné zakázky. Strana: 4/12
v rozhodování takových útvarů (složek). Přitom by ovšem měly být zabazpečeny takové vnitřní podmínky, které by zajišťovaly plnění principů 3E. 2.2 Zákonná východiska Základní vodítko pro správný postup zadavatele stanoví zákon o veřejných zakázkách v ust. 13 odst. 8. Dle tohoto ustanovení platí, že Při stanovení předpokládané hodnoty je zadavatel povinen sečíst předpokládané hodnoty obdobných, spolu souvisejících dodávek či služeb, které hodlá pořídit v průběhu účetního období. To neplatí pro dodávky, jejichž jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel tyto dodávky pořizuje opakovaně podle svých aktuálních potřeb. Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky se rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku, která pro zadavatele vyplývá z plnění veřejné zakázky. Zadavatel musí tedy při pořizování úplatného plnění vždy předem stanovit, jaký předpokládaný finanční výdaj bude z jeho strany na pořízení požadovaného plnění třeba. Z okruhu veřejných zakázek se z výše uvedené skupiny ze zákona vylučují zakázky na dodávky, jejichž jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel tyto dodávky pořizuje opakovaně podle svých aktuálních potřeb. Uvedené podmínky musí být splněny současně. Typickým příkladem je nákup pohonných hmot, potravin, letenek atd. U ostatních veřejných zakázek je zadavatel povinen sčítat předpokládané hodnoty pořizovaného plnění za účetní období. Zadavatel by měl v prvé řadě odpovědně přistoupit k plánování svých výdajů na budoucí účetní období. Je nepochybné, že nákup některých dodávek bude v rámci organizační struktury zadavatele řízen centrálně např. elektrická energie, plyn atd. U ostatních dodávek, služeb či stavebních prací je nutné před koncem každého účetního období analyzovat a shromažďovat požadavky jednotlivých zadavatelských útvarů, které plynou z jejich funkčních úkolů. Ačkoli je zřejmé, že zadavatelský útvar nemůže mít přehled o veškerých plněních, které bude povinen pořídit v rámci plnění svých úkolů, měl by mít konkrétní představu, která plnění bude nucen v příštím účetním období poptávat 2. Neobstojí tvrzení, že finanční zdroje, 2 Viz ust. 45 odst. 1 rozpočtových pravidel: Rozpočet organizační složky státu může zahrnovat pouze příjmy a výdaje související s činnostmi vymezenými ve zřizovací listině, případně stanovenými jí zákonem, kterým byla zřízena. Strana: 5/12
kterými bude nakonec zadavatelský útvar pro příští účetní období disponovat, nebudou v té době ještě známé např. z důvodu, že nebyl schválen státní rozpočet pro příští rok. Bude-li mít zadavatel v následujícím období nižší příjmy ze státního rozpočtu, může následně své požadavky modifikovat. V tomto ohledu je důležitým kritériem předvídatelnost a koncepčnost pořizovaného plnění, tedy zda lze na zadavatelském útvaru objektivně požadovat, aby předvídal jaké a jaký objem plnění bude požadovat v daném časovém horizontu. Zadavatel, případně jím určený specializovaný útvar, by měl mít přehled o plněních vynakládaných jednotlivými zadavatelským útvary a zároveň o jejich požadavcích na nákup plnění pro příští účetní období. Stejně tak by měl každý zadavatelský útvar před zahájením zadávacího řízení prověřit, zda v rámci organizační struktury zadavatele není potřeba pořízení stejného či obdobného plnění i pro jiné útvary. Ačkoli, jak bylo výše uvedeno, nepovažujeme takový nákup za odporující zákazu dělení zakázek, jeví se nekoordinovaný postup zadavatelů přinejmenším v rozporu se zásadami efektivnosti, hospodárnosti a účelnosti výkonu veřejné správy. Z ust. 45 odst. 2 zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (dále jen rozpočtová pravidla ), vyplývá povinnost organizačních složek státu dbát na to, aby dosahovaly příjmů stanovených rozpočtem a plnily určené úkoly nejhospodárnějším způsobem. Prostředky, kterými disponují, mohou používat na krytí nezbytných potřeb a na opatření zakládající se na právních předpisech. Hlavní požadavky na výkon veřejné zprávy lze mimo jiné dovodit i z ust. 4 zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě. Tento zákon uvádí zásady pro hodnocení výkonnosti veřejné správy v souladu s evropskými standardy. Hospodárností se v daném případě rozumí minimalizování nákladů na zdroje používané pro danou činnost při zohlednění přiměřené kvality. Účelností se rozumí míra, do jaké je dosaženo cílů a vztah mezi zamýšlenými důsledky dané činnosti. Efektivností se rozumí vztah mezi výstupy, pokud jde o zboží, služby či jiné výsledky a zdrojovými vstupy použitými k jejich vyprodukování. Strana: 6/12
V ust. 2 písm. l) zákona o finanční kontrole je obsažena legální definice správnosti finanční a majetkové operace, jíž se rozumí její soulad s právními předpisy a dosažení optimálního vztahu mezi její hospodárností, účelností a efektivností (tedy jejími ekonomickými aspekty). 2.3 Konkrétní doporučení Zadavatel by měl předcházet opakovanému nákupu stejného plnění v průběhu účetního období. Výjimku tvoří případy jednak předvídané zákonem v ust. 13 odst. 8 ZVZ (dodávky s proměnlivou cenou, pokud je zadavatel pořizuje dle svých aktuálních potřeb) nebo případy, kdy dojde k poklesu ceny zboží či služeb na trhu, a to u komodit, které jsou v souladu s úkoly určenými zadavateli z právních předpisů (zřizovacích listin) atd. Výjimkou jsou samozřejmě i nepředvídatelné události, kdy je nákup konkrétního plnění odůvodněn těžko předvídatelnými okolnostmi. Shora popsaná problematika je typická pro smlouvy uzavřené na delší časové období, týkající se nákupu opakujícího se nebo trvajícího plnění. V těchto případech se zadavatel zavazuje odebírat po dobu trvání smluvního vztahu od dodavatele předem určené plnění. Vzhledem k pravděpodobným změnám na trhu lze oprávněně předpokládat v době uzavření smlouvy, že může dojít ke změnám cen nakupovaného plnění. Zadavatel je však v případě poklesu ceny plnění na trhu v místě plnění i nadále vázán smluvním ujednáním, kdy platí obecná zásada, že obsah smlouvy nelze jednostranně měnit 3. I veřejný zadavatel má v soukromoprávních smluvních vztazích rovné postavení s druhým účastníkem závazkového vztahu. Z tohoto důvodu je důležité vhodně upravit obsah smlouvy s vítězným dodavatelem tak, aby mohl zadavatel pružně reagovat i na změny ceny předmětu plnění. Je proto nutné vtělit některé právní instituty již do návrhu smlouvy (obchodních podmínek) předkládaného uchazečům v rámci zadávacího řízení s tím, že takový text je již závazný a uchazeč je oprávněn doplnit pouze vyhrazené části smlouvy. Je zřejmé, že možnost sjednání dodatků po uzavření smlouvy, v jejichž důsledku by došlo ke snížení 3 Zásada smlouvy se mají dodržovat obsažená v ust. 493 občanského zákoníku. Strana: 7/12
ceny plnění, není příliš pravděpodobná a rozhodně není právně vynutitelná vůči dodavateli. Při pořizování opakujícího se a trvajícího plnění by měl zadavatel primárně do smlouvy inkorporovat mechanizmus, kterým prováže nabídkovou cenu vítězného uchazeče (např. jednotkovou cenu) se skutečnostmi, které mají vliv na cenu předmětu plnění. To platí samozřejmě u plnění, u kterého je to z podstaty věci možné. Např. dodávky počítačových komponentů jsou v drtivé míře závislé na kurzu amerického dolaru vůči české koruně. S jeho poklesem dochází i ke zlevnění počítačových komponentů v místě plnění a dodávku je tak možné realizovat za nižší cenu při zachování stejné marže pro dodavatele. Zadavatel by měl ve smlouvě vhodně upravit instituty výpovědi smlouvy s přiměřenou výpovědní lhůtou, a to např. bez udání důvodu nebo z taxativně uvedených důvodů. Výslovně uvedené důvody pro výpověď smlouvy zvyšují právní jistotu stran a v případě zadavatele umožňují i větší kontrolu jeho rozhodnutí. Může se tak předcházet libovůli vedoucích pracovníků zadavatele při ukončení smluv výpovědí bez jakéhokoli zvážení ekonomického dopadu na zadavatele. Vzhledem k obtížné formulaci výpovědního důvodu v souvislosti se změnou ceny plnění a možnosti druhého účastníka smlouvy udělenou výpověď sporovat (z důvodu, zda opravdu došlo ke skutečnostem umožňujícím smlouvu vypovědět), se kloníme u smluv uzavřených na delší časové období s opakujícím se nebo trvajícím předmětem ke sjednání možnosti výpovědi smluv bez udání důvodu. Zadavatel, resp. zadavatelský útvar by však měl v rámci organizace zadavatele písemně odůvodnit, z jakého důvodu se tomuto kroku rozhodl a jaký vidí v tomto právním úkonu hospodářský přínos pro zadavatele. Lze doporučit preventivní schválení takto odůvodněného rozhodnutí zadavatelského útvaru nadřízeným orgánem (pracovníkem) před udělením výpovědi dodavateli. S ohledem na shora uvedené doporučujeme, aby zadavatelé vedli detailní centrální evidenci uzavřených smluv s tím, že by smlouvy dle předmětu plnění byly rozděleny do konkrétních kategorií. Tím získává zadavatel i přehled o objemu nákupů za předchozí účetní období. Považujeme také za nezbytné, aby nakupovaná plnění byla vedena v informačním systému zadavatele v dostatečném detailu, což by umožňovalo zadavateli vyhodnocování stávajících nákupů a dávalo základ pro společný nákup konkrétních plnění. Evidence nakupovaných plnění by měla být dostatečně podrobná, nákup plnění by měl být plánován a zadavatel by měl disponovat informačním systémem, který by Strana: 8/12
mimo jiné umožňoval slučování požadavků na nákupy jednotlivých plnění. Zadavatel by měl rovněž snadný přístup k posouzení účelnosti nákupů jednotlivých zadavatelských útvarů. Zákon o veřejných zakázkách rovněž umožňuje zadavatelům uzavřít smlouvu o centralizovaném zadávání veřejné zakázky na konkrétní plnění, a to ve smyslu ust. 3 ZVZ. Tento institut zatím není ve velké míře využíván a spíše se čeká na vyhodnocení prvních centralizovaně zadávaných veřejných zakázek. Tento institut vychází z konsolidace nákupů určité komodity (dodávky, služby nebo stavební práce) z jednoho centra pro více sdružených zadavatelů. Typickým příkladem jsou organizační složky státu a státní příspěvkové organizace podřízené resortním ministerstvům v souladu se zákonem č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, kdy na základě smlouvy mezi těmito organizacemi plní funkci centrálního zadavatele příslušné ministerstvo (obdobně je postupováno ve vztahu kraje a např. jím zřízených příspěvkových organizací). Výsledkem centralizovaně zadávaného zadávacího řízení je uzavření smluvního vztahu, který může na účet zadavatelů uzavřít buď centrální zadavatel, nebo mohou být uzavřeny samostatné smlouvy mezi dodavatelem na straně jedné a pověřujícími zadavateli a centrálním zadavatelem na straně druhé; vždy záleží na smluvním vymezení vztahů mezi jednotlivými pověřujícími zadavateli a centrálním zadavatelem. Ve smlouvě o centralizovaném zadávání by měly být vymezeny, kromě závazku centrálního zadavatele provést ve prospěch zadavatelů centralizované zadávání, zejména přesné požadavky zadavatele na požadované plnění, předpokládané množství, doba, na níž má být uzavřena smlouva s vybraným uchazečem, doba zahájení zadávacího řízení, délky lhůt v zadávacím řízení (pro podání žádostí o účast, pro podání nabídek, zadávací lhůta), způsob komunikace a předávání potřebných podkladů, závaznost požadavků zadavatele, odpovědnostní vztahy atd. Přínosy centralizovaného zadávání jsou zejména v možnostech dosažení výhodnějších podmínek a cen z důvodu zvýšení rozsahu poptávaného plnění, pověřujícím zadavatelům bude garantován větší právní servis zajištěný centrálním zadavatelem (např. ministerstvem nebo krajem) související jak s přípravou samotné centralizovaně zadávané veřejné zakázky tak s návrhem smlouvy (návrhem obchodních podmínek). V důsledku centralizace nákupu určitých komodit by mělo dojít nejenom Strana: 9/12
k úsporám veřejných zadavatelů, ale i k sjednocení smluvních podmínek a realizace zadávacích řízení včetně sjednocení kvalifikačních předpokladů pro potencionální dodavatele a sjednocení aplikace vhodných hodnotících kritérií. Takové kroky se považují za souladné s principy hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti výkonu veřejné zprávy. Ke správnému stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, k jejímu možnému dělení a k řádnému vymezení předmětu veřejné zakázky, se váže i institut opčního práva vymezený v ust. 99 ZVZ. Častým jevem při zadávání veřejných zakázek je, že ve výzvě či oznámení je uvedeno bez dalšího možné navýšení ceny díla o 10 %. Takový postup není dle našeho názoru v souladu se ZVZ ani s principem transparentního vynakládání veřejných prostředků. Opční právo lze využít v situacích, ve kterých je dán oprávněný předpoklad, že v budoucnu mohou nastat opakovaná plnění shodná s předmětem veřejné zakázky, ale není dáno najisto, zda taková potřeba nastane. Opčním právem se rozumí jednostranné právo zadavatele na poskytnutí dalších dodávek, služeb či stavebních prací, jejichž zadání si zadavatel vyhradil v zadávacích podmínkách. Zadavatel při využití opčního práva musí vycházet nejenom ze zákonné dikce, ale musí rovněž vycházet z pečlivého plánování předmětu veřejné zakázky, ze kterého mu vyplyne potřeba tento právní institut aplikovat. V případě vyhrazení opčního práva je třeba, aby jeho předpokládaná hodnota (tzn. této části plnění veřejné zakázky) byla zahrnuta do předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Zadat veřejnou zakázku na základě využití opčního práva může zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění, popřípadě jde-li o využití opčního práva veřejného zadavatele navazující na rámcovou smlouvu uzavřenou s jedním uchazečem, rovněž postupem podle 92 odst. 1. ZVZ. Na toto vymezení navazuje ust. 23 odst. 7 písm. b) ZVZ, které se však týká pouze možnosti pořizování nových stavebních prací nebo služeb (pouze u veřejného zadavatele). V souladu s tímto ustanovením je také nutné aplikovat institut opčního práva, z čehož vyplývá, že opční právo lze využít jen u služeb a stavebních prací, neboť jednací řízení bez uveřejnění je výslovně spojeno s případy uvedenými v ust. 23 odst. 7 písm. b) ZVZ. Opční právo na dodávky by přicházelo v úvahu u veřejného zadavatele při pořízení plnění postupem dle ust. 92 odst. 1 ZVZ, tj. v případě rámcové smlouvy uzavřené s jedním uchazečem. Strana: 10/12
Je nutné uvést, že zadavatel není povinen dle opčního práva postupovat a dojde-li k názoru, o výhodnosti zahájení nového zadávacího řízení na předmět opčního práva, může tak postupovat. V době plnění předmětu veřejné zakázky může dojít na trhu stavebních prací či služeb v místě plnění k navýšení ceny za tato plnění. Z tohoto důvodu lze zadavateli doporučit, aby v návrhu smlouvy zadavatel uvedl, že nabídkovou cenu (např. jednotkové ceny uvedené ve výkazu výměr) nelze při využití opčního práva překročit, což platí za předpokladu, že zadavatel v zadávacím řízení nacenil předmět veřejné zakázky včetně prací, které jsou předmětem očního práva. Opční právo klade na zadavatele poměrně přísné nároky a je nutné respektovat zákonná ustanovení. V případě, že by bylo zadavateli zřejmé, že předmětné plnění nemůže při využití opčního práva pořídit za ceny dosahované v místě plnění, měl by zahájit nové zadávací řízení (otevřené, užší) na zadání prací, které jsou předmětem opčního práva. Využití opčního práva by měla předcházet analýza zadavatele o situaci na trhu a ekonomickém přínosu jeho využití. 3. Závěr - doporučení pro postup zadavatele Lze shrnout, že zákon o veřejných zakázkách se nezabývá plně problematikou možné duplicity nákupu stejného plnění v organizační struktuře zadavatele. Zadavatelé, resp. jejich jednotlivé zadavatelské útvary jsou však povinny při své činnosti postupovat dle zásad efektivnosti, účelnosti a hospodárnosti a v souladu s těmito zásadami přistupovat k výkonu veřejné správy a ke svému hospodaření. Zadavatelé by měli mít přehled o plnění, které v rámci své organizační struktury hodlají (jsou povinni) pořídit s ohledem na výkon jejich povinností stanovených právními předpisy. Takové požadavky na plnění je vhodné akumulovat a využít tak větší tržní síly zadavatele, ale i vyššího stupně kontroly a přípravy zadávacího řízení a uzavíraných smluv. V tomto ohledu doporučujeme zvážení aplikace institutu centrálního zadavatele např. v resortech ministerstev. U smluvních vztahů na opakující se a trvající plnění uzavřených na delší časové období je nutné zohlednit ve smlouvách mechanizmy, které by měly vliv na výši ceny předmětu Strana: 11/12
veřejné zakázky s ohledem na aktuální ceny na trhu v místě plnění veřejné zakázky. Zadavatel by měl mít rovněž možnost vypovědět bez smluvních sankcí pro něj ekonomicky nevýhodnou smlouvu na pořizování trvajícího a opakujícího se plnění. To samozřejmě vyžaduje aktivní činnost zadavatele po uzavření smlouvy ve vztahu k cenám plnění na trhu. Zadavatel by tak měl pečlivě s předstihem plánovat, která plnění bude v příštím období poptávat, a to v rámci své organizační struktury. Tím by se do značné míry vyvaroval opakovaného nakupování totožného plnění jednotlivými zadavatelskými útvary během účetního období, když podmínky pro nákup každého dílčího plnění by byly odlišné. Strana: 12/12