ZDŮVODNĚNÍ PODSTATY A SMYSLU. dokumentu

ZDŮVODNĚNÍ PODSTATY A SMYSLU dokumentu Prohlášení o vlastnické struktuře až po skutečného vlastníka, včetně osob s přímým i nepřímým podílem, a doložení informací obsažených v prohlášení Obsah 1. Souvislosti... 2 2. Smysl identifikace osob s podílem ve vlastnické struktuře až po skutečné majitele... 3 2.1. Problém anonymity vlastnických struktur a skutečných majitelů... 4 2.2. Smysl identifikace osob s podílem na právnické osobě, jenž je příjemcem veřejných prostředků... 6 3. K výkladu pojmů podíl, údaj o podílu, vlastnická struktura a skutečný majitel... 7 3.1. K výkladu pojmu osoby s podílem na osobě žadatele... 7 3.1.1. Proč nedává smysl vykládat pojem podíl jen jako přímý podíl?... 7 3.1.2. Pojem podíl zahrnuje podíl přímý i nepřímý... 8 3.2. K výkladu pojmu vlastnická (majetková) struktura až po skutečné majitele... 9 3.3. K výkladu pojmu údaj o podílu... 9 3.4. K výkladu pojmu skutečný majitel... 10 4. Právní úprava transparentnosti vlastnických struktur... 12 4.1. Monitoring přímých vlastníků... 12 4.2. Monitoring pouze skutečných (konečných) majitelů... 13 4.3. Monitoring vlastnických struktur a skutečných (konečných) majitelů... 13 5. Účinnost vs. přiměřenost... 14 5.1. Účinnost... 14 5.1.1. Možné způsoby obcházení pravidel transparentnosti... 14 5.1.2. Pravidla předcházení obcházení pravidel transparentnosti... 17 5.2. Přiměřenost... 19 5.2.1. Výjimka pro podíly nabyté na regulovaném trhu... 19 5.2.2. Výjimka pro banky a pojišťovny... 20 5.3. Shrnutí možných nastavení monitoringu vlastnických struktur a skutečných majitelů 20 1

1. Souvislosti V souvislosti s prováděním Dohody o partnerství pro programové období 2014-2020 mezi EU a Českou republikou, přijímáním a budoucí aplikací zákona o zadávání veřejných zakázek, a transpozicí čtvrté směrnice proti praní peněz 2015/849 vyvstává otázka, jakým způsobem zajistit transparentnost vlastnických struktur až po skutečné (konečné) majitele a jakým způsobem tento požadavek legislativně ukotvit. V tomto ohledu je nutné si uvědomit, že řada existujících či navrhovaných předpisů obsahuje požadavky na právnické osoby a rozkryli svou vlastnickou strukturu. Jedná se zejména o: - 14, odst. 3, písm. e), body 2 a 3 zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech, v platném znění, (identifikace osob s podílem v právnické osobě žadatele a osob, v nichž má podíl, a o výši tohoto podílu), - 10a, odst. 3, písm. f), body 2 a 3 zákona č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, v platném znění, (identifikace osob s podílem v právnické osobě žadatele a osob, v nichž má přímý podíl, a o výši tohoto podílu), - Dohodu o partnerství pro programové období 2014-2020 mezi EU a Českou republikou (povinnost zajistit odkrytí vlastnických struktur až po skutečné majitele, str. 185) 1, - Metodický pokyn finančních toků programů spolufinancovaných z Evropských strukturálních fondů, Fondu soudržnosti a Evropského námořního a rybářského fondu na programové období 2014 2020 (s účinností od 1. 11. 2015), kde se uvádí v bodě 2.1., že řídicí orgány vedle povinností stanovených předpisy EU a ČR a ustanoveními tohoto Metodického pokynu, kromě jiného, zajišťují, aby každý příjemce mající právní formu obchodní společnosti doložil v žádosti o poskytnutí dotace seznam osob mající v ní ke dni podání žádosti podíl vyšší než 10 % [ 68, odst. 3, písm. b) zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách], aniž tím jsou dotčeny povinnosti vyplývající z 14 odst. 3 zákona č. 218/2000 Sb., a 10a odst. 3 zákona č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, - 8, odst. 2, písm. b) a 9, odst. 2, písm. c) zákona č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, v platném znění (ověření identity ovládající osoby při kontrole klienta, jenž je právnickou osobou, a povinnost aktualizace povinnými osobami ve smyslu tohoto zákona); - 104, odst. 2 a 122, odst. 3, písm. c) zákona o zadávání veřejných zakázek č. 134/2016 Sb., (Zadavatel je povinen požadovat od vybraného dodavatele jako podmínku pro uzavření smlouvy předložení dokladů o jeho majetkové struktuře až po skutečné majitele podle zákona o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné 1 Ve znění dopisu Evropské komise ze dne 4. srpna 2015 - Dopis Generálního ředitelství Regionální politika (REGIO C.4/PJ/nj D(2015) 3126794 (str. 3) podrobněji vysvětlujícího výše uvedené ustanovení ohledně odkrývání vlastnických struktur. 2

činnosti a financování terorismu ( 104, odst. 2 návrhu); [Zadavatel odešle vybranému dodavateli výzvu k předložení:] dokladů o majetkové struktuře dodavatele až po jeho skutečné majitele podle zákona o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu ( 122, odst. 3, písm. c)) 2 ; a o novely zákonů: - č. 304/2013 Sb., o veřejných rejstřících, ([Do veřejného rejstříku se zapíše:] údaj o (1.) podílu na hlasovacích právech, zakládá-li se postavení skutečného majitele na účasti v právnické osobě, (2.) podílu na rozdělovaných prostředcích, zakládá-li se postavení skutečného majitele na tom, že je jejich příjemcem, anebo (3.) jiné skutečnosti, je-li postavení skutečného majitele založeno jinak ( 25a, odst. 1, písm. d), - č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, jenž je v současné době ve vládě (Kontrola klienta zahrnuje zjišťování vlastnické a řídící struktury klienta a jeho skutečného majitele, pokud je klientem právnická osoba, svěřenský fond nebo jiné právní uspořádání bez právní osobnosti, a přijetí opatření ke zjištění a ověření totožnosti skutečného majitele) a průběžné sledování obchodního vztahu včetně přezkoumávání obchodů prováděných v průběhu daného vztahu za účelem zjištění, zda obchody jsou v souladu s tím, co je povinné osobě známo o klientovi a jeho podnikatelském a rizikovém profilu ( 9, odst. 2, písm. b a c)) 2. Smysl identifikace osob s podílem ve vlastnické struktuře až po skutečné majitele Smyslem identifikace osob s podílem ve vlastnické struktuře až po skutečné majitele je odkrýt a pomocí dalších opatření zabránit nelegálním přesunům finančních prostředků. Závěry studií britských i mezinárodních institucí se shodují, že existuje zřejmá souvislost mezi nelegálními přesuny finančních prostředků a neprůhlednými strukturami společností 3. Mezinárodní instituce, jako například Světová banka, 4 i jednotlivé státy, jako například Velká Británie 5, začínají přistupovat k rozkrývání vlastnických struktur až po skutečné (konečné) majitele, zejména u právnických osob, jež jsou příjemci finančních prostředků z veřejných rozpočtů. 2 3 4 5 Jak je patrno z uvedeného znění, odkazuje se zde zpět na skutečné majitele podle zákona o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, a nepřímo rovněž na 25a návrhu novely zákona o veřejných rejstřících, ve kterých se mají tito skuteční majitelé registrovat a uvádět údaj o podílu, který drží na právnických osobách, jež přímo či nepřímo vlastní). Např. Velká Británie: Transparentnost & důvěra Zvýšená transparentnost skutečných vlastníků společností, Odbor podnikání inovací a dovedností, Zpráva o hodnocení dopadů regulace (2014), 25. června 2014; Světové ekonomické fórum, Prostředky pro provozování organizovaného zločinu (2013); Světová banka: Loutkaři: Jak aktéři korupce používají legální prostředky k zamaskování výnosů z trestné činnosti a co proti tomu lze dělat (2011); OECD: V kuloárech korporací: Využívání společností pro nekalé účely (2011), OECD: Korupce ve veřejných zakázkách: Metody, účastníci a protiopatření (2007); OECD, Boj proti korupci a podpora transparentnosti v soutěžích o veřejné zakázky, J.-P., Ehlermann- Cache, N. (2005). World Bank wants to stop anonymous firms winning contracts, Stella Dawson, Reuters, 8. června 2015, http://www.reuters.com/article/2015/06/08/us-aid-worldbank-contracts-iduskbn0oo2d520150608 Velká Británie: Transparentnost & důvěra Zvýšená transparentnost skutečných vlastníků společností, Odbor podnikání inovací a dovedností, Zpráva o hodnocení dopadů regulace (2014), 25. června 2014. 3

2.1. Problém anonymity vlastnických struktur a skutečných majitelů Problém neprůhlednosti vlastnických struktur má řadu negativních důsledků: (i) (ii) (iii) neúčinné vymáhání práva, co se týče financování hospodářské kriminality, korupce a aktivit osob, na něž jsou uvaleny mezinárodní sankce, z veřejných rozpočtů, neefektivní hospodaření s veřejnými prostředky, nebo diskriminaci malých a středních podniků. Zpráva Světové banky z roku 2011 nazvaná Loutkaři popsala 150 velkých korupčních případů. Téměř všechny zahrnovaly použití firem s anonymními vlastníky do celkové hodnoty 50 miliard dolarů 6. Rovněž v českém kontextu ekonomické studie potvrzují, že vlastnická struktura je relevantním parametrem pro konečnou výši ceny veřejné zakázky a že společnosti s anonymními vlastníky získávající veřejné zakázky mají o 23 až 70 % vyšší zisk 6 Světová banka: Loutkaři: Jak aktéři korupce používají legální prostředky k zamaskování výnosů z trestné činnosti a co proti tomu lze dělat (2011). 4

než společnosti získávající veřejné zakázky s dohledatelnými vlastníky 7. Následná případová studie z října 2013 Rozkrývání dodavatelů veřejných zakázek (dostupné na www.zindex.cz) zpracované opět Centrem aplikované ekonomie (IES FSV UK) v rámci projektu zindex zabývající se rozkrýváním vlastnických struktur dodavatelů veřejných zakázek, kteří v letech 2009 až 2012 získali zakázky v hodnotě zhruba 117 miliard korun, nebylo možné u 52 % firem dodavatelů dohledat jejich konečného vlastníka, jež je fyzickou osobou: z toho 42 % českých firem bylo vlastněno zahraničními právnickými osobami, u nichž informace o konečných vlastnících nebylo možné v rámci uvedené studie z veřejných zdrojů snadno dohledat; zbylých 10 % tvořily české právnické osoby s anonymním konečným skutečným vlastníkem. Seznam korupčních kauz z poslední doby, ve kterých byla s velkou pravděpodobností využita anonymita vlastnické struktury pro účely vyvádění veřejných prostředků či přímo korupci (kauza ČEZ, Škoda Plzeň a Martin Roman 8, kauza OPENCARD 9, kauza IZIP 10, kauza ČEZ a CEEI 11, kauza IKEM Kardioport, kauza Hala a pronájem odpočívadel) 12 tento závěr podporují. 7 8 9 10 11 12 Centrum aplikované ekonomie při Institutu ekonomických studií FSV UK (zindex), Případová studie: Ziskovost firem s listinnými akciemi na majitele ve veřejných zakázkách, květen/září 2011). Martin Roman, v letech 2004 až 2011 předseda představenstva státem vlastněné společností ČEZ, tj. osoba spravující společnost vlastněnou státem, uzavíral za ČEZ smlouvy s plzeňskou Škodou, konkrétně s firmami Škoda Holding, Škoda Power a Škoda Transportation, které údajně sám tajně vlastnil. Část veřejného majetku ČEZu poslal firmě Škoda a nelze vyloučit (avšak na druhou stranu ani prokázat), že si ze Škody nevybral peníze (dividendu) do vlastní kapsy. Rovněž nelze vyloučit, ale ani prokázat, že Martin Roman anonymně (ne)vlastnil firmy na Marshallových ostrovech, které přes složité struktury vlastnily uvedené firmy Škoda Holding, Škoda Power a Škoda Transportation, přes které si tyto peníze (dividendy) vybíral. Útvar odhalování korupce a finanční kriminality (ÚOKFK) nedošel k závěru, že Martin Roman spáchal trestný čin, neboť nebyla prokázána jeho majetková účast ve společnostech Škoda či Škoda Holding a.s. v době, kdy byl generálním ředitelem a předsedou představenstva ČEZ, uvedla mluvčí Městského státního zastupitelství v Praze Štěpánka Zenklová. Z uvedeného závěru lze usuzovat, že orgány činné v trestním řízení se pravděpodobně nedostaly k informacím z příslušných rejstříků na Marshallových ostrovech, kdo byl skutečným vlastníkem firem tam registrovaných, přes které se dle Mladé Fronty DNES vyváděly peníze ČEZu. (Definitivní klid pro Martina Romana. Propojení ČEZu se Škodou Power policie neprokázala, informační server ihned.cz, 29. března 2013, http://byznys.ihned.cz/c1-55228630-definitivni-klid-pro-martina-romana-propojeni-cezu-se-skodoupower-policie-neprokazala) Veřejné peníze jdou právnické osobě za účelem provedení zakázky, která je může "odklánět" neznámým vlastníkům společnosti Haguess a.s. či subdodavatelům s neznámými vlastníky. Obdobnou konstrukci přihrání veřejné zakázky firmě s neznámými skutečnými vlastníky lze vysledovat v neméně známé korupční kauze IZIP. Veřejná zdravotní pojišťovna (VZP) zadala veřejnou zakázku na vytvoření elektronických knížek pacientů firmě IZIP a za provedení této zakázky ji vyplatila. Podle zpráv z médií měly být údajnými anonymními vlastníky švýcarské mateřské společnosti vlastnící českou IZIP a.s. poslanci Evropského parlamentu za ODS Ouzký a Cabrnoch. Společnost CEEI vybudovala pro ČEZ temelínské úložiště jaderného odpadu. Její tajemný vlastník si přišel až na miliardu korun a poté za sebou důkladně zametl stopy. Firmu přestěhoval na Kypr. Detailní pohled do obchodního rejstříku ukazuje, že společnost CEEI původně patřila lichtenštejnské firmě UBIE. Jejího vlastníka se tuzemským politikům ani manažerům společnosti ČEZ nepodařilo určit. Přesto společnosti přiklepli obří zakázku. Mezisklad přišel na 1,55 miliardy, i když stejná stavba u německé elektrárny Isar stála necelou polovinu; (Stavitel získal pro Temelín miliardu a zamířil na Kypr, informační server aktuálně.cz, 10. února 2012, http://aktualne.centrum.cz/domaci/kauzy/clanek.phtml?id=732681) Bývalý vysoký manažer ředitelství silnic a dálnic (ŘSD) Michal Hala, nyní trestně stíhán, údajně pronajal čtyři dálniční odpočívadla bez vypsání výběrového řízení firmě Monstera ovládané z Kypru, kterou podle podezření policie, měl sám vlastnit. Monstera dále pronajala odpočívadla velkým čerpadlářským firmám a inkasovala od nich za to peníze. Ty mohly v konečném důsledku, jak uvádí policie, jít přes složitou vlastnickou strukturu firmy Monstera vedoucích do daňových rájů až do kapsy 5

2.2. Smysl identifikace osob s podílem na právnické osobě, jenž je příjemcem veřejných prostředků Společným smyslem ustanovení proti praní peněz na straně jedné a předcházení korupce, střetu zájmů, financování trestné činnosti, terorismu či aktivit jednotlivců, organizací či států, na něž jsou uvaleny ekonomické sankce, na straně druhé, je zabránit vzniku situací uvedených v předchozím bodě 3.1. To znamená, aby se finanční prostředky z veřejných rozpočtů či legitimní hospodářské činnosti nedostávaly do rukou subjektů, jež jsou ve střetu zájmů, korumpují, účastní se trestné či teroristické činnosti nebo takové činnosti podporují. Hybateli těchto činností mohou být v zásadě buď fyzické osoby nebo státy. Prostředkem k zakrytí konečného nelegitimního účelu, k němuž jsou finanční prostředky používány, jsou právnické osoby: právnické osoby jsou v tomto ohledu používány, zejména jako prostředek k získání legitimního právního důvodu k nabytí finančních prostředků nebo k zastření původního účelu finančních toků jejich rozprostřením do nepřehledných řetězců či seskupení právnických osob s cílem rozmělnit příčinnou souvislost mezi účelem původní protiprávní transakce a jejími aktéry. Bez existence ustanovení uvalujících povinnost pro veřejné instituce spravující veřejné prostředky zkoumat vlastnickou strukturu osob až po skutečné (konečné) majitele, by mohlo docházet k paradoxní (a nepřípustné) situaci, kdy by stát na jednu stranu podřizoval soukromé subjekty povinnostem zabraňujícím financování trestné činnosti, terorismu či osob ze států, jež podléhají ekonomickým sankcím, jejichž součástí je prověřování vlastnické struktury až po skutečné vlastníky, avšak na druhou stranu, by vlastní instituce k témuž nenutil a de facto by jim financování trestné činnosti, terorismu či osob ze států, jež podléhají ekonomickým sankcím dovoloval, resp. dovoloval by jim tzv. úmyslnou slepotu 13. Takový přístup ze strany státu je zcela jistě nepřípustný, neboť takovým jednáním by Česká republika porušovala své mezinárodní závazky. Jestliže kupříkladu nařízení Rady (EU) č. 269/2014 ze dne 17. března 2014 o omezujících opatřeních vzhledem k činnostem narušujícím nebo ohrožujícím územní celistvost, svrchovanost a nezávislost Ukrajiny stanoví seznam fyzických a právnických osob, se kterými nesmí české fyzické i právnické osoby, včetně veřejných institucí uzavírat obchody, přičemž obchodem se, kromě jiného, rozumí i smlouva uzavřená mezi veřejnou institucí a právnickou osobou přímo či nepřímo ovládanou fyzickou či právnickou osobou uvedenou na zmíněném seznamu, tj. například veřejná zakázka udělená ministerstvem právnické osobě, kterou přímo či nepřímo ovládá na seznamu uvedená právnická či fyzická osoba, jež může být veřejnoprávní korporace. V obdobné situaci by se veřejná instituce nacházela, pokud by 13 zmíněného Michala Haly. Škodu vzniklou ŘSD (státu) odhadují policisté na 264 milionů Kč. (Policie podezírá bývalého úředníka Halu, že vydělal stamiliony přes firmy v daňových rájích, Vojtěch Blažek, 15. dubna 2013, informační server ihned.cz, http://zpravy.ihned.cz/cesko/c1-59689110-policie-podezirabyvaleho-urednika-halu-ze-vydelal-stamiliony-pres-firmy-v-danovych-rajich) Právni koncept tzv. úmyslné slepoty, jež je z hlediska správního č trestního práva možno přirovnat k nepřímému úmyslu, cílí na situace, kdy fyzická osoba jedná jménem veřejné instituce má možnost získat určité informace, například o skutečném majiteli právnické osoby, jež je příjemcem veřejných prostředků, avšak z vlastní vůle tak neučiní (je úmyslně slepá), aby mohla namítat, že neměla informace o tom, že skutečným majitelem příjemce veřejných prostředků byla například fyzická osoba zapsaná na seznamu teroristů, s níž stát, jejímž jménem dotčená fyzická osoba reprezentující stát, nesmí uavírat jakékoli transakce. 6

například zadala veřejnou zakázku české společnosti vlastněné v konečném důsledku fyzickou osobou, jež figuruje na seznamu teroristů 14. 3. K výkladu pojmů podíl, údaj o podílu, vlastnická (majetková) struktura a skutečný majitel Při výkladu těchto pojmů v kontextu veřejného práva nelze na jednu stranu zcela automaticky přesazovat pojmy uvedené v kontextu jednoho právního předpisu do kontextu jiného právního předpisu 15 ; na druhou stranu není nepřípustné při dodržení sledovaného účelu veřejnoprávní úpravy vykládat uvedené pojmy konvergentně, tak aby do sebe zapadaly a dávaly jejím adresátům smysl. 3.1. K výkladu pojmu osoby s podílem na osobě žadatele Zákon č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech, v platném znění (v 14, odst. 3, písm. e), body 2 a 3) a zákon č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, v platném znění (v 10a, odst. 3, písm. f), body 2 a 3) požadují identifikaci (i) osob s podílem v právnické osobě žadatele, (ii) a osob, v nichž má osoba žadatele podíl, a o výši tohoto podílu. 3.1.1. Proč nedává smysl vykládat pojem podíl jen jako přímý podíl? Kdyby pojem podíl v rámci termínu osoba s podílem na osobě žadatele, jenž je právnickou osobou, znamenal pouze přímý podíl, a tedy identifikaci osoby s přímým podílem na osobě žadatele, jenž je právnickou osobou, nebyla by schopna identifikace takovýchto osob s přímým podílem naplnit jakýkoli veřejný zájem či účel, protože by ji bylo možno velmi snadno obejít 16. Vzhledem k tomu, že společníci velkého množství společností jsou jiné právnické osoby, nebylo by z identifikace osoby s přímým podílem zřejmé, jaká fyzická osoba nebo veřejná instituce v konečném důsledku skutečně kontroluje vlastnickou strukturu společnosti žádající dotaci nebo návratnou finanční výpomoc 17. Konkrétně lze nezbytnost přijetí úpravy rozkrývající vlastnické struktury příjemců veřejných prostředků, až po konečné skutečné vlastníky, demonstrovat na následujícím příkladu: 14 15 16 17 Viz například konsolidovaný seznam osob, skupin a organizací podléhajících finančním sankcím Evropské unie, 24. prosince 2015, http://eeas.europa.eu/cfsp/sanctions/consol-list/index_en.htm Obzvláště nelze automaticky přesazovat pojmy z předpisů charakteru soukromoprávního do předpisů charakteru veřejnoprávního. Účel jednotlivých předpisů totiž je odlišný, zejména pak u předpisů ze soukromoprávní oblasti oproti předpisům oblasti veřejného práva. Unijní směrnice či nařízení vždy v uvození definic u jednotlivých předpisů proto uvádějí, že definice v nich obsažené lze použít Pro účely této směrnice/nařízení. Lpění na přesném textovém znění s automatickým přesazováním jednotlivých pojmů napříč právními předpisy bez ohledu na účel předpisů, pro které byly tyto pojmy vytvořeny, by vedlo k absurdním důsledkům a nemožnosti naplnění účelu veřejnoprávní úpravy. Z pohledu ekonomického jsou náklady účastníků na splnění této povinnosti uvedení přímého společníka oproti případnému řetězci společníků s nepřímým podílem tvořícím vlastnickou strukturu sice nízké, ale v konečném výsledku bude ekonomická hodnota pravidla požadující rozkrytí pouze osob s přímým podílem na právnikcé osobě žadatele záporná nulové přínosy mínus nízké náklady. Obdobným nedostatkem trpí i existující zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění, podle jehož ustanovení obsaženém v 68, odst. 3, písm. b) musí akciové společnosti uvádět v nabídce, kdo je jejich přímým akcionářem s podílem 10 % a vyšším. Jakékoli přínosy ohlašovací povinnosti akcionářů s podílem 10 % a vyšším jsou z hlediska veřejného zájmu v podstatě nulové, neboť tuto ohlašovací povinnost lze velice snadno obejít. 7

společnost A získá dotaci či návratnou finanční výpomoc a ve formě dividendy ji vyplatí společnosti B, která na ní má podíl ve výši 100 %, a která dále vyplatí tutéž sumu společnosti C se sídlem v netransparentním daňovém ráji, která má podíl ve výši 100 % na společnosti B a kterou vlastní skutečný (konečný) majitel. Jelikož koncová společnost C vlastněná skutečným majitelem-fyzickou osobou je registrována v neprůhledném daňovém ráji, kde neplatí pravidla proti praní špinavých peněz, může skutečný (konečný) majitel v klidu vybrat v hotovosti peníze ze zisku vytvořené společností C a použít je například ke korupci či financování trestné činnosti 18. 3.1.2. Pojem podíl zahrnuje podíl přímý i nepřímý Při výkladu pojmu podíl je nutné interpretovat tento pojem nejdříve ve smyslu předpisů, jejichž jsou součástí 19. Z výše uvedeného je zřejmé, že v kontextu výše zmíněných ustanovení zákona o rozpočtových pravidlech, zákona o územních rozpočtových pravidlech, směrnice EU proti praní peněz je nutno vykládat pojem podíl, jako zahrnující i nepřímý podíl, tj. vlastnickou (majetkovou) strukturu až po (konečné) skutečné majitele, neboť pouze tak je možno zajistit efektivní zákaz a prevenci financování jednotlivců či organizací spojených s terorismem či podléhajících mezinárodním sankcím ze strany státu a jeho institucí. Obdobně je možno efektivně předcházet korupci, střetu zájmů, manipulaci soutěží o veřejné zakázky nebo dotačním podvodům. Výklad pojmu podíl ve smyslu zahrnujícím i nepřímý podíl na právnických osobách získávajících dotace nebo návratnou finanční výpomoc je konformní se směrnicí proti praní peněz: ta na jednu stranu uvádí, že je nutné v rámci identifikace skutečných majitelů identifikovat i právnické osoby, jež vlastní jiné právnické osoby, a povinné osoby by měly hledat fyzickou osobu či fyzické osoby, jež prostřednictvím vlastnického podílu nebo jinými prostředky vykonávají konečnou kontrolu nad právnickou osobu, která je klientem 20 ; na druhou stranu se takto vytváří pro veřejné instituce zrcadlově stejný rámec jako pro finanční, úvěrové a další subjekty, jež jako povinné osoby podle uvedené směrnice mají ověřovat vlastnickou (majetkovou) strukturu právnických osob až po skutečné majitele 21. Tento výklad pojmu podíl zahrnující i podíl nepřímý může být podpůrně podpořen odkazem na pojem účast 22 a skupina 23 ve smyslu účetních předpisů, zejména pak účetní směrnice 18 19 20 21 22 23 Samotný fakt, že jednoduché obchodní transakce jsou prováděny přes fiktivní společnosti v daňových rájích, které jsou do těchto transakcí přidávány jako prostředníci, může být indicií, že nákupní ceny mohou být nadsazeny a prodejní ceny sníženy, aby takto vytvořený rozdíl mohl být využit k neoprávněnému obohacení vlastníka takové firmy či použit na úplatky (OECD: Bribery in Public Procurement: Methods, Actors and Counter Measures), ISBN 978-92-64-01394-0, OECD Publishing, 2007). V tomto kontextu není možné mechanicky přebírat význam pojmu podíl ze soukromoprávních předpisů, jak bylo uvedeno výše. Návětí 13, věta první čtvrté směrnice EU proti praní peněz. Povinné osoby by měly hledat fyzickou osobu či fyzické osoby, jež prostřednictvím vlastnického podílu nebo jinými prostředky vykonávají konečnou kontrolu nad právnickou osobu, která je klientem (návětí 14, věta první směrnice proti praní peněz). Podle 31 zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích, v platném znění, podíl představuje účast společníka v obchodní korporaci a práva a povinnosti z této účasti plynoucí. Čl. 22 účetní směrnice 2013/34/EU. 8

2013/34/EU 24, které zcela zřejmě zahrnují i osoby s nepřímým podílem (nepřímí společníci 25 ) vykonávající rozhodující vliv prostřednictvím jiných právnických osob 26. 3.2. K výkladu pojmu vlastnická struktura V případě, že podíl na právnické osobě nedrží fyzická osoba nebo veřejná instituce, jež je zároveň skutečným (konečným) majitelem přímo, a tedy osoba či osoby s podílem na dotčené právnické osobě nejsou zároveň skutečnými majiteli, je nutné identifikovat všechny právnické osoby s podílem na dotčené právnické osobě až po skutečné (konečné) majitele. Síť propojených korporací či jiných právnických osob, entit či uspořádání, ve kterých má skutečný majitel má přímý či nepřímý podíl je možno vymezit jako vlastnickou strukturu. V této vlastnické (majetkové) struktuře mohou figurovat, jak právnické osoby, jež jsou podnikateli i nepodnikateli, tak entity či uspořádání, jež nejsou právnickými osobami. Právnické osoby tak mohou být vlastněny jinými právnickými osobami, přičemž toto řetězení právnických osob může být opakováno v libovolném počtu až po skutečného (konečného) vlastníka v podobě fyzické osoby nebo veřejné instituce; obchodní korporace ovšem mohou být vlastněny i neziskovými právnickými osobami nebo svěřenskými fondy nebo investičními fondy bez právní subjektivity: všechny tyto kombinace různých typů právnických osob i uspořádání musí být vzaty v potaz a dotčená právnická osoba musí popsat svou vlastnickou strukturu sestávající se na jedné straně z kombinace různých typů právnických osob a typů propojení, ať už v podobě podílů nebo jiných způsobů, dále doložit pravdivost takovéto vlastnické struktury pomocí příslušných dokumentů a tuto vlastnickou strukturu udržovat aktuální. Vymezení vlastnické struktury umožní identifikovat buď skutečné majitele (konečné beneficienty), známe-li právnické osoby, jež jsou kupříklad příjemci veřejných prostředků, nebo naopak, známe-li skutečné majitele (konečné beneficienty), je možné pomocí rozkrytí struktury právnických osob, jež skuteční majitelé vlastní, zjistit právnické osoby, prostřednictvím nichž skuteční majitelé realizují legitimní či nelegitimní hospodářské aktivity. 3.3. K výkladu pojmu údaj o podílu Ustanovení 25a, odst. 1 novely zákona č. 304/2013 Sb., o veřejných rejstřících, implementující čl. 30 čtvrté směrnice proti praní peněz 849/2015/EU požaduje, aby každá právnická osoba zapsala do obchodního rejstříku svého skutečného majitele [jak je definován v 4, odst. 4 zákona č. 253/2008 Sb. ve znění novely předkládané ministerstvem financí] a vedle toho údaj o jeho podílu. Jelikož pojem údaj o podílu používá v souvislosti s pojmem skutečného majitele, je zcela zřejmé, že údaj o podílu bude muset zahrnovat, jak údaj o přímém, tak údaje o nepřímých podílech, tedy celou vlastnickou strukturu mezi dotčenou právnickou osobou a skutečným (konečným) majitelem. Je zřejmé, že v této souvislosti bude velmi pravděpodobně nutné vydání výkladového stanoviska Komisí pro aplikaci nové civilní legislativy k pojmu údaj o podílu podle 25a, odst. 1, písm. d) zákona č. 304/2013 Sb., o veřejných rejstřících a v této 24 25 26 Kontrola jinými prostředky může mimo jiné zahrnovat kritéria kontroly používaná pro účely sestavování konsolidované účetní závěrky, například dohodu s akcionáři či společníky, uplatňování rozhodujícího vlivu nebo pravomoci jmenovat vrcholné vedení návětí 14, věta druhá směrnice proti praní peněz). Termín nepřímý společník používá účetní směrnice v čl. 1, odst. 1, písm. b). Viz například návětí 23, věta první účetní směrnice: Dceřiný podnik, který je sám mateřským podnikem,... 9

souvislosti by bylo nanejvýš vhodné, aby tento pojem byl vyložen tak, aby zahrnoval vlastnickou strukturu až po skutečné majitele, a to identicky jako u zákona o rozpočtových pravidlech, zákona o územních rozpočtech, metodického pokynu pro finanční toky a budoucího zákona o zadávání veřejných zakázek. Pojem údaj o podílu je nutno vykládat jako údaj o podílu zahrnujícím podíl přímý i nepřímý, z důvodu nutnosti zachování důvěry v informace zapsané v obchodním rejstříku. 27 Bez toho, aby vlastnický podíl konečných skutečných vlastníků společností byl doložen příslušnými dokumenty, včetně doložení vlastnické struktury v případech, kdy fyzická osoba nebude přímým a zároveň konečným skutečným vlastníkem předmětné společnosti, nebude informace o tom, kdo je její skutečný konečný vlastník, nijak ověřitelná. 28 Uvedený výklad lze rovněž podpořit interpretací ve světle ustanovené čtvrté směrnice EU proti praní peněz, která v rámci definice skutečného majitele výslovně zahrnuje jeho přímé i nepřímé vlastnictví: Indikátorem přímého vlastnictví je akciový podíl 25 % plus jedna akcie či vlastnický podíl větší než 25 %, který v klientovi drží fyzická osoba. Indikátorem nepřímého vlastnictví je akciový podíl 25 % plus jedna akcie či vlastnický podíl větší než 25 %, který v klientovi drží společnost kontrolovaná jednou nebo více fyzickými osobami nebo několik společností kontrolovaných stejnou fyzickou osobou nebo fyzickými osobami; 29 toto ustanovení je zdůvodněno v návětí 13 preambule, které v této souvislosti uvádí, že zjišťování a ověřování totožnosti skutečných majitelů by případně mělo být rozšířeno na právnické osoby, jež vlastní jiné právnické osoby, a povinné osoby by měly hledat fyzickou osobu či fyzické osoby, jež prostřednictvím vlastnického podílu nebo jinými prostředky vykonávají konečnou kontrolu nad právnickou osobu, která je klientem. Z uvedeného je zřejmé, že by pojem údaj o podílu skutečného majitele měl zahrnovat i údaje o nepřímém vlastnictví (podílu). 3.4. K výkladu pojmu skutečný majitel První z konstitutivních elementů, definice skutečného majitele, je převzata z předpisů proti praní peněz, konkrétně z ustanovení 4, odst. 4 zákona proti praní peněz ve znění novely připravované ministerstvem financí 30, jež transponuje definici skutečného majitele uvedenou v čl. 3, odst. 6 čtvrté směrnice 849/2015/EU 31. Ustanovení 4, odst. 4 zákona proti praní peněz ve znění novely připravované vymezuje skutečného majitele následujícím způsobem: Skutečným majitelem se pro účely tohoto zákona rozumí fyzická osoba, která fakticky nebo právně vykonává přímo nebo nepřímo rozhodující vliv na právnickou osobu nebo nad svěřenským fondem nebo obdobným právním uspořádáním bez právní osobnosti; nepřímým vlivem se rozumí vliv vykonávaný prostřednictvím jiné osoby nebo jiných osob. Skutečným majitelem může být zejména 27 28 29 30 31 8, odst. 1 zákona č. 304/2013 o veřejných rejstřících, v platném znění; čl. 30, odst. 4 směrnice proti praní peněz stanoví, aby informace o skutečných majitelích uchovávané byly adekvátní, přesné a současné. Vondráček, O., Transparentnost vlastnických struktur příjemců veřejných prostředků ve světle práva EU, Právník, 12/2015, str. 1093-1094. Čl. 3, odst. 6, písm. a), bod (i) a návětí 13 čtvrté směrnice proti praní peněz 849/2015/EU. MF-23446/2015/2401. Návětí 12 preambule směrnice vysvětluje, že skutečným majitele kterékoli fyzické osoby, která vlastní právnickou osobu nebo nad ní vykonává kontrolu. 10

a) u obchodní korporace fyzická osoba, 1. která sama nebo na základě dohody s jiným společníkem nebo společníky disponuje více než 25 % hlasovacích práv této obchodní korporace; disponováním s hlasovacími právy se rozumí možnost vykonávat hlasovací práva na základě vlastního uvážení bez ohledu na to, zda a na základě jakého právního důvodu jsou vykonávána, popřípadě možnost ovlivňovat výkon hlasovacích práv jinou osobou, 2. jednající ve shodě s jinou osobou nebo osobami, jestliže společně disponují více než 25 % hlasovacích práv této obchodní korporace, nebo 3. která je na základě jiné skutečnosti příjemcem alespoň 25 % výnosů z činnosti této obchodní korporace, b) u nadace, ústavu nebo nadačního fondu 1. fyzická osoba, která má být příjemcem alespoň 25 % z rozdělovaných prostředků, nebo 2. nebylo-li rozhodnuto, kdo bude příjemcem výnosů nadace nebo nadačního fondu, fyzická osoba nebo okruh osob, v jejichž zájmu byla taková instituce založena nebo v jejichž zájmu působí, c) u spolku, obecně prospěšné společnosti, společenství vlastníků jednotek, církve, náboženské společnosti nebo jiné obdobné právnické osoby fyzická osoba, 1. která disponuje více než 25 % jejích hlasovacích práv nebo majetku, 2. která má být příjemcem alespoň 25 % z jí rozdělovaných prostředků, nebo 3. v jejímž zájmu byla tato právnická osoba založena nebo v jejímž zájmu působí, nebylo-li rozhodnuto, kdo bude příjemcem jejích výnosů, d) u svěřenského fondu nebo obdobného právního uspořádání bez právní osobnosti fyzická osoba, 1. která je zakladatelem, 2. která je svěřenským správcem, 3. která je obmyšleným, 4. v jejímž zájmu byl založen nebo v jejímž zájmu působí, není-li určen obmyšlený, nebo 5. která je oprávněná k výkonu dohledu nad správou svěřenského fondu nebo obdobného právního uspořádání bez právní osobnosti. Není-li skutečný majitel nebo nelze-li jej určit podle písmene a) až d), považuje se za něj fyzická osoba v nejvyšší řídicí funkci, nebo fyzická osoba, která je členem statutárního orgánu nebo zástupcem právnické osoby v tomto orgánu anebo fyzická osoba v postavení obdobném postavení člena statutárního orgánu. Uvedená definice skutečného majitele vykazuje vzhledem k požadavkům transparentnosti vlastnických struktur u příjemců veřejných prostředku jeden podstatný nedostatek vyplývající z limitů předpisů proti praní peněz, jež primárně cílí na transakce mezi soukromoprávními osobami, a nikoli mezi veřejnoprávními a soukromoprávními subjekty 32. Vedle fyzických 32 Ekonom Zdeněk Kudrna z Vídeňské univerzity poznamenává, že ač existují pravidla pro zamezení praní špinavých peněz, jejich praktická definice je natolik úzká, že postihne možná tak peníze z drog a terorismu, ale nikoli nelegitimní transakce jako úplatky, odklony veřejných peněz na soukromá konta či 11

osob mohou být konečnými (skutečnými) majiteli právnických osob rovněž veřejnoprávní subjekty, jako je například stát nebo územněsprávní celky. Tyto veřejnoprávní subjekty mohou být vedle fyzických osob druhou základní kategorií skutečných (konečných) majitelů právnických osob. Jelikož pravidla proti praní peněz tyto veřejnoprávní subjekty do definice skutečných majitelů nezahrnují, je nutné ve veřejnoprávním kontextu tuto subkategorii skutečných majitelů do pravidel transparentnosti doplnit, aby byl výčet možných typů skutečných majitelů kompletní a nebylo možné pravidla transparentnosti snadno obcházet 33. 4. Právní úprava transparentnosti vlastnických struktur V nastíněném kontextu je nutné si uvědomit, že ve vztahu k veřejným institucím a finančním transakcím, které tyto instituce provádějí, neexistuje obecný předpis, který by stanovil požadavky na předcházení financování terorismu a organizované trestné činnosti, jak to ve vztahu k úvěrovým a finančním institucím činí předpisy proti praní špinavých peněz. Zatímco finanční a úvěrové instituce jsou povinny, například při uzavírání obchodů či vyplácení finančních obnosů, kontrolovat vlastnickou a řídící strukturu klienta, včetně identifikace skutečných majitelů, a pochopení řídicích vztahů v rámci této struktury 34, veřejné instituce žádnou takovou obecnou povinnost nemají, neboť ani směrnice AML ani zákon proti praní peněz se na ně nevztahují 35. 4.1. Monitoring přímých vlastníků Monitoring přímých vlastníků uchazečů o veřejnou zakázku v okamžiku předložení nabídky požaduje v současnosti platný a účinný zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění, který stanoví v 68, odst. 3, písm. b), že součástí nabídky musí být rovněž má-li dodavatel formu akciové společnosti, seznam vlastníků akcií, jejichž souhrnná jmenovitá hodnota přesahuje 10 % základního kapitálu, vyhotovený ve lhůtě pro podání nabídek. Toto ustanovení má řadu defektů a z hlediska veřejného zájmu nemá téměř žádné přínosy. Důvody neúčinnosti uvedeného ustanovení jsou trojí: za prvé, bude-li mít společnost ucházející se o veřejnou zakázku listinné akcie na majitele, nebude nijak možné ověřit, zda vlastníci uvedení v požadovaném seznamu, jenž má být součástí nabídky, jsou skutečnými majiteli dané akciové společnosti. Za druhé, podílníkům společnosti mající listinné akcie na majitele nic nebrání v tom, aby v okamžiku, kdy společnost veřejnou zakázku získá, převedla své akcie a s nimi i kontrolu nad vítěznou společností na jiné osoby. Tyto osoby již ve zmíněném seznamu akcionářů figurovat nebudou, neboť zákon o veřejných zakázkách nestanoví vítězné společnosti povinnost aktualizovat seznam akcionářů tak, aby neustále odpovídal realitě. V důsledku toho nebude možné ověřit, zda poté, co daná společnost získala veřejnou zakázku a stát ji za poskytnuté služby začal platit, se nestala skrytým akcionářem této společnosti a konečným beneficientem veřejných prostředků osoba, jež o zadávání veřejné zakázky rozhodovala či osoba, jež je podezřelá z praní špinavých peněz. Za třetí, vzhledem k tomu, že akcionáři velkého množství společností jsou jiné právnické osoby, z 33 34 35 všelijaké formy daňových úniků. (KUDRNA, Zdeněk. Deglobalizace 2.0.: Krize donutila nadnárodní firmy vrátit se zpět ke kořenům, Respekt. 2014, č. 41, str. 28). Podrobněji k tomuto problému níže v části 6.1.2. Viz čl. 13, odst. 1, písm. b) směrnice proti praní peněz 849/2015/EU; 9, odst. 2, písm. b) zákona proti praní peněz. Čl. 2, odst. 1 směrnice proti praní peněz 849/2015/EU; 2 zákona proti praní peněz upravuje působnost pouze na osoby soukromoprávního charakteru. 12

uvedeného seznamu, jenž má být součástí nabídky při zadávání veřejných zakázek, nebude zřejmé, jaká fyzická osoba skutečně kontroluje korporátní strukturu společnosti ucházející se o veřejnou zakázku a je v případě vítězství v soutěži o veřejnou zakázku finálním beneficientem veřejných peněz. Informace o tom, kdo je akcionářem akcionáře, zejména jaká fyzická osoba stojí na konci korporátního řetězce společnosti ucházející se o veřejnou zakázku, není součástí předkládaného seznamu vlastníků akcií podle zmíněného vládního návrhu novely zákona o veřejných zakázkách. Z uvedeného je zřejmé, že přínosy ohlašovací povinností akcionářů s podílem 10% a vyšším jsou v podstatě nulové, neboť tuto povinnost lze velice snadno obejít. Náklady účastníků na splnění této povinnosti jsou sice nízké, ale v konečném výsledku bude ekonomická hodnota tohoto pravidla - nulové přínosy mínus nízké náklady - záporná. 4.2. Monitoring pouze skutečných (konečných) majitelů Alternativním, ovšem z hlediska důvěryhodnosti velmi diskutabilním řešením je řešení přijaté na Slovensku, kde od 1. listopadu 2015 funguje elektronická databáze skutečným majitelů právnických osob získávajících veřejné zakázky. Register konečných užívateľov výhod http://www.uvo.gov.sk/dolezite/vestnik-a-zoznam-registrov/registre-podnikatelov-/registerkonecnych-uzivatelov-vyhod-427.html Problém tohoto slovenského řešení spočívá v tom, že nelze nijak ověřit, zda zadaná fyzická osoba je skutečným majitelem dané právnické osoby, protože se nijak nedokládá její přímý či nepřímý podíl, resp. vlastnická struktura, mezi dotčenou právnickou osobou a skutečným (konečným) majitelem. Vzhledem k této neověřitelnosti, pak lze jako skutečného majitele do uvedené veřejné databáze nechat zapsat víceméně kohokoli bez ohledu na to, zda je či není skutečným (konečným) majitelem, protože riziko odhalení nepravdivých informací je v podstatě nulové. 4.3. Monitoring vlastnických struktur a skutečných (konečných) majitelů Aby měla právní úprava transparentnosti vlastnických struktur z hlediska veřejného zájmu smysl a byla minimálně efektivní, musí spočívat na dvou pilířích: identifikaci (i) skutečných (konečných) majitelů, jež jsou konečnými beneficienty finančních prostředků a výhod získaných prostřednictvím právnických osob, a (ii) korporátní vlastnické struktury, jež slouží jako nástroj pro skrytí totožnosti skutečných majitelů a zastření skutečného původu finančních prostředků. Jestliže skutečný majitel je definován v zákoně č. 253/2008 Sb., jak bylo uvedeno výše, druhý konstitutivní prvek, vlastnická struktura, v žádném českém či unijním předpisu definován není, nicméně při jeho vymezení lze do jisté míry vycházet z ustanovení účetní směrnice 2013/34/EU 36, jak to naznačuje čl. 3, odst. 6, písm. a), bod 1, třetí věty. Zjednodušeně lze říci, že vlastnická struktura zahrnuje všechny vztahy vlastnického charakteru, tj. vztahů s cílem ovlivňovat vytváření vnitřní vůle právnické osoby či získávat výnosy z hospodářské činnosti společnosti, a odlišuje je od vztahů založených pouze na smluvním základě. Vlastnická struktura sama o sobě je pak souhrnem dvou kategorií elementů právnických osob, jiných entit a uspořádání na straně jedné, a typů a intenzity korporátních vztahů mezi právnickými 36 Zejména a čl. 2, odst. 2 a čl. 22. 13

osobami, jiných entit a uspořádání na straně druhé umožňující popis vlastnické struktury v rámci prohlášení o vlastnické struktuře a doložení údajů o subjektech a vztazích uvedených v prohlášení. 5. Účinnost vs. přiměřenost Má-li být jakékoli opatření efektivní, nesmí být příliš snadné ho obcházet. Dá-li se opatření snadno obcházet do té míry, že tak činí většina jeho adresátů, je k ničemu. Takové opatření má sice nízké ekonomické náklady ve formě nákladů na jeho splnění ho dodržují a neobcházejí a ve formě nákladů na získání rady, jak ho obcházet pro ty, co ho nedodržují, avšak nulové přínosy, takže jeho působení je ve výsledku mírně záporné, tj. tzn. má mírně negativní společensko-ekonomické náklady. Na druhou stranu žádné opatření nemůže být tak efektivní, aby zamezilo všem únikovým cestám. Stoprocentně "vodotěsné" opatření bude vytvářet zbytečně vysoké administrativní náklady, neboť bude příliš zatěžovat ty, kteří se ho nesnaží obcházet. Dohoda o partnerství pro programové období 2014 2020 stejně jako čtvrtá směrnice proti praní peněz požadují, aby identifikace vlastnických struktur a skutečných majitelů byla na jednu stranu účinná, na druhou stranu však přiměřená. Jak bylo uvedeno v předcházející části 4 jediným smysluplným pravidlem pro rozkrývání vlastnických struktur, které je jak efektivní, tak přiměřené je požadavek rozkrytí vlastnických struktur a skutečných majitelů. I toto pravidlo samotné může být nastaveno rpznými způsoby umožňujícími různou efektivitu monitoringu vlastnických struktur. 5.1. Účinnost 5.1.1. Možné způsoby obcházení pravidel transparentnosti Aby bylo možné zajistit dostatečnou účinnost pravidel transparentnosti, je nejdříve nutné identifikovat způsoby, jakými lze tato pravidla obcházet. Poté je nutné vytvořit doplňující opatření, pomocí kterých je možné zvýšit ekonomické náklady na obcházení pravidel a umožnit monitoring způsobů obcházení 37. Nakonec je nutné zajistit, aby se kontrola veřejných orgánů soustředila právě na ty oblasti, kde je obcházení pravidel nejsnazší. V současné době lze předvídat minimálně tři způsoby, jakými je možné pravidla o transparentnosti vlastnických struktur až po skutečné majitele lze obcházet: (a) (b) (c) neohlášené jednání ve shodě, včetně reverzních akcionářských kontrolních dohod, nebo nehlášením údajů o vlastnících listinných cenných papírů uvedených v dokumentech držených společností (seznam společníků, seznam akcionářů) nebo společníky (kmenové listy, listinné akcie na jméno) do veřejných rejstříků, nebo obtížnější verifikaci vlastnických struktur nacházejících se v zahraničí, nebo 37 Čím dražší je obcházení pravidel a čím větší je riziko odhalení těch, jež pravidla obcházejí, tím méně osob se obcházení pravidel dopouští. 14

(d) tvrzením, že skutečným majitelem právnické osoby je konečný veřejnoprávní subjekt, jež není zahrnut do definice skutečného majitele v předpisech proti praní peněz, a) Obcházení existujícího vlastnického limitu 25 % plus jedna akcie pomocí neohlášeného jednání ve shodě, včetně reverzní kontrolních akcionářských dohod Stanoví-li se výše podílu v rámci definice pojmu "podíl" na úroveň 25 % plus jedna akcie jako je tomu v definici skutečného majitele, jak se to nabízí, aby byla definice podílu kompatibilní s definicí skutečného vlastníka podle zákona proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a s definicí podílu podle navrhované novely zákona o veřejných rejstřících, naskýtá se otázka zda je rozkrytí konečných skutečných vlastníků s podílem nad 25% dostatečné. Nejjednodušším způsobem, jak toto pravidlo obejít, je mít čtyři skutečné majitele, každého s podílem přesně 25 %, kteří jednají ve vzájemném srozumění a to, že jednají ve shodě, nenahlásí. Bohužel tímto způsobem bude možné zcela obejít pravidla transparentnosti, neboť identita držitelů celého podílu nebude zřejmá a případné jednání ve shodě nebude možné jednotlivým držitelům podílu prokázat. Vedle toho jsou již dnes pravidla proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu v nemalém množství případů obcházena pomocí tzv. reverzních kontrolních akcionářských dohod. Reverzní kontrolní akcionářská dohoda spočívá v ujednání, podle kterého minoritnímu akcionáři náležejí práva majoritního akcionáře, a to zpravidla takovým způsobem, aby byl obejit výše uvedený práh 25 %. Minoritní akcionáři s podílem na základním kapitálu či hlasovacích právech v hodnotě nižší než je 25 % tak náleží vyšší podíl na hlasovacích právech nebo na zisku, než je uvedených 25 %, nezřídka se jedná o většinový podíl, což tomuto navenek minoritnímu akcionáři (vlastníkovi) umožňuje skrytě danou společnost ovládat, aniž by jeho identita musela být sdělena povinným subjektům podle předpisů proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu: například 15% vlastník může mít díky reverzní kontrolní akcionářské dohodě právo na 90% podíl na zisku a na hlasovacích právech. Navíc akcionářské dohody na rozdíl od podílů na právnických osobách nejsou nikde zveřejňovány, díky čemuž mohou skrytí koneční skuteční vlastníci ovládat příslušnou právnickou osobu, aniž by identitu těchto skrytých vlastníků mohly povinné subjekty, jež mají konečné skutečné vlastníky identifikovat, jakkoli zjistit. Důvodem pro stanovení hranice rozkrytí vlastnických podílů na podíly o minimální výši 5 % je skutečnost, že reverzní kontrolní akcionářské dohody mohou smysluplně uzavírat pouze podílníci s podílem nad 5 %, tj. podílníci, kteří nemohou být ze společnosti ostatními akcionáři vytěsněni. Pokud by reverzní kontrolní akcionářskou dohodu uzavřel například akcionář s podílem na hlasovacích právech ve výši 4 % s akcionářem s podílem na týchž právech ve výši 96 %, může díky zákonem stanovenému právu na vytěsnění majoritní akcionář minoritního akcionáře kdykoli z vlastnické struktury společnosti vytěsnit bez ohledu na ujednání uvedené v reverzní kontrolní akcionářské dohodě; naopak pokud by minoritní akcionář s uzavřenou reverzní kontrolní akcionářskou dohodou v jeho prospěch měl podíl ve výši, dejme tomu 12 %, nebude ho moci majoritní akcionář vytěsnit, a tím negovat účinky uzavřené reverzní kontrolní akcionářské dohody. V tomto ohledu lze proto uzavřít, že pomocí reverzních kontrolních akcionářských dohod lze obejít jakoukoli stanovenou hranici přesahující 5 %, nikoli však hranici nižší, a to v důsledku pravidel o vytěsnění 38. 38 Vondráček, O., Transparentnost vlastnických struktur příjemců veřejných prostředků ve světle práva EU, Právník, 12/2015, str. 1094-1095. 15

Čtvrtá směrnice proti praní peněz si je problému obcházení identifikačních povinnoti skutečných vlastníků pomocí akcionářských dohod vědoma 39 a umožňuje členským státům stanovit, že indikátorem vlastnictví nebo kontroly může být nižší procentní podíl než je limit 25 % plus jedna akcie stanoveným směrnicí 40. Bohužel návrh novely zákona proti praní peněz tuto možnost nevyužívá a operuje s limitem 25 % plus jedna akcie předvídaným směrnicí. b) Obcházení pomocí nehlášení odlišných údajů o vlastnících na listinných cenných papírech (kmenové listy, listinné akcie) a ve veřejných rejstřících Údaj o společnících či o jediném akcionáři (společníkovi) v obchodním rejstříku u společnosti s ručením omezeným a akciové společnosti, včetně evropské společnosti, je ovšem pouhou informativní indicií, že zapsaný společník či akcionář je společníkem takové obchodní společnosti. I když je na výpisu z obchodního rejstříku jako společník uvedena osoba X či společnost A, může být skutečným společníkem této společnosti osoba Y nebo společnost B, neboť rozhodující pro určení, kdo je společníkem u společnosti s ručením omezeným je údaj v seznamu společníků, případně na kmenovém listu, u akciové společnosti, včetně evropské společnosti, údaj v seznamu akcionářů, případně na listinné akcii. V případě rozporu mezi údajem o společnících SRO či AS na výpisu z obchodního rejstříku je rozhodující údaj o identitě společníka v seznamu společníků (akcionářů) či údaj o identitě společníka uvedený na kmenovém listu (SRO) 41 nebo na listinné akcii (AS) 42. Přestože podle zákona o veřejných rejstřících mají společnosti povinnost uvést údaje v rejstříku do souladu s údaji v seznamu společníků či listinných akciích či kmenových listech, rejstříkové soudy z vlastní iniciativy nezkoumají, zda mezi údaji o společnících ve veřejném rejstříku a v seznamu společníků či na listinných akciích či kmenových listech; krom toho ani v případě zjištěného a prokázaného rozporu mezi informacemi o společnících ve veřejných rejstřících a ve zmíněných dokumentech rejstříkové soudy nevymáhají povinnost uvést informace uvedené na zmíněných dokumentech do souladu s informacemi uvedenými v obchodním rejstříku 43. Vzhledem k výše uvedenému se nelze při zjištění spolehnout na informace o identitě společníků uvedených v obchodním rejstříku a je nutné navíc vyžadovat minimálně: (i) (ii) prohlášení, že údaje na seznamu společníků (akcionářů) či údaj o identitě společníka uvedený na kmenovém listu (SRO) nebo na listinné akcii (AS) odpovídají údajům uvedeným ve veřejném rejstříku se sankcí v případě nepravdivosti takového prohlášení, nevratné složení listinných akcií (kmenových listů) do úschovy a potvrzení od třetí osoby, například banky, kdo je jejich vlastníkem po provedení identifikace této fyzické osoby podle pravidel proti praní peněz. b) Absence aktualizace údajů o vlastnické struktuře a skutečných majitelích 39 40 41 42 43 Čl. 3, odst. 6, písm. a), bod (i) a návětí 13 čtvrté směrnice proti praní peněz 849/2015/EU. Návětí 12 čtvrté směrnice proti praní peněz 849/2015/EU. 137, 138 a 139, odst. 1 zákona č. 90/2012 Sb. o obchodních korporacích, v platném znění. 265, 266 a 275, odst. 1 zákona č. 90/2012 Sb. o obchodních korporacích, v platném znění. Viz například odpověď Městského soudu v Praze Nadačnímu fondu proti korupci, jež předložil tomuto soudu důkazy o tom, že údaje o vlastnictví společnosti Lagheta a.s. uvedené na notářském zápisu neodpovídají údajům o jediném akcionáři této společnosti uvedeném v obchodním rejstříku, ve které Městský soud, že prokázaný rozpor mezi údaji o vlastnictví neuvede do souladu se skutečností, neboť společnost Lagheta a.s. nepodala soudu návrh na zahájení řízení s cílem dosáhnout shody mezi zápisem v obchodním rejstříku a skutečným stavem (http://www.nfpk.cz/prakticky-priklad). 16