Financování vodárenské infrastruktury S dotacemi či bez , Novotného lávka 5, Praha 1

Transkript

1 Financování vodárenské infrastruktury S dotacemi či bez , Novotného lávka 5, Praha 1 Mgr. David Dvořák partner MT Legal, s.r.o. Mgr. David Dvořák je absolventem právnické fakulty Masarykovy univerzity v Brně. Ve své profesní praxi se specializoval zejména na problematiku veřejných zakázek, koncesí a projektů PPP a to nejdříve na Ministerstvu pro místní rozvoj a později v advokacii. Od je partnerem advokátní kanceláře MT Legal s.r.o. Je spoluautorem zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Věnuje se publikační činnosti v daném oboru, je spoluautorem komentáře ke koncesnímu zákonu (C.H.Beck) a autorem několika desítek odborných článků a statí. Zabývá se také lektorskou činnosti; mimo jiné je certifikovaným lektorem Ministerstva pro místní rozvoj pro zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon. Již od dob svého působení na Ministerstvu pro místní rozvoj se zajímá také o problematiku provozních smluv ve vodním hospodářství; v současné době se jimi zabývá rovněž ve své právní praxi.

2 Dopady koncesního zákona na existující provozní smlouvy Konference Financování vodárenské infrastruktury B.I.D. Services Mgr. David Dvořák MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

3 Obsah obsah osobní působnost koncesního zákona (KZ) věcná působnost KZ: definice koncese provozní smlouvy podle ZoVaK vztahuje se KZ na existující provozní smlouvy? koncese vs. nájemní smlouva změny existujících provozních smluv: obecná úprava v právu ES změny dle koncesního zákona úpravy provozních smluv dle požadavků Evropské komise stanoviska MF ke změně provozní smlouvy účast stávajícího provozovatele v novém koncesním řízení závěry 2

4 Osobní působnost koncesního zákona (KZ) Vztahuje se KZ na vlastníky VaK? vlastníci VaK: zejména obce, svazky obcí, municipální společnosti = veřejní zadavatelé podle 2 odst. 2 písm. c) a d) ZVZ (za určitých okolností postupují jako tzv. sektoroví zadavatelé) = veřejní zadavatelé podle 2 odst. 1 písm. c) a d) KZ právo EU: směrnice 2004/18/ES a 2004/17/ES neupravují zadávání koncesí na služby AVŠAK obecná povinnost dodržet principy práva ES (transparentnost, nediskriminace, rovné zacházení) české právo: v ČR transponováno jako povinnost postupovat podle KZ KZ nerozlišuje, zda zakázka souvisí s relevantní (sektorovou) činností stejný postup pro všechny 3

5 Věcná působnost koncesního zákona (1) Definice koncese čl. 1 (4) směrnice 2004/18/ES: Koncese na služby je smlouva stejného druhu jako veřejná zakázka na služby s tou výjimkou, že protiplnění za poskytnutí služeb spočívá buď výhradně vprávu využívat služby, nebo v tomto právu společně s platbou. 16 odst. 1 KZ: Koncesní smlouvou se koncesionář zavazuje poskytovat služby nebo i provést dílo a zadavatel se zavazuje umožnit koncesionáři brát užitky vyplývající z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla, popřípadě spolu s poskytnutím části plnění v penězích. koncese: veřejný zadavatel pořizuje služby či stavební práce veřejný zadavatel neposkytuje úhradu nebo jen v částečné výši úhrada je poskytována jinak třetími osobami uživateli poskytovaných služeb koncesionář nese riziko spojené s poskytováním služeb (riziko spojené s braním užitků) 4

6 Věcná působnost koncesního zákona (2) Provozní smlouvy dle ZoVaK 8 odst. 2 ZoVaK: Vlastník vodovodu nebo kanalizace může uzavřít smlouvu o provozování vodovodu nebo kanalizace s provozovatelem. 8 odst. 13 a 14: Vlastník vodovodu má právo na úplatu za dodávku pitné vody (dále jen ʺvodnéʺ), pokud ze smlouvy uzavřené podle odstavce 2 nevyplývá, že vodné se platí provozovateli vodovodu ( 20). Vlastník kanalizace má právo na úplatu za odvádění odpadních vod (dále jen ʺstočnéʺ), pokud ze smlouvy uzavřené podle odstavce 2 nevyplývá, že stočné se platí provozovateli kanalizace ( 20). jsou splněny definiční znaky koncese: poskytování služby (provozování VaK) braníužitků (vodné a stočné) od třetích osob riziko spojené s provozováním (braním užitků) nese provozovatel 5

7 Věcná působnost koncesního zákona (3) Vztahuje se KZ na existující provozní smlouvy? vztahuje se KZ na provozní smlouvy uzavřené před jeho účinností? KZ neobsahuje přechodná ustanovení uplatní se tzv. nepravá retroaktivita: vznik a platnost provozních smluv: posuzuje se podle předpisů platných v době jejich uzavření (tj. pouze obchodní a občanský zákoník) další režim provozních smluv: práva a povinnosti ze smlouvy, jejich změny atd. posuzujíse podle aktuálně platných předpisů, tj. včetně koncesního zákona 6

8 Věcná působnost koncesního zákona (4) Koncese vs. nájemní smlouva provozní smlouvy = smíšené smlouvy z hlediska typu z velké části znaky nájemní smlouvy podléhají skutečně koncesnímu zákonu? ANO koncesní smlouva není smluvní typ (jako např. smlouva o dílo) jde o obecné označení pro smlouvy uzavřené podle KZ či splňující pojmové znaky koncese může se jednat o různé smluvní typy (obdobně u VZ kupní, o dílo, nepojmenovaná ) čistá nájemní smlouva využití dočasně nepotřebného majetku třetí osobou (byť s určitými omezeními stanovenými pronajímatelem) koncesní smlouva majetek je dáván do nájmu za určitým účelem (vždy pokud pronajímatel požaduje, aby nájemce něco zajistil ) 7

9 Změny uzavřených provozních smluv (1) Obecná úprava v právu ES Obecná možnost změn smluv na plnění VZ a koncesí: Rozsudek ESD C 454/06 Pressetext Nachrichtenagentur ( ): nutnost nového zadání VZ změny smlouvy, které mají podstatně odlišnou povahu, než původní zakázka a v důsledku toho prokazují vůli stran znovu sjednat základní podmínky této zakázky 3 typové podstatné změny smlouvy: změna která značnou měrou rozšiřuje zakázku/koncesi o nová plnění (rozšíření předmětu = nová koncese = nové zadání) změna podmínek, která by v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných uchazečů nebo výběr jiné nabídky změna, která mění v zadávacích podmínkách nepředpokládaným způsobem hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch dodavatele 8

10 Změny uzavřených provozních smluv (2) Změny dle koncesního zákona Rozšíření předmětu provozní smlouvy: rozšíření předmětu = nová koncese (ustálená rozhodovací praxe ÚOHS) KZ neupravuje výslovně rozšíření předmětu koncese (provozní smlouvy) neníobdoba jednacího řízení bez uveřejnění dle 23 odst. 7 písm. a) ZVZ 23 odst. 4 KZ v případě změny příjmu koncesionáře 20 % není nutné schválení dodatku přímé zadání v případě, že změna rozsahu služeb či příjmu provozovatele 20 % (KZ výslovně nestanoví analogická aplikace) v ostatních případech nutnost nového koncesního řízení (dle okolností celek či část) Jiné změny: např. změna smluvních ustanovení, změna předmětu jiná než rozšíření pokud se jedná o podstatnou změnu, je nutnénovékoncesnířízení 9

11 Úpravy provozních smluv podle požadavků Evropské komise úprava provozní smlouvy dle požadavků EK (zprávy EK 2004 a 2006, Podmínky přijatelnosti) je přípustná bez nového koncesního řízení jedná se o změnu, která mění hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch zadavatele nejde o podstatnou změnu smlouvy (viz výše podstatná změna mj. změna, která mění v zadávacích podmínkách nepředpokládaným způsobem hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch dodavatele) 10

12 Stanovisko MF ke změně koncesní smlouvy 30 KZ rozpočtový dozor MF: v případě municipalit a jejich právnických osob vyžádání stanoviska a jeho projednání při změně koncesní smlouvy je podmínkou platnosti dodatku vztahuje se i na nevýznamné koncesní smlouvy není povinné, pokud se nejedná o změnu tzv. vybraných náležitostí smlouvy (viz 1 odst. 1 prováděcí vyhlášky č. 238/2006 Sb.) dodatky provozních smluv, které mění vybrané náležitosti, uzavřené od bez stanoviska MF jsou neplatné problém jak bude MF posuzovat změnu smluv, které nezná a k jejichž uzavření se nevyjadřovalo? 11

13 Účast stávajícího provozovatele v novém koncesním řízení oddílný model majetková účast vlastníka ve stávající provozní společnosti nutno řešit případný střet zájmu v novém koncesním řízení původní provozní společnost se může účastnit, avšak je třeba přijmout opatření, aby byla zajištěna rovná hospodářská soutěž výslovně připuštěno EK mj. v Interpretačním sdělení o použití komunitárního práva veřejných zakázek a koncesí na institucionalizovaná veřejně soukromá partnerství (IPPP) ze dne 5. února 2008: V takovém případě musí veřejný zadavatel zvláště dbát na povinnost transparentnosti a rovného zacházení se všemi uchazeči. Je třeba přijmou specifické pojistky proto, aby se zajistilo striktní oddělení osob, které připravují zadávací řízení a rozhodují o zadání zakázky vrámci zadavatele na jedné straně a těch, kteří řídí veřejně soukromý subjekt na straně druhé, a aby bylo zajištěno, že se žádné důvěrné informace nedostanou od veřejného zadavatele kveřejně soukromému subjektu. 12

14 Závěry KZ se vztahuje na veřejné vlastníky VaK provozní smlouvy dle ZoVaK mají znaky koncese dle směrnic/kz KZ se vztahuje také na provozní smlouvy uzavřené před jeho účinností provozní smlouvy nelze vyjmout z působnosti KZ proto, že vykazují znaky nájemních smluv KZ neřeší otázky rozšiřování/změn smluv je vhodné do budoucna upravit existující provozní smlouvy je možné upravit dle požadavků Evropské komise bez nového koncesního řízení nejedná se o podstatnou změnu nemění se hospodářská rovnováha smlouvy ve prospěch dodavatele ke změnám provozních smluv je třeba (až na výjimky) stanovisko MF (sankce neplatnosti změn) problematické vhodné vypustit/omezit stávající provozovatel se může účastnit nového koncesního řízení, pokud budou přijata dostatečná opatření k zajištění rovné hospodářské soutěže 13

15 DĚKUJI ZA POZORNOST Mgr. David Dvořák MT Legal s.r.o., advokátní kancelář Karoliny Světlé 25, Praha 1 Jakubská 1, Brno dvorak@mt legal.com