Zákaz diskriminace v pracovněprávních vztazích

Právnická fakulta Masarykovy univerzity Právo Katedra pracovního práva a sociálního zabezpečení RIGORÓZNÍ PRÁCE Zákaz diskriminace v pracovněprávních vztazích Mgr. Lenka Hubková 2009/2010

Prohlašuji, ţe jsem rigorózní práci na téma: Zákaz diskriminace v pracovněprávních vztazích zpracovala sama. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem pouţila k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu pouţitých pramenů a literatury. 2

Obsah 1 ÚVOD... 5 2 ZÁKLADNÍ POJMY A INSTITUTY... 8 2.1 POJEM PRÁVNÍCH ZÁSAD A JEJICH VÝZNAM V PRÁVU... 8 2.1.1 OBECNÉ ZÁSADY PRÁVNÍ A PRÁVO UNIE, OBECNÉ ZÁSADY PRÁVA UNIE... 9 2.1.2 PRÁVNÍ ZÁSADY V PRÁVNÍM ŘÁDU ČR... 11 2.2 POJEM ROVNOST, ZÁSADA ROVNOSTI... 11 2.3 ZÁSADA ROVNÉHO ZACHÁZENÍ... 12 2.4 POJEM DISKRIMINACE, DRUHY DISKRIMINACE, ZÁSADA ZÁKAZU DISKRIMINACE... 13 2.4.1 PŘÍMÁ A NEPŘÍMÁ... 14 2.4.2 NEGATIVNÍ A POZITIVNÍ... 15 2.4.3 FORMÁLNÍ A MATERIÁLNÍ... 18 2.4.4 SPECIFICKÉ DRUHY DISKRIMINACE... 19 2.5 GENDER, GENDEROVÁ ROVNOST, GENDER MAINSTREAMING... 20 2.6 ROZHODOVACÍ ČINNOST SOUDNÍHO DVORA ES/UNIE A ÚSTAVNÍHO SOUDU ČSFR/ČR VZTAHUJÍCÍ SE K ZÁSADÁM ROVNOSTI, ROVNÉHO ZACHÁZENÍ A ZÁKAZU DISKRIMINACE... 23 3 ZÁSADA ROVNÉHO ZACHÁZENÍ A ZÁKAZU DISKRIMINACE V MEZINÁRODNÍCH DOKUMENTECH... 27 3.1 POZNÁMKY NA ÚVOD... 27 3.2 DOKUMENTY OSN... 28 3.2.1 CHARTA OSN... 28 3.2.2 VŠEOBECNÁ DEKLARACE LIDSKÝCH PRÁV (dokument politické povahy bez právní závaznosti)... 28 3.2.3 MEZINÁRODNÍ PAKT O OBČANSKÝCH A POLITICKÝCH PRÁVECH... 28 3.2.4 MEZINÁRODNÍ PAKT O HOSPODÁŘSKÝCH, SOCIÁLNÍCH A KULTURNÍCH PRÁVECH... 29 3.2.5 ÚMLUVA O ODSTRANĚNÍ VŠECH FOREM DISKRIMINACE ŢEN... 29 3.2.6 ÚMLUVA O ODSTRANĚNÍ VŠECH FOREM RASOVÉ DISKRIMINACE... 29 3.3 DOKUMENTY MEZINÁRODNÍ ORGANIZACE PRÁCE... 30 3.3.1 ÚMLUVA MOP č. 100, O STEJNÉM ODMĚŇOVÁNÍ PRACUJÍCÍCH MUŢŮ A ŢEN ZA PRÁCI STEJNÉ HODNOTY... 30 3.3.2 ÚMLUVA MOP č. 111, O DISKRIMINACI V ZAMĚSTNÁNÍ A POVOLÁNÍ... 30 3.4 DOKUMENTY RADY EVROPY... 30 3.4.1 ÚMLUVA O OCHRANĚ LIDSKÝCH PRÁV A ZÁKLADNÍCH SVOBOD... 30 3.4.2 EVROPSKÁ SOCIÁLNÍ CHARTA... 31 3.5 DOKUMENTY UNIE (po přijetí Lisabonské smlouvy Unie nahrazuje původní Evropské společenství a je jeho nástupkyní)... 31 3.5.1 LISABONSKÁ SMLOUVA... 31 3.5.2 PRIMÁRNÍ PRÁVO... 35 3.5.3 SEKUNDÁRNÍ PRÁVO... 40 3.5.4 ZÁKLADNÍ POLITICKÉ DOKUMENTY BEZ PRÁVNÍ ZÁVAZNOSTI... 41 3.5.5 SMĚRNICE EP a RADY č. 2006/54/ES... 42 4 ZÁSADY ROVNOSTI, ROVNÉHO ZACHÁZENÍ A ZÁKAZU DISKRIMINACE V ČESKÉM PRÁVNÍM ŘÁDU... 45 4.1 PRAMENY ÚSTAVNÍ PRÁVNÍ SÍLY... 45 4.2 PRÁVNÍ PŘEDPISY ZÁKONNÉ PRÁVNÍ SÍLY... 46 4.3 ANTIDISKRIMINAČNÍ ZÁKON... 57 5 PRÁVNÍ PROSTŘEDKY OCHRANY PŘED DISKRIMINACÍ V PODMÍNKÁCH ČR, INSTITUCIONÁLNÍ ZABEZPEČENÍ V ČR, DŮKAZNÍ BŘEMENO... 63 3

5.1 INSTITUCIONÁLNÍ ZABEZPEČENÍ OCHRANY PŘED DISKRIMINACÍ V ČR....63 5.2 DŮKAZNÍ BŘEMENO V DISKRIMINAČNÍCH KAUZÁCH... 70 5.2.1 DŮKAZNÍ BŘEMENO V PRÁVNÍCH AKTECH UNIE A JUDIKATUŘE SOUDNÍHO DVORA ES/UNIE... 70 5.2.2 DŮKAZNÍ BŘEMENO V ČESKÉM PRÁVU VE VAZBĚ NA TRANSPOZIČNÍ POVINNOST ČR A OBECNÝ ANTIDISKRIMINAČNÍ ZÁKON... 72 6 PRÁVNÍ ÚPRAVA ROVNÉHO ZACHÁZENÍ V PRACOVNĚPRÁVNÍCH VZTAZÍCH PODLE JEDNOTLIVÝCH OBLASTÍ, RESP. DISKRIMINAČNÍCH DŮVODŮ... 83 6.1 ZÁKAZ DISKRIMINACE PODLE STÁTNÍ PŘÍSLUŠNOSTI... 83 6.1.1 PRÁVNÍ ÚPRAVA V UNII... 83 6.1.2 PRÁVNÍ ÚPRAVA V ČR... 87 6.2 STEJNÁ ODMĚNA MUŢŮ A ŢEN ZA STEJNOU NEBO ROVNOCENNOU PRÁCI... 88 6.2.1 PRÁVNÍ ÚPRAVA V UNII... 88 6.2.2 PRÁVNÍ ÚPRAVA V ČR... 95 6.3 ROVNÉ ZACHÁZENÍ S MUŢI A ŢENAMI, POKUD JDE O PŘÍSTUP K ZAMĚSTNÁNÍ, VČETNĚ POSTUPU V ZAMĚSTNÁNÍ, ODBORNÉMU VZDĚLÁVÁNÍ A PRACOVNÍ PODMÍNKY... 100 6.3.1 PRÁVNÍ ÚPRAVA V UNII... 100 6.3.2 PRÁVNÍ ÚPRAVA V ČR... 103 6.4 RODIČOVSKÁ DOVOLENÁ... 105 6.4.1 PRÁVNÍ ÚPRAVA V UNII... 105 6.4.2 PRÁVNÍ ÚPRAVA V ČR... 106 6.5 OCHRANA NĚKTERÝCH ZVLÁŠTNÍCH DRUHŮ PRACOVNÍHO POMĚRU... 106 6.5.1 BEZPEČNOST A OCHRANA ZDRAVÍ PŘI PRÁCI U PRACOVNÍCH POMĚRŮ NA DOBU URČITOU A DOČASNÝCH PRACOVNÍCH POMĚRŮ...... 107 6.5.2 PRÁCE NA ČÁSTEČNÝ PRACOVNÍ ÚVAZEK... 108 6.6 ZÁKAZ DISKRIMINACE Z DŮVODU RASY NEBO ETNICKÉHO PŮVODU... 110 6.6.1 PRÁVNÍ ÚPRAVA V UNII... 110 6.6.2 PRÁVNÍ ÚPRAVA V ČR... 111 6.7 ZÁKAZ DISKRIMINACE V ZAMĚSTNÁNÍ DALŠÍ DISKRIMINAČNÍ DŮVODY... 111 6.7.1 PRÁVNÍ ÚPRAVA V UNII... 111 6.7.2 PRÁVNÍ ÚPRAVA V ČR... 113 7 JUDIKATURA Z POSLEDNÍ DOBY... 116 7.1 ROZHODOVACÍ ČINNOST ČESKÝCH SOUDŮ... 116 7.2 ROZHODOVACÍ ČINNOST SOUDNÍHO DVORA ES/UNIE... 120 8 ZÁVĚR... 131 9 POUŢITÁ KNIŢNÍ A ČASOPISECKÁ LITERATURA... 133 10 ELEKTRONICKÉ PRAMENY... 135 11 CITOVANÉ PRÁVNÍ PŘEDPISY... 136 12 CITOVANÁ SOUDNÍ ROZHODNUTÍ... 141 13 SUMMARY... 145 4

1 ÚVOD Tato práce se zabývá jednou z klíčových oblastí sociální politiky Evropské unie (dále jen Unie ), a to zásadou zákazu diskriminace v pracovněprávních vztazích. Z pohledu tradičního dělení vnitrostátních právních odvětví pokrývají ustanovení o sociální politice předmět dvou právních odvětví, a to pracovního práva a práva sociálního zabezpečení. Pro úpravu pracovního práva v rámci Unie byla zvolena cesta harmonizace vnitrostátních právních předpisů, a to zejména prostřednictvím stanovení určitých minimálních poţadavků na jejich obsahovou stránku. Sociální politika spadá i po vstupu Lisabonské smlouvy v platnost do oblasti tzv. sdílených unijních kompetencí. V úvodní kapitole práce je proveden výklad základních pojmů a institutů vztahujících se k dané problematice. Následuje přehled nejvýznamnějších ustanovení zakotvujících zásadu zákazu diskriminace v mezinárodních dokumentech. Jde jak o úpravu přijatou v rámci mezinárodních mezivládních organizací (univerzálních či partikulárních), tak i o úpravu přijatou v rámci mezinárodní organizace nadstátní (supranacionální) povahy, jakou je Unie. Samostatnou podkapitolu v rámci výkladu primárního práva Unie věnuji Lisabonské smlouvě, tedy dlouho očekávanému dokumentu měnícímu smluvní základ fungování Unie. Stručně se zmiňuji i o problémech, které předcházely jejímu schválení, a následně uvádím zásadní změny, které tato smlouva přináší, vše s ohledem na tématické zaměření této práce. Pokud jde o sekundární právní akty z oblasti zákazu diskriminace v pracovněprávních vztazích, jedná se především o směrnice, které jsou závazné pro kaţdý stát, kterému jsou určeny, pokud jde o výsledek, jehoţ má být dosaţeno, přičemţ volba formy a prostředků se ponechává vnitrostátním orgánům. V zásadě je tedy nezbytná jejich transpozice do vnitrostátních právních řádů, na rozdíl od nařízení, která mají obecnou působnost, jsou závazná v celém rozsahu a přímo pouţitelná ve všech členských státech. 5

Zvláštní podkapitolu jsem vyhradila nové směrnici č. 2006/54/ES, která upravuje zavedení zásady rovných příleţitostí a rovného zacházení pro muţe a ţeny v oblasti zaměstnání a povolání. Směrnice zrušila s účinností od 15.8.2009 několik směrnic, z nichţ některé pocházely jiţ ze 70. let minulého století, tedy období počátku zájmu o sociální politiku v rámci tehdejších Evropských společenství. Z důvodu srozumitelnosti byly tyto směrnice přepracovány sloučením hlavních předpisů v této oblasti a některých nových prvků vyplývajících z judikatury Soudního dvora do jednoho dokumentu. V rámci přehledu právní úpravy zásady zákazu diskriminace v České republice (dále jen ČR ) jsem vyčlenila samostatnou podkapitolu rovněţ dlouho očekávanému antidiskriminačnímu zákonu, který nabyl účinnosti 1.9.2009. Pokusila jsem se mj. přehledně shrnout, jaké obtíţe provázely legislativní proces spojený s přijetím zmíněného zákona a jeho význam z pohledu plnění transpoziční povinnosti ČR. Samostatná kapitola této práce se zabývá problematikou právních prostředků ochrany před diskriminací včetně otázky přenesení důkazního břemene a institucionálním zabezpečením této ochrany. Následuje rozbor právní úpravy rovného zacházení v pracovněprávních vztazích podle jednotlivých oblastí, resp. diskriminačních důvodů. V kaţdé podkapitole uvádím nejprve právní úpravu na úrovni Unie, pokud to je vhodné, uvádím přímo v textu i příklady z judikatury Soudního dvora. Příkladům některých zajímavých judikátů z posledních cca 10 let (Soudního dvora i českých soudů) jsem vyčlenila samostatnou následující kapitolu. Cílem práce je podat přehled o právní úpravě zákazu diskriminace s důrazem na pracovněprávní vztahy, a to jak v mezinárodním, tak i vnitrostátním kontextu. Současně práce nabízí moţnost učinit si představu o způsobu transpozice závazků vyplývajících pro ČR ze členství v Unii, včetně případných následků spojených s nedůslednou transpozicí. Zvláštní pozornost byla v tomto ohledu věnována obecnému antidiskriminačnímu zákonu, problémům spojených s jeho přijetím 6

včetně veta prezidenta republiky a přezkumem návrhu tohoto zákona Ústavním soudem ČR. 7

2 ZÁKLADNÍ POJMY A INSTITUTY Před vlastním rozborem právního zakotvení a právní úpravy problematiky zákazu diskriminace včetně právních prostředků ochrany a judikatury z této oblasti se budu v následující kapitole nejprve věnovat vysvětlení některých pojmů a institutů, které lze povaţovat za klíčové, a jejichţ objasnění je dle mého názoru nezbytné provést jiţ na počátku práce. Níţe uvedené pojmy budou totiţ uţívány dále v celé práci s tím, ţe jejich význam a obsah byl dostatečným způsobem popsán a definován jiţ v této úvodní kapitole. Přitom je samozřejmě nezbytné brát v úvahu určitou pojmovou nejednoznačnost, resp. rozdíly v chápání významu, příp. šíře týchţ pojmů u různých autorů či při čerpání ze zdrojů různých právních kultur, např. kontinentální versus anglosaské (angloamerické). 2.1 POJEM PRÁVNÍCH ZÁSAD A JEJICH VÝZNAM V PRÁVU Jako právní zásady můţeme označit určité obecné právní myšlenky nebo principy, na nichţ je právo postaveno. Některé skutečně základní principy bývají často společné pro celý právní řád, jiné např. jen pro veřejnoprávní nebo soukromoprávní oblast, další jsou typické pouze pro určité právní odvětví. Právě schopnost skupiny právních norem vytvořit vlastní soubor základních zásad je jedním z kritérií samostatnosti právního odvětví. Některé nejobecnější zásady právní nalezneme v právních řádech více států. Zásady jsou v právním předpisu buď vyjádřeny výslovně, nebo mohou být pouze vyvozovány na základě výkladu jeho obsahu (to je především případ tzv. obecných zásad právních; rozdílné názory panují, i pokud jde o jejich samotnou povahu jako pramene práva). Viktor Knapp vymezuje obecné zásady právní jako všeobecné postuláty na lidské chování, uznávané v civilizovaných zemích a intuitivně vnímané jako zásady právní. 1 Výslovně vyjádřené zásady bývají často obsaţeny v kogentních normách vysokého stupně obecnosti, především v úvodních článcích či 1 KNAPP, V. Velké právní systémy: úvod do srovnávací právní vědy. 1.vyd. Praha: C. H. BECK, 1996, s. 60. 8

obecných ustanoveních právních předpisů, a to jak mezinárodních, tak vnitrostátních (včetně kolektivních smluv). Obecné zásady právní obsaţené v mezinárodních dokumentech jsou však pouze odrazem jejich existence v právních řádech vnitrostátních, ze kterých jsou následně vyvozovány pro účely mezinárodněprávní. Někdy bývá výraz zásada chápán jako nenormativní typ určitých základních pravidel na rozdíl od pojmu generální klauzule, který vyjadřuje nejobecnější pravidlo chování ve formě právní normy. 2 Skutečné zásady normativní povahy, které obsahují pravidla chování, jsou závazné. Hrají významnou úlohu z hlediska interpretace práva, současně ovšem i ony samy vyţadují interpretaci. 2.1.1 OBECNÉ ZÁSADY PRÁVNÍ A PRÁVO UNIE, OBECNÉ ZÁSADY PRÁVA UNIE Dle čl. 6 odst. 3 Smlouvy o EU 3 tvoří základní práva, která jsou zaručena Evropskou úmluvou o ochraně lidských práv a základních svobod, a která vyplývají z ústavních tradic společných členským státům, obecné zásady práva Unie. Zmínka o obecných zásadách je dále např. v čl. 340 Smlouvy o fungování EU 4, který stanoví, ţe v případě mimosmluvní odpovědnosti nahradí Unie v souladu s obecnými zásadami společnými právním řádům členských států škody způsobené jejími orgány nebo jejími zaměstnanci při výkonu jejich funkce. Čl. 52 odst. 4 Listiny základních práv EU 5 deklaruje, ţe pokud Listina uznává základní práva, která vyplývají z ústavních tradic společných členským státům, musí být tato práva vykládána v souladu s těmito tradicemi. Ustanovení Listiny, která obsahují zásady, mohou být prováděna legislativními a exekutivními akty přijímanými orgány, institucemi a jinými subjekty Unie a akty členských států, provádějí-li právo Unie, při výkonu jejich pravomocí. Před soudem se jich lze dovolávat pouze pro účely výkladu a kontroly zákonnosti těchto aktů. 2 HURDÍK, J., FIALA, J., HRUŠÁKOVÁ, M. Úvod do soukromého práva. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita v Brně, 1997, s. 81. 3 Konsolidované znění Smlouvy o Evropské unii a Smlouvy o fungování Evropské unie č. 2008/C 115/1, Úřední věstník Evropské unie. 4 Konsolidované znění Smlouvy o Evropské unii a Smlouvy o fungování Evropské unie č. 2008/C 115/1, Úřední věstník Evropské unie. 5 Listina základních práv Evropské unie, 2007/C 303/01, Úřední věstník Evropské unie. 9

K vnitrostátním právním předpisům a zvyklostem musí být plně přihlíţeno tak, jak je stanoveno v Listině. Pravidlo výkladu obsaţené v čl. 52 odst. 4 je zaloţeno na znění čl. 6 odst. 3 Smlouvy o EU a bere v úvahu přístup ke společným ústavním tradicím, který zvolil Soudní dvůr. Jak je uvedeno ve Vysvětleních k Listině základních práv EU, 6 spíše neţ zvolením postupu nejniţšího společného jmenovatele, by se podle tohoto pravidla měla dotčená práva Listiny vykládat způsobem, který nabízí vysoký standard ochrany, dostatečný pro právo Unie a v souladu se společnými ústavními tradicemi. Dle těchto Vysvětlení k Listině vyjasňuje odstavec 5 čl. 52 Listiny rozdíl mezi právy a zásadami stanovenými v Listině. Podle tohoto rozlišení musí být subjektivní práva respektována, zatímco zásady musí být dodrţovány (čl. 51 odst. 1 Listiny). Zásady mohou být prováděny prostřednictvím legislativních nebo výkonných aktů (přijatých Unií v souladu s jejími pravomocemi a členskými státy, pouze provádějí-li právo Unie); v souladu s tím získávají zvláštní význam pro soudy pouze kdyţ jsou takové akty vykládány nebo přezkoumávány. Na jejich základě však nelze podávat přímé ţaloby poţadující činnost orgánů Unie nebo orgánů členských států. Odstavec 6 čl. 52 odkazuje na různé články Listiny, které v duchu subsidiarity odkazují na vnitrostátní právní předpisy a zvyklosti. Jako příklad zásad uznaných Listinou lze uvést např. čl. 20, který upravuje rovnost před zákonem. Dle Vysvětlení k Listině tento článek odpovídá obecné právní zásadě, která je obsaţena ve všech evropských ústavách a která byla rovněţ uznána Soudním dvorem jako základní zásada práva Společenství, 7 dále můţeme zmínit např. čl. 23 upravující zásadu rovnosti ţen a muţů nebo čl. 37, upravující zásadu udrţitelného rozvoje, ta se nicméně obsahově vymyká zaměření této práce. 6 Vysvětlení k Listině základních práv, 2007/C 303/02, Úřední věstník Evropské unie. 7 Rozsudek Soudního dvora ze dne 13.11.1984 č. 283/83 ve věci Racke, Sb. rozh. 1984, s. 3791. 10

2.1.2 PRÁVNÍ ZÁSADY V PRÁVNÍM ŘÁDU ČR Obdobně jako v jiných vnitrostátních právních řádech jsou i v českém právu obsaţeny obecné právní principy. Na nejvyšší úrovni se jedná o ústavní zásady vyvozované z Listiny základních práv a svobod. 8 Dále se jedná o zásady, jejichţ původem jsou prameny mezinárodního práva v oblasti pracovního práva to jsou např. úmluvy Mezinárodní organizace práce (dále jen MOP ) a dalších mezinárodních organizací. 2.2 POJEM ROVNOST, ZÁSADA ROVNOSTI Z původního obecného a abstraktního neprávního termínu rovnosti bylo postupně vytvořeno právo. Lidé si nejsou ani nemohou být navzájem naprosto rovni, odlišují se od sebe velkým mnoţstvím znaků. Na tomto místě jmenujme např. biologické rozdíly jako např. pohlaví, věk, barva pleti. Rozdíly pramení rovněţ z charakterových vlastností, schopností apod. Je tedy evidentní, ţe není moţná existence společnosti, ve které by si byli lidé navzájem naprosto rovni. 9 Poţadavek rovnosti byl obsaţen jiţ v prvních lidskoprávních dokumentech jako byla francouzská Deklarace práv člověka a občana, Deklarace nezávislosti USA apod. V chápání pojmu rovnosti v těchto dokumentech se evidentně odráţí jejich přirozenoprávní základ. Formulace pouţitá Thomasem Jeffersonem "všichni lidé jsou stvořeni sobě rovni" byla jiţ tehdy chápana jako rovnost v právech. 10 Návod k tomu, jak Thomas Jefferson a jeho současníci rozuměli výrazu rovný, se nachází v další části Deklarace nezávislosti: "Obdarováni jejich stvořitelem určitými nezadatelnými právy: mezi nimiţ jsou ţivot, svoboda a snaha dosáhnout štěstí." Lidé si jsou před bohem rovni, kaţdý jednotlivec je vzácný a jedinečný. Má svoje nezadatelná práva, která nemůţe nikdo jiný narušit. Ani tehdy nebyli tedy všichni lidé povaţováni za sobě rovné ve fyzických vlastnostech, citových reakcích, duševních schopnostech apod. 8 Usnesení předsednictva České národní rady o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky č. 2/1993 Sb. 9 DAVID, R. Ústava ČR, Listina základních práv a svobod. 3. přeprac. vyd. Olomouc: Nakladatelství Olomouc, 2001. 10 FRIEDMAN, M., FRIEDMAN, R. Svoboda volby. Liberální institut, 1992. [cit. 20.03.10]. Dostupné z: <http://www.libinst.cz/sv/kapitola5.php3>. 11

Navíc byla rovnost čím dál častěji vykládána jako rovnost "v moţnostech", tedy jako určitá obdoba současné rovnosti příleţitostí (viz níţe). Blackův právnický slovník definuje rovnost jako kvalitu nebo stav rovnosti, a rovnost před zákonem jako postavení nebo podmínky, za nichţ je s člověkem zacházeno spravedlivě v souladu se zaběhlými normami spravedlnosti. 11 V demokratické společnosti bývá z tohoto důvodu právo na rovnost nejčastěji chápáno ve smyslu práva na rovnoprávnost, jde tedy o rovnost v relaci k určité právní normě, rovnost před zákonem. Vţdy se tedy porovnává postavení nejméně dvou různých subjektů. 2.3 ZÁSADA ROVNÉHO ZACHÁZENÍ Tato zásada vychází z obecně formulované zásady rovnosti rozebírané výše. Často se ještě činí rozdíl mezi právem na rovné příleţitosti, tj. stejný přístup ke zdrojům, a vlastní právo na rovné zacházení ve smyslu stejného zatíţení povinnostmi. Rovné zacházení by mělo být chápáno jako spravedlivé zacházení, tj. ne nezbytně stejné zacházení, nýbrţ naopak zacházení, které respektuje odlišnosti srovnávaných jedinců. V literatuře často nacházíme dělení na tzv. rovnost formální a rovnost materiální. Pokud jde o formální rovnost, hovoříme v podstatě o právě zmíněném právu na rovné zacházení, kdy základním poţadavkem v tomto případě je rovné zacházení s osobami, které se nacházejí v situacích objektivně srovnatelných, platí zde tedy současně zákaz diskriminace z jakéhokoliv důvodu. Teorie formální rovnosti však nezohledňuje jisté předem dané rozdíly mezi posuzovanými osobami, např. biologické rozdíly mezi pohlavími apod. U rovnosti materiální se pozornost zaměřuje na výsledný efekt, v tomto případě tedy v podstatě lze hovořit o právu na rovný výsledný účinek. Toto právo je do jisté míry protipólem práva na rovné příleţitosti. Pravidlo, které respektuje formální rovnost, totiţ nemusí nutně zároveň vyhovovat poţadavku rovného postavení ve výsledku. 11 BLACK, H.C. Blackův právnický slovník. 6. ed. St. Paul: West Publishing Co, 1990. s. 506. 12

Teorie materiální rovnosti, kterých existuje několik, zohledňují rozdíly, které nejsou pro teorie rovnosti formální významné. Základním předpokladem je samozřejmě existence formální rovnosti. Jedno z moţných řešení vyhovění poţadavku rovnosti ve výsledku nabízí např. politika affirmative action, která spočívá v tzv. pozitivních protiopatřeních, viz níţe. 2.4 POJEM DISKRIMINACE, DRUHY DISKRIMINACE, ZÁSADA ZÁKAZU DISKRIMINACE V souladu s obecně vnímaným významem pojmu diskriminace se jí rozumí rozlišování, činění rozdílů, vyloučení, omezení, znevýhodnění či naopak zvýhodnění určitého subjektu vůči ostatním na základě nějakého diskriminačního důvodu. Diskriminační důvody jsou závislé na příslušnosti jedince k určité sociální skupině, a skutečností je, ţe existuje velké mnoţství různých diskriminačních důvodů. Termín diskriminace (z lat. discriminare = rozlišovat, odlišovat) vysvětluje slovník cizích slov vydaný Ústavem pro jazyk český Akademie věd České republiky 12 následovně. Diskriminací je rozlišování poškozující někoho, neuznávání jeho rovnosti s jinými, popírání a omezování práv určité kategorie obyvatelstva nebo určitým státům, mezinárodním organizacím apod. Další slovník cizích slov 13 uvádí i demonstrativní výčet důvodů, resp. kritérií (tedy v právnické terminologii diskriminačních důvodů), na základě nichţ je moţné diskriminovat, tedy provádět diskriminaci. Diskriminací se zde rozumí rozlišování a s ním spojené poškozování práv určité kategorie osob pro třídní nebo společenské postavení, národnost, rasu, náboţenství, pohlaví, politické názory apod. Z různých úhlů pohledu můţeme obecně rozlišovat tyto základní formy diskriminace: 12 PETRÁČKOVÁ, V., Kraus, J. et al. Akademický slovník cizích slov. 1. vyd. Praha: Academia, 1998, s. 170. 13 KLIMEŠ, L. Slovník cizích slov. 6. vyd. Praha: Státní pedagogické nakladatelství, 1998. s. 127. 13

2.4.1 PŘÍMÁ A NEPŘÍMÁ Na úvod lze konstatovat, ţe přímá diskriminace spočívá v negativním rozlišování zaloţeném na některém z kritérií (diskriminačních důvodů) výslovně uvedených v právním předpisu. Můţe jít např. o situaci, kdy zaměstnavatel odmítne přijmout do zaměstnání těhotnou ţenu, a to proto, ţe uvedený důvod je bezpochyby spjat s příslušností k pouze jednomu z pohlaví. V případě nepřímé diskriminace předmětné jednání nediskriminuje přímo, ale aţ ve svých důsledcích. Jednání se tedy jeví navenek jako právně neutrální, ve skutečnosti však diskriminuje subjekt na základě některého z diskriminačních znaků. Dochází zde k tomu, ţe určité zjevně neutrální opatření, kritérium nebo praxe znevýhodňuje podstatným způsobem určitou skupinu osob majících jisté společné znaky, to vše za předpokladu, ţe toto zacházení nemůţe být ospravedlněno objektivními faktory. Diskriminační motiv i následek jsou stejné jako u diskriminace přímé, rozdílné zacházení však lze odhalit pouze nalezením a zhodnocením příčinné souvislosti mezi motivem a následkem. Zároveň platí, ţe k nepřímé diskriminaci můţe dojít i neúmyslně. Např. v případu Bilka-Kaufhaus GmbH v. Karin Weber von Hartz 14 Soudní dvůr rozhodl, ţe pokud zaměstnavatel vyloučil zaměstnance, kteří pracovali na částečný úvazek, ze svého důchodového pojišťovacího systému, kdy převáţnou většinu těchto zaměstnanců tvořily ţeny, jde o diskriminaci z důvodu pohlaví. Diskriminace by případně mohla být ospravedlněna existencí objektivních důvodů pro takové zacházení, jako např. skutečnou potřebou zaměstnavatele realizovat tato opatření, to vše za současného splnění podmínky přiměřenosti takového zásahu. Vlastní definice přímé a nepřímé diskriminace v sekundární legislativě (tedy v aktech vydávaných orgány Unie, dříve ES, na základě zmocnění primárním právem) se objevila aţ v souvislosti s přijetím dvou nových antidiskriminačních směrnic. Jde o směrnici Rady č. 2000/43/ES 15 a 14 Rozsudek Soudního dvora ze dne 13.5.1986 č. C-170/84 ve věci Bilka-Kaufhaus, Sb. rozh. 1986. s. 1607. 15 Směrnice Rady č. 2000/43/ES, kterou se provádí zásada rovného zacházení s osobami bez ohledu na jejich rasu nebo etnický původ, L 180/2000 Úřední věstník Evropských společenství. 14

směrnici Rady č. 2000/78/ES. 16 Přímou diskriminací se rozumí případ, kdy je s jednou osobou zacházeno z důvodu rasy nebo etnického původu, resp. na základě vyznávaného náboţenství, zdravotního postiţení, věku nebo sexuální orientace méně příznivě neţ se zachází nebo by se zacházelo s jinou osobou ve srovnatelné situaci. Nepřímou diskriminací se rozumí případ, kdy v důsledku zjevně neutrálního ustanovení, kritéria nebo praxe byla znevýhodněna na základě některého z výše uvedených důvodů jedna osoba v porovnání s jinými osobami, ledaţe to bylo objektivně odůvodněno legitimním cílem a současně je splněn poţadavek nutnosti a přiměřenosti. Formou diskriminace je i obtěţování, coţ je chování, které má za účel nebo za následek narušení důstojnosti osoby a vytvoření zastrašující, nepřátelské, zahanbující, poniţující nebo uráţející atmosféry. V této souvislosti můţe být výraz obtěţování vymezen v souladu s vnitrostátními právními předpisy a zvyklostmi členských států. Současně platí, ţe pokyn, resp. navádění k diskriminaci jsou rovněţ povaţovány za diskriminaci. Shodné definice obsahuje i směrnice č. 2006/54/ES 17, pokud jde o diskriminaci na základě pohlaví v oblasti zaměstnání a povolání. 2.4.2 NEGATIVNÍ A POZITIVNÍ Zásada zákazu diskriminace bývá nejčastěji chápána jako způsob neţádoucího chování, které lze jinak také přesněji označit za diskriminaci negativní. Naproti tomu pozitivní diskriminace bývá jinak také nazývána obrácenou diskriminací. Názory na její povahu se opět liší, a to především co se týče samotného diskriminačního charakteru tohoto jednání. Cílem jednání patřících do této kategorie totiţ bývá realizace politiky narovnávání příleţitostí, které, přestoţe by měly být vyrovnané, takovými v dané aktuální situaci (přechodně) nejsou. Jejich snahou tedy 16 Směrnice Rady č. 2000/78/ES, kterou se stanoví obecný rámec pro rovné zacházení v zaměstnání a povolání, L 303/2000 Úřední věstník Evropských společenství. 17 Směrnice EP a Rady č. 2006/54/ES, o zavedení zásady rovných příleţitostí a rovného zacházení pro muţe a ţeny v oblasti zaměstnání a povolání, L 204/2006 Úřední věstník Evropské unie. 15

je zajistit skutečnou rovnost příleţitostí. Nejčastěji se v této souvislosti pouţívá termín affirmative action. Tento výraz mající původ v USA lze přeloţit jako pozitivní akce, příp. pozitivní protiopatření. Jde o různá opatření, která zohledňují specifické potřeby osob, které se z důvodů jako pohlaví, věk, invalidita atd. obecně povaţují za osoby vyţadující zvláštní ochranu, neboť právě tito jedinci bývají nejčastěji dotčeni neţádoucí diskriminací. Zmíněná opatření mají odstranit neodůvodněné rozdíly, a přiblíţit se tak v maximální moţné míře stavu rovnosti. Pro příklad lze uvést pracovněprávní předpisy o zvláštních pracovních podmínkách některých skupin zaměstnanců, ale rovněţ další opatření typu zvýhodňování (upřednostňování) uchazečů příslušejících k některé méně zastoupené menšině nebo méně zastoupenému pohlaví při přijímání do zaměstnání. Tato opatření se ve své nejradikálnější podobě projevují v systému kvót na obsazování pozic zejména ve veřejné správě apod. Právě primární základ takových opatření, tedy vyrovnání stávající nerovnováhy v příleţitostech, akcentují stoupenci názoru, ţe se v těchto případech nejedná o diskriminaci v pravém slova smyslu. Na druhou stranu zastánci opačného názoru tvrdí, ţe jakékoliv pozitivní opatření, které zvýhodňuje určitou skupinu, s sebou zákonitě musí nést znevýhodnění ostatních, kteří do takové skupiny nespadají. 18 Podporu pro výše uvedená tvrzení v legislativní úpravě můţeme najít např. v čl. 5 odst. 2 Úmluvy č. 111 MOP, o diskriminaci v zaměstnání a povolání, který zmocňuje členské státy k vnitrostátní úpravě některých zvláštních opatření, která přihlíţejí ke zvláštním potřebám osob, které se z důvodů jako jsou pohlaví, věk, invalidita, povinnosti vůči rodině či sociální nebo kulturní status obecně povaţují za osoby vyţadující zvláštní ochranu nebo podporu. Tato opatření nebudou kvalifikována jako diskriminační. Podobné ustanovení obsahuje v českých podmínkách 16 odst. 3 in fine zákoníku práce 19 (dále jen ZP ), který stanoví, ţe za diskriminaci se rovněţ nepovaţují opatření, jejichţ účelem je odůvodněno předcházení nebo vyrovnání nevýhod, které vyplývají z příslušnosti fyzické osoby ke 18 KAMÍN, Tomáš. Affirmative Action obrácená forma diskriminace?. Časopis pro právní vědu a praxi. 2001, roč. 9, č. 4, s. 378. 19 Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů. 16

skupině vymezené některým z důvodů uvedených v antidiskriminačním zákoně. Řídíme-li se formálním pojetím rovnosti, je obrácená diskriminace nelegitimním porušením rovnosti. Formální rovnost předpokládá, ţe spravedlnost je abstraktní, univerzální pojem a nemůţe se měnit tak, aby odráţela různé vzorce výhod a znevýhodnění v konkrétní společnosti. Jeli diskriminace např. na základě pohlaví nespravedlivá, musí být nespravedlivá, ať vytváří další zátěţ pro skupinu, která jiţ znevýhodněná je nebo tuto zátěţ přenáší na skupinu dříve privilegovanou. 20 Materiální přístup k obrácené diskriminaci naopak odmítá abstraktní chápání spravedlnosti a trvá na tom, ţe spravedlnost má smysl jen ve vztahu ke společnosti. Odmítne-li se tedy stát aktivně podílet na omezování znevýhodnění, podporuje ve skutečnosti udrţení nadřízeného postavení stávajících dominantních skupin nad skupinami, které jsou vystavovány diskriminaci a předsudkům. Materiální pohled na rovnost tak ukládá státu povinnost aktivně napravovat důsledky takové diskriminace, obrácená diskriminace je proto v tomto pojetí naprosto legitimní. 21 Ve směrnicích č. 2000/43/ES a č. 2000/78/ES mají tato opatření označení pozitivní činnost. Konstatují, ţe pro zajištění plné rovnosti v praxi (resp. profesním ţivotě) nebrání zásada rovného zacházení ţádnému členskému státu zachovávat nebo přijímat zvláštní opatření pro předcházení nevýhodám souvisejících s příslušným diskriminačním důvodem a pro jejich vyrovnání. Obdobně směrnice č. 2006/54/ES tyto případy označuje jako pozitivní kroky. Dle jejího čl. 3 mohou členské státy zachovat nebo přijmout opatření za účelem zajištění plné a skutečné rovnosti mezi muţi a ţenami v pracovním ţivotě v praxi. 20 FREDMAN, S. Antidiskriminační právo. 1. vyd. Praha: Multikulturní centrum Praha, 2007. s. 122 123. 21 FREDMAN, S. Antidiskriminační právo. 1. vyd. Praha: Multikulturní centrum Praha, 2007. s. 124. 17

2.4.3 FORMÁLNÍ A MATERIÁLNÍ Hovoříme-li o diskriminaci formální, jde o případy rozdílného zacházení v objektivně srovnatelných situacích, zatímco o diskriminaci materiální půjde, pokud dojde k rozdílnému zacházení v situacích objektivně nesrovnatelných. Zamyslíme-li se nad vztahem mezi zásadou zákazu diskriminace a zásadou rovného zacházení, můţeme se setkat s různými názory na tuto problematiku. Jako následek rozlišování na základě nějakého diskriminačního důvodu vzniká nerovnoprávné postavení dotčených subjektů. Rovnost práv a rovné zacházení jsou pravým opakem diskriminačního zacházení. Na nediskriminaci (resp. zákaz diskriminace) a rovné zacházení můţeme tedy nahlíţet jako na ekvivalentní pojmy. 22 Tímto způsobem je jejich vzájemný vztah vyjádřen rovněţ ve směrnici č. 2000/78/ES. Dle čl. 2 odst. 1 směrnice se zásadou rovného zacházení rozumí neexistence jakékoli přímé nebo nepřímé diskriminace na jakémkoli základě (diskriminačním důvodu), který je směrnicí upraven, resp. zakázán. V podstatě shodně je vzájemný vztah mezi uvedenými zásadami pro diskriminační důvody rasy a etnického původu vyjádřen i ve směrnici č. 2000/43/ES, a to rovněţ v čl. 2 odst. 1. Také Úmluva MOP č. 111, o diskriminaci v zaměstnání, ve svém čl. 1 označuje za diskriminační takové jednání, které má za následek znemoţnění nebo porušení rovnosti příleţitostí nebo zacházení v zaměstnání nebo povolání. Např. autoři Prechal a Burrows 23 chápou ustanovení o zákazu diskriminace jako speciální vyjádření obecné zásady rovnosti. Dle mého názoru je nutné vţdy vycházet v první řadě z výše zmíněného dělení diskriminace na formální a materiální. Diskriminační chování v obecném slova smyslu, např. odlišné zacházení se dvěma různými subjekty, nemusí nutně znamenat porušení zásady rovného 22 GALVAS, M. et al. Pracovní právo. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita v Brně, 2001. s. 67. TRIDIMAS, T. The General Principles of EC Law. 1.ed. New York: Oxford University Press Inc., 1999. s. 42. 23 PRECHAL, S., BURROWS, N. Gender Discrimination Law of the European Community. 1. ed. Aldershot: Dartmouth Publishing Company Limited, 1990. s. 2. 18