Aplikace principu tzv. vyjímají infrastruktury ze stávající provozní smlouvy Vyjmutí infrastruktury ze stávající provozní smlouvy musí vyhovět nejméně následujícím požadavkům: a) soulad s Přílohou č. 7 PD OPŽP, Metodikou pro žadatele a dalšími dokumenty OPŽP, b) soulad s právem veřejného zadávání (právem veřejných zakázek a právem koncesním, zejména ve světle zásad vyslovených v rozsudku ESD sp. zn. C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH x Rakouská republika), a c) soulad se zákazem poskytování tzv. veřejné podpory ES. ad a) Soulad s Přílohou č. 7 PD OPŽP, Metodikou pro žadatele a Praktickou příručkou Tyto požadavky jsou uvedeny v Příloze č. 7 OPŽP, Metodice pro žadatele, Praktické příručce a dalších dokumentech OPŽP. Mnoho požadavků je relevantních pouze pro vyjmutou infrastrukturu, jejíž provoz bude zajištěn na základě nového zadávacího/koncesního řízení. Stávající provozní smlouva v mnoha ohledech nemusí vyhovět podmínkám Přílohy č. 7 (např. není dána povinnost zavést standardní finanční model či výkonové ukazatele). ad b) Soulad vyjmutí infrastruktury s právem veřejného zadávání Vyjmutí části infrastruktury z provozní smlouvy (zúžení předmětu smlouvy) je nutno kvalifikovat jako změnu provozní smlouvy. 1 Předpokládáme přitom, že provozní smlouva ve většině případů vykazuje znaky koncesní smlouvy dle stávajícího koncesního zákona (případně veřejné zakázky dle zákona o veřejných zakázkách). Provozní smlouva se přitom dle převažující výkladové praxe bude považovat za koncesní smlouvu i v případě, pokud taková smlouva v době svého uzavření z důvodu odlišné právní úpravy za koncesní smlouvu považována nebyla. Změna koncesní smlouvy/veřejné zakázky není ve vnitrostátním právu výslovně upravena. Při vyjímání části infrastruktury je proto potřeba vycházet ze zásad, které jsou obsaženy v zákoně o zadávání veřejných zakázek a v koncesním zákoně, a dále též ze zásad, jež vyslovil Evropský soudní dvůr v rozsudku C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH x Rakouská republika. Změna provozní smlouvy je nepřípustná, pokud by došlo k podstatné změně smlouvy. 1 Výjimkou by byl případ, kdy by takový postup byl stanoven již v zadávací / koncesní dokumentaci při zahájení zadávacího / koncesního řízení, což je však pouze teoretická varianta.
Podstatnou změnou se rozumí zejména situace, kdy A. změna smlouvy zavádí takové podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu 2 při zadávání veřejné zakázky/koncese, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata, nebo B. změna smlouvy značnou měrou rozšiřuje zakázku/koncesi o služby, které původně nebyly předpokládány, nebo C. změna smlouvy mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky/koncese předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána. Ze shora uvedeného vyplývá, že o nepodstatnou (a tedy přijatelnou) změnu provozní smlouvy se jedná pouze tehdy, kdy není naplněna žádná ze shora uvedených podmínek. V případech, kdy byla příslušná veřejná zakázka/koncese zadána nebo prodloužena po vstupu České republiky do Evropské unie v rozporu s pravidly veřejného zadávání, je postup vyjímání infrastruktury vyloučen a je nezbytné v řádném výběrovém řízení vybrat provozovatele na celek infrastruktury, popř. zvolit jiný provozní model. Současně je nezbytné zajistit, aby stávající provozovatel (který bude na základě stávající provozní smlouvy i nadále provozovat ostatní než vyjímanou infrastrukturu) nebyl zvýhodněn v koncesním řízení na výběr provozovatele vyjímané infrastruktury. V případě, že žadatel hodlá postupovat cestou vyjímání infrastruktury, je povinen předložit dohodu o zúžení rozsahu provozní smlouvy (dohodu o vyjmutí infrastruktury). Dohoda o zúžení rozsahu provozní smlouvy musí obsahovat nejméně 3 - samotné ujednání o rozsahu, ve kterém se zužuje předmět smlouvy (výčet majetku, který nebude nadále předmětem nájmu provozovatele a výčet povinností, kterých bude provozovatel případně zproštěn, včetně nového rozložení rizik); dohoda musí být vždy dostatečně určitá, - ujednání o změně výše (snížení) nájemného 4, - ujednání o změně přípustného zisku provozovatele a změně přípustné výše provozních nákladů. 5 Žadatel je plně odpovědný za splnění shora uvedených zásad, tj. za to, že uzavření dohody o vyjmutí infrastruktury nepředstavuje nepřípustnou (podstatnou) změnu stávající (zužované) provozní smlouvy. Skutečnost, že změna provozní smlouvy představuje přípustnou (tj. nepodstatnou) změnu je povinen prokázat SFŽP/MŽP a to, nikoli však výlučně: 2 Postupem zadávání veřejné zakázky /koncese se rozumí postup bezprostředně předcházející uzavření provozní smlouvy; v případě, že provozní smlouva byla uzavírána mezi veřejnoprávní korporací a subjektem ovládaným přímo či nepřímo státem (typicky společnosti zakládané FNM v procesu tzv. velké privatizace), je nutno posuzovat postup bezprostředně předcházející nabytí majetkových či rozhodovacích práv v osobě provozovatele soukromým subjektem 3 Některé smlouvy mohou zahrnovat ještě další prvky, jež je při vyjmutí infrastruktury nutno upravit (např. smluvní investice provozovatele). 4 Takové ujednání nemusí být v dohodě o zúžení rozsahu provozní smlouvy obsaženo, pokud je mechanismus změny výše nájemného obsažen již v samotné provozní smlouvě 5 Takové ujednání nemusí být v dohodě o zúžení rozsahu provozní smlouvy obsaženo, pokud je mechanismus změny výše přípustného zisku provozovatele a přípustné výše provozních nákladů obsažen již v samotné provozní smlouvě 2
- žadatel je povinen doložit, že ujednání o změně nájemného, změně přípustného zisku provozovatele, změně přípustné výše provozních nákladů, dalších povinností smluvních stran a změně rozložení rizik neznamená změnu hospodářské rovnováhy smluvních stran v neprospěch vlastníka, a to včetně výpočtu kalkulačního zisku pro vyjmutou infrastrukturu; - žadatel je dále povinen doložit, že změna smlouvy nezavádí takové podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním řízení o výběr provozovatele, účast jiných uchazečů nebo výběr jiného provozovatele. Pokud smlouva nebyla uzavřena na základě výběrového řízení (vždy však postupem v souladu s aplikovatelnými právními předpisy), je žadatel povinen doložit, že by změněné podmínky nevedly k uzavření smlouvy s jiným subjektem; - žadatel je povinen poskytnout SFŽP/MŽP na vyžádání veškerou další potřebnou součinnost k prokázání souladu vyjmutí se shora uvedenými zásadami vyslovenými ESD. Kompenzace Zvláštním případem je ujednání o kompenzaci, kterou by vlastník poskytl provozovateli v souvislosti se změnou (zúžením rozsahu) předmětu provozní smlouvy. Uzavření dohody o zúžení rozsahu provozní smlouvy s poskytnutím kompenzace (i) ukončuje nejistotu provozovatele ohledně výše příjmu provozovatel je oprávněn k inkasu konkrétní sjednané částky, a (ii) ve sjednaném rozsahu zcela zprošťuje provozovatele plnění povinností a s tím spojených provozních rizik. Poskytnutí kompenzace (tj. závazek poskytnout konkrétní platbu namísto (nejistého) budoucího výnosu, při současném zproštění (části) povinností a smluvních rizik) je změnou koncesní smlouvy, jež evokuje změnu rovnováhy koncesního vztahu ve prospěch dodavatele, a jako takovou nepřípustná. Žadatel je proto povinen zajistit, že změna provozní smlouvy není změnou v neprospěch vlastníka infrastruktury, a odůvodnit výši navrhované kompenzace, např. na základě vyčíslení současné (diskontované) hodnoty kalkulačního zisku provozovatele v následujících případech: - pokračování současného smluvního vztahu stavu po celou původně sjednanou dobu trvání (tj. bez zúžení předmětu vyjmutí části infrastruktury); a - zúžení předmětu smlouvy vyjmutí infrastruktury. Diskontní sazba použitá při tomto srovnání přitom musí být řádně odůvodněna. Výpočet kompenzace musí zohlednit smluvní ujednání o tom, zda je provozovatel povinen vracet část poskytované kompenzace v případě, že by na základě nové soutěže na výběr provozovatele nadále provozoval předmětnou infrastrukturu (její vyjmutou část). 6 6 Musí být respektována zásada, že současná hodnota (ke dni vyplácení kompenzace) upraveného očekávaného zisku stávajícího provozovatele plus vyplácené kompenzace plus očekávaného zisku nově soutěženého provozovatele (v případě úpravy stávající provozní smlouvy) nesmí překročit současnou hodnotu očekávaného zisku stávajícího provozovatele v případě pokračování stávající smlouvy do doby jejího uplynutí bez úpravy, a to bez ohledu na to, kdo vyhraje novou soutěž. 3
ad c) Soulad vyjmutí infrastruktury se zákazem poskytování veřejné podpory Žadatel je povinen zajistit, aby poskytnutí kompenzace v souvislosti s uzavřením dohody o zúžení rozsahu provozní smlouvy (dohodu o vyjmutí infrastruktury) neporušovalo zákaz poskytování veřejné podpory, jež je vymezen v článku 87 Smlouvy o založení Evropského společenství (dále též jen SES ) následovně: Podpory poskytované v jakékoli formě státem nebo ze státních prostředků, které narušují, nebo mohou narušit hospodářskou soutěž tím, že zvýhodňují určité podniky nebo určitá odvětví výroby, jsou, pokud ovlivňují obchod mezi členskými státy, neslučitelné se společným trhem, nestanoví-li tato smlouva jinak. Z uvedeného ustanovení konstantní rozhodovací praxe evropských soudů 7 a Evropské komise dovodila, že zvažované opatření může založit zakázanou veřejnou podporu pouze v případě splnění následujících čtyř (kumulativních) podmínek: 1) poskytnuté prostředky jsou veřejné; 2) příjemce získává ekonomickou výhodu; 3) selektivní povaha opatření (výhodu získávají jen některé subjekty nebo výrobky na daném trhu); 4) opatření má dopad na hospodářskou soutěž a obchod mezi členskými státy. Naopak, nesplnění kterékoli z uvedených podmínek má automaticky za následek, že předmětné opatření není možné považovat za zakázanou veřejnou podporu ve smyslu článků 87 89 SES. V případě prostého zúžení rozsahu provozní smlouvy (tj. bez poskytnutí jakékoliv kompenzace), jsou li respektovány zásady uvedené ad a), nezakládá takový postup veřejnou podporu, neboť není naplněn základní znak, tj. poskytnutí veřejných prostředků provozovatel nezískává v důsledku zúžení předmětu provozní smlouvy jakékoliv plnění. V případě poskytnutí kompenzace dojde, přímo či nepřímo, k poskytnutí veřejných prostředků. Za veřejné prostředky je třeba považovat prostředky státu, včetně veřejnoprávních korporací typu kraje či obcí. Pokud tedy žadatel poskytne provozovateli kompenzaci, podmínka ad 1) poskytnutí veřejných prostředků je splněna. Dohoda o zúžení předmětu infrastruktury budou cíleně omezena výlučně na stávajícího provozovatele, podmínka ad 3) selektivní povaha opatření je splněna. Narušení nebo možnost narušení hospodářské soutěže a ovlivnění obchodu mezi členskými státy jsou v ustálené rozhodovací praxi evropských soudů i Evropské komise vykládány velmi široce. Požadavek narušení hospodářské soutěže nebo ovlivnění obchodu mezi členskými státy je obvykle považován za splněný vždy, když se příjemce podpory účastní hospodářské soutěže s poskytovateli zboží a služeb z jiných členských států, a to ať již na zahraničních trzích nebo na trhu domácím. Uvedený závěr platí pro všechny podpory s výjimkou tzv. pravidla de minimis, které se uplatní v situaci, kdy by rozsah podpory nepřekročil hranici cca 200.000 EUR. 8 Lze proto předpokládat, že podmínka ad 4) ovlivnění hospodářské soutěže a obchodu mezi členskými státy bude při vyplacení kompenzace v některých případech rovněž splněna. 7 Tj. Evropského soudního dvora a Tribunálu (dříve Soudu prvního stupně). 8 Viz Nařízení Komise (ES) č. 1998/2006 ze dne 15. prosince 2006 o použití článků 87 a 88 Smlouvy na podporu de minimis. 4
Předmětem posouzení v každém jednotlivém případě tak musí být zhodnocení, zda provozovatel přijímající kompenzaci nezískává ekonomickou výhodu. Požadavek poskytnutí ekonomické výhody rozhodovací praxe evropských soudů vyložila tak, že je třeba posoudit, zda přijímající soutěžitel získává ekonomickou výhodu, kterou by za normálních tržních podmínek nezískal. 9 Pro tyto účely je Evropskou komisí i evropskými soudy uplatňován tzv. princip soukromého investora, jehož podstatou je úvaha, zda by příslušnou transakci byl s domnělým příjemcem veřejné podpory ochoten za stejných podmínek realizovat i soukromý subjekt jednající výlučně za účelem maximalizace zisku. Soukromý investor jedná racionálně a uzavírá smlouvy, jež považuje nejméně v okamžiku jejich uzavírání za smlouvy svým obsahem vyvážené či z jeho pohledu výhodné. Možným případem, kdy by soukromý investor měl zájem na zúžení rozsahu / zkrácení / ukončení stávající smlouvy tak je zejména taková situace, kdy došlo k natolik významné změně situace na trhu, že je pro něj výhodnější smlouvu ukončit. Pokud by soukromý investor i nadále by poptával služby téhož druhu (jako v tomto případě, kdy vodohospodářské služby jsou poptávány i nadále), měl by soukromý investor zájem na zúžení rozsahu a konání nového výběrového či koncesního řízení na vyjmutou část infrastruktury pouze v případě, že by benefit získaný změnou smluvního uspořádání převážil náklady na zaplacení kompenzace a provedení výběru nového provozovatele. Každý provozní vztah je proto třeba posoudit na základě kriteria přístupu soukromého investora individuálně, přičemž nelze předjímat výsledky takové analýzy. Závazný závěr o slučitelnosti konkrétní (individuální) veřejné podpory ve vztahu k předmětné kompenzaci (až na výjimky, zejména uplatnění pravidla de minimis) tak vysloví na základě provedené notifikace Komise. Součástí notifikace by měla být analýza, znalecký posudek či jiný dokument, jež prokazuje soulad navrhovaného opatření s přístupem soukromého investora. Pro zodpovězení otázky, zda uzavřením a plněním dohody o zkrácení provozní smlouvy dojde k poskytnutí veřejné podpory, bude tedy rozhodující posouzení splnění podmínky uvedené ad 2). Pro přítomnost veřejné podpory bude rozhodující, zda s ohledem na všechny skutkové okolnosti bude provozovateli v důsledku dohody o zkrácení délky trvání provozní smlouvy poskytnuta ekonomická výhoda, kterou by od soukromého investora nemohl očekávat. Analýza výnosů a nákladů zvažovaného řešení musí porovnat zvažovaný postup spočívající v (i) dohodě o zúžení/zkrácení doby trvání provozní smlouvy vč. vyplacení kompenzace a uzavření nového smluvního vztahu/zvolení jiného provozního modelu, a (ii) porovnání s variantou pokračování ve stávajícím smluvní vztahu beze změny. Závěr, zda v rámci zvažovaného zkrácení trvání provozní smlouvy mezi žadatelem a provozovatelem dojde k poskytnutí ekonomické výhody (jakožto jednoho z předpokladů poskytnutí veřejné podpory) musí být zodpovězena porovnáním postupu poskytovatele veřejných prostředků s postupem, který by zvolil soukromý investor usilující o maximalizaci zisku. Je potřeba doložit, že poskytnutí kompenzace s ohledem na všechny skutkové okolnosti případu nebude pro provozovatele znamenat ekonomickou výhodu, kterou by od soukromého investora nemohl očekávat. Každý provozní vztah je třeba posoudit na základě kriteria přístupu soukromého investora individuálně. Upozorňujeme, že se jedná pouze o demonstrativní výčet podmínek. Soulad vyjímání infrastruktury s právem musí žadatel posoudit vždy s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem daného případu. Odpovědnost za soulad vyjmutí infrastruktury z provozní smlouvy s právními předpisy nese v plné míře žadatel. 9 Viz rozsudek ESD ve věci C-342/96, Kingdom of Spain v Commission of the European Communities [1999] ECR I-2459, odst. 41. 5
Shrnutí: Žadatel vždy předkládá v případě vyjímání infrastruktury: 1. dohodu o zúžení rozsahu provozní smlouvy (dohodu o vyjmutí infrastruktury); 2. zhodnocení, zda změna smlouvy nezavádí takové podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním řízení o výběr provozovatele, účast jiných uchazečů nebo výběr jiného provozovatele, resp. že by změněné podmínky nevedly k uzavření smlouvy s jiným subjektem; 3. dokumenty k prokázání, že ujednání o změně nájemného, změně přípustného zisku provozovatele, změně přípustné výše provozních nákladů, dalších povinností smluvních stran a změně rozložení rizik neznamená změnu hospodářské rovnováhy smluvních stran v neprospěch vlastníka, a to včetně výpočtu kalkulačního zisku pro vyjmutou infrastrukturu; Pokud byla provozní smlouva uzavřena / prodloužena po vstupu ČR do EU v rozporu s pravidly veřejného zadávání, není vůbec možné aplikovat postup vyjímání. Přestože odpovědnost za splnění všech shora uvedených podmínek bude výlučně na straně žadatele o poskytnutí dotace, bude SFŽP, popř. MŽP, oprávněno v jednotlivých případech vyžadovat, aby žadatel řádně poskytnul nezbytnou součinnost prokazující jejich splnění. Žadatel je povinen poskytnout MŽP či SFŽP požadovanou součinnost nejpozději do 10 dnů od vyžádání. 6