Č. j.: VZ/S 236/04-153/143/05-Va V Brně dne 7. ledna 2005 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 10.12.2004 z vlastního podnětu podle 96 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb., o přezkoumání úkonů zadavatele obec Mírová, 357 35 Chodov u Karlových Varů, zastoupená Annou Beličkovou, starostkou, při zadávání veřejné zakázky Sportovní areál Mírová v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 18.8.2004 pod ev. č. 50000731, rozhodl takto: Zadavatel obec Mírová nesplnil povinnosti stanovené v ustanovení: a) 55 odst. 3 citovaného zákona tím, že jako jedno z dílčích kritérií pro posuzování nabídek dle jejich ekonomické výhodnosti zvolil i kritérium reference uchazeče, které nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky, ale kvalifikaci uchazeče ve smyslu 33 odst. 1 písm. a) bod 2. tohoto zákona, b) 63 odst. 1 a 3 výše citovaného zákona, neboť zpráva o posouzení a hodnocení nabídek neobsahuje popis hodnocení nabídek s odůvodněním a na její vypracování nebyl použit příslušný formulář, c) 65 odst. 2 citovaného zákona, protože rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky nesplňovalo náležitosti vyžadované v citovaném ustanovení zákona. Z důvodu nesplnění povinnosti uvedené pod písm. a) se ukládá zadavateli obci Mírová podle 101 odst. 1 citovaného zákona o veřejných zakázkách zrušit zadávací řízení, a to ve lhůtě do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. Odůvodnění Obec Mírová, 357 35 Chodov u Karlových Varů, zastoupená Annou Beličkovou, starostkou (dále jen zadavatel ), uveřejnila podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ) na centrální adrese dne 18.8.2004 pod ev. č. 50000731 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky Sportovní areál Mírová. Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel 4 nabídky. Po provedeném posouzení a hodnocení nabídek zadavatel dne 27. 9. 2004 rozhodl o přidělení veřejné zakázky, a to uchazeči S PROFESS, a. s., Husova 2806/83, 430 03 Chomutov, za něhož jedná Stanislav
Zeman, předseda představenstva (dále jen S PROFESS, a. s. ). Proti rozhodnutí zadavatele ze dne 27.9.2004 o přidělení veřejné zakázky podal uchazeč STRABAG a. s., Praha 5, námitky, kterým zadavatel po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl. Vzhledem k tomu, že jmenovaný uchazeč nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. O návrhu uvedeného uchazeče pak bylo rozhodnuto v samostatném správním řízení vedeném pod č.j. VZ/S220/04. Po přezkoumání dokumentace předmětné veřejné zakázky získal Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen orgán dohledu ) pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, proto svým dopisem č.j. VZ/S236/04-153/6219/04-Va ze dne 7. 12. 2004 oznámil zahájení správního řízení z vlastního podnětu podle 96 zákona o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky. Ve svém oznámení o zahájení správního řízení orgán dohledu mimo jiné blíže specifikoval zjištěné skutečnosti, které ho vedly k zahájení správního řízení z vlastního podnětu (zadavatel uvedl pod bodem 10.1. v oznámení zadávacího řízení jako dílčí kritérium hodnocení i reference uchazeče, zpráva o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 24. 9. 2004 neobsahuje náležitosti stanovené zákonem a rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky vybranému uchazeči neobsahuje skutečnosti požadované v 65 odst. 2 zákona) a současně dal účastníkům řízení možnost se vyjádřit ke skutečnostem, které budou podkladem pro rozhodnutí, příp. navrhnout doplnění šetření. Účastníky správního řízení jsou podle 99 zákona zadavatel a společnost S PROFESS, a. s., které byla veřejná zakázka přidělena. Oznámení o zahájení správního řízení převzala společnost S PROFESS, a. s., dne 10. 12. 2004 a tímto dnem bylo podle 96 odst. 2 zákona zahájeno správní řízení. Zadavatel obdržel uvedenou písemnost dne 13. 12. 2004. Po přezkoumání případu v jeho vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů orgán dohledu rozhodl z důvodu nesplnění povinností stanovených zákonem ze strany zadavatele o uložení zrušení rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky a zrušení zadání veřejné zakázky, přičemž ke svému rozhodnutí uvádí následující rozhodné skutečnosti. Skutečnosti uvedené v oznámení otevřeného řízení V oznámení zadávacího řízení uveřejněného na centrální adrese (dále jen oznámení ) zadavatel pod bodem 9. specifikoval prokazování finanční, ekonomické, technické a odborné způsobilosti a prokazování jakosti a splnění požadavků systému řízení podniků, přičemž dle bodu 9.1. oznámení požadoval zadavatel základní kvalifikační kritéria dle 31 a kvalifikace dle 30 odst. 2 písm. c) zákona a pod bodem 9.3. tohoto oznámení nazvaného kritéria a doklady pro prokazování technické způsobilosti, požadoval zadavatel seznam nejvýznamnějších stavebních prací za 5 let. V bodě 10.1. oznámení pak zadavatel vymezil dílčí kritéria hodnocení, a to nabídková cena bez DPH (váha kritéria 45 %), reference uchazeče (váha kritéria 30 %) a platební podmínky (váha kritéria 25 %). Ustanovení 33 odst. 1 písm. a) bod 2. zákona mimo jiné stanoví, že jde-li o veřejné zakázky na stavení práce prokazuje uchazeč nebo zájemce technickou způsobilost seznamem nejvýznamnějších stavebních prací provedených za posledních 5 let s připojenými osvědčeními vyhotovenými objednatelem o řádném provedení nejdůležitějších staveb, 2
případně prohlášením dodavatele o řádném provedení nejdůležitějších staveb, není-li možno takové osvědčení od objednatele získat. Podle 55 odst. 3 zákona rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle ekonomické výhodnosti nabídky, posuzuje nabídku podle dílčích kritérií. Jednotlivým dílčím kritériím musí zadavatel stanovit váhu, kterou vyjádří v procentech. Jedním z dílčích kritérií je vždy nabídková cena a dále zejména a) provozní náklady, b) požadavky na údržbu, c) technické, jakostní, ekologické nebo funkční vlastnosti předmětu veřejné zakázky. V souladu s odst. 4 uvedeného ustanovení zákona je zadavatel povinen uveřejnit v oznámení otevřeného řízení a v případě zadání veřejné zakázky na podkladě ekonomické výhodnosti nabídky i dílčí kritéria včetně jejich váhy. Z uvedených skutečností vyplývá, že zadavatel v daném případě zařadil mezi dílčí kritéria hodnocení nabídek podle ekonomické výhodnosti i reference (kterým přiřadil druhý nejdůležitější stupeň významu - váha 30 %). Současně uvedl v oznámení požadavek na reference (seznam nejvýznamnějších stavebních prací za 5 let) v rámci prokazování technické způsobilosti podle 33 zákona. Postupem zadavatele tedy došlo k tomu, že byla zaměněna kritéria hodnocení kvalifikace uchazečů s kritérii stanovenými pro hodnocení nabídek, neboť zadavatel v rozporu se zákonem podřadil pod kritéria hodnocení nabídek i kritérium reference uchazeče. Ze znění citovaných ustanovení zákona vyplývá, že zadavatel musí vymezit v oznámení otevřeného řízení jak požadavky na kvalifikaci uchazečů, tak uvést i základní kritéria hodnocení včetně vah u dílčích kritérií hodnocení, přičemž však nesmí být náležitosti týkající se požadavků na kvalifikaci uchazečů zaměňovány s kritérii hodnocení, neboť hodnocení kvalifikace musí zadavatel provést samostatně od hodnocení nabídek. K výše uvedenému orgán dohledu dále uvádí, že zákon hodnocení kvalifikace uchazečů či zájemců upravuje ve svém 39 tak, že podle odst. 1 tohoto ustanovení zákona zadavatel vyhodnotí kvalifikaci uchazečů a zájemců podle kritérií stanovených v oznámení příslušného zadávacího řízení. Podle 39 odst. 2 zákona uchazeči, kteří nesplnili kvalifikaci, musí být z otevřeného řízení zadavatelem vyloučeni. Zadavatel tedy musí nejprve zhodnotit kvalifikaci uchazečů či zájemců, tj. ověřit jejich schopnost poskytnout plnění veřejné zakázky podle kritérií stanovených dle 30 zákona (uchazeči či zájemci musí splňovat základní kvalifikační kritéria vymezená v 31 zákona a dále další kvalifikační kritéria stanovená zadavatelem, která vyjadřují finanční, ekonomickou a technickou způsobilost dodavatele a zabezpečení jakosti a splnění požadavků systému řízení podniků z hlediska ochrany životního prostředí). Ze znění zákona je tedy zřejmé, že se hodnocení kvalifikace uchazečů či zájemců vždy vztahuje k osobě uchazeče či zájemce, tedy že jde o vyhodnocení jejich obecné způsobilosti k plnění veřejné zakázky, přičemž výsledkem tohoto vyhodnocení je buď závěr, že je uchazeč či zájemce schopen splnit danou veřejnou zakázku nebo není schopen ji splnit, a pak musí být takový uchazeč z řízení vyloučen. Kritéria kvalifikace tak vyjadřují schopnost uchazeče splnit veřejnou zakázku, ale již nevyjadřují ekonomickou výhodnost jeho konkrétní nabídky podané v konkrétním zadávacím řízení. Naproti tomu v rámci hodnocení nabídek podle kritérií stanovených v oznámení řízení v souladu s 62 a následujících zákona se zadavatel již nezabývá osobou uchazeče, ale hodnotí vlastní ekonomickou výhodnost jeho nabídky, tj. zabývá se hodnocením konkrétních podmínek obsažených v nabídce, za nichž uchazeč zadavateli nabízí splnění dané veřejné zakázky. Výsledkem tohoto procesu je tedy hodnocení konkrétního obsahu dané nabídky ve vztahu k její ekonomické výhodnosti a zjištění míry této ekonomické výhodnosti pro zadavatele. 3
V šetřeném případě zadavatel stanovil jako dílčí kritérium ekonomické výhodnosti nabídky i kritérium reference uchazeče, které spadá svým obsahem mezi kritéria kvalifikace a nikoliv mezi dílčí kritéria hodnocení nabídek dle jejich ekonomické výhodnosti. Uvedené kritérium je jako dílčí kritérium hodnocení nabídek nepřípustné, neboť nevyjadřuje ekonomickou výhost nabídky. Postupem zadavatele došlo k porušení 55 odst. 3 zákona spočívající v nedodržení postupu stanoveného zákonem pro přidělení veřejné zakázky. Uvedené porušení zákona bylo důvodem pro uložení zrušení zadávacího řízení, neboť jde o zásadní pochybení zadavatele učiněné již v oznámení šetřeného otevřeného řízení. Hodnocení nabídek V souladu s 62 odst. 1 zákona provede hodnotící komise hodnocení nabídek podle kritérií stanovených v oznámení, přičemž v případě zadávání veřejné zakázky podle ekonomické výhodnosti nabídky je hodnotící komise povinna zohlednit jednotlivá dílčí kritéria a jejich váhu. V souladu s odst. 3 uvedeného ustanovení zákona stanoví metody hodnocení nabídek podle kritéria ekonomické výhodnosti prováděcí předpis. Podle 63 odst. 1 zákona pořídí hodnotící komise o posouzení a hodnocení nabídek zprávu, která obsahuje seznam posuzovaných nabídek, seznam nabídek, které byly hodnotící komisí ze zadávacího řízení vyřazeny spolu s uvedením důvodu, popis hodnocení zbývajících nabídek s odůvodněním, výsledek hodnocení a údaje o složení hodnotící komise. V souladu s 63 odst. 3 zákona pak hodnotící komise použije pro vypracování zprávy o posouzení a hodnocení nabídek příslušný formulář. Vzor formuláře, postup při jeho vyplnění a formy odeslání stanoví prováděcí právní předpis. Výše zmiňovaným prováděcím právním přepisem je vyhláška č. 240/2004 Sb., o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické vhodnosti (dále jen vyhláška ), která v 8 blíže specifikuje hodnocení nabídek podle kritéria ekonomické výhodnosti a dále v příloze č. 5 obsahuje příslušný formulář nazvaný Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek. V souladu s citovanou vyhláškou se provádí hodnocení nabídek podle kritéria ekonomické výhodnosti bodovací metodou. Při hodnocení nabídek lze použít kromě dílčích kritérií uvedených v zákoně i další dílčí kritéria, která zadavatel stanoví s přihlédnutím k charakteru konkrétní veřejné zakázky. Pro hodnocení nabídek použije hodnotící komise bodovací stupnici v rozsahu 0 až 100. Každé jednotlivé nabídce je dle dílčího kritéria přidělena bodová hodnota, která odráží úspěšnost předmětné nabídky v rámci dílčího kritéria. Jednotlivým dílčím kritériím jsou zadavatelem stanoveny váhy v procentech, podle jejich důležitosti pro konkrétní zadávací řízení tak, že jejich součet je celkem 100. Hodnocení podle bodovací metody provede hodnotící komise tak, že jednotlivá bodová ohodnocení nabídek dle dílčích kritérií vynásobí příslušnou vahou daného kritéria. Na základě součtu výsledných hodnot u jednotlivých nabídek stanoví komise pořadí úspěšnosti jednotlivých nabídek tak, že jako nejúspěšnější je stanovena nabídka, která dosáhla nejvyšší hodnoty. Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 24. 9. 2004, která je součástí předložené dokumentace předmětné veřejné zakázky, obsahuje seznam posuzovaných nabídek nazvaný přehled nabídek k posouzení s uvedením obchodní firmy jednotlivých uchazečů, chybí zde však další údaje požadované v příloze č. 5 vyhlášky IČ uchazeče, datum podání nabídky a čas podání nabídky. V předmětné zprávě není uveden popis 4
hodnocení nabídek včetně odůvodnění neboť zpráva pod písm. d) obsahuje pouze informace, že členové komise doporučují k realizaci předmětné zakázky firmu S-PROFESS, a. s., dále je uveden pod písm. g) nazvaným stručný popis způsobu hodnocení nabídek přehled kritérií hodnocení, pod písm. h) zprávy nazvaném výsledek hodnocení jednotlivých nabídek je uvedeno, že komise dospěla k následujícímu závěru, a to bez jakéhokoliv dalšího textu a pod písm. i) zprávy je uvedeno pořadí jednotlivých nabídek. Z výše uvedených skutečností jednoznačně vyplývá, že hodnotící komise nepoužila pro vypracování zprávy o posouzení a hodnocení nabídek formulář stanovený prováděcím předpisem, přičemž z vypracované zprávy není zřejmý ani způsob hodnocení nabídek a zpráva neobsahuje ani žádné odůvodnění výběru. Takto vypracovaná zpráva neobsahuje údaje, z nichž by vyplývalo, že při hodnocení nabídek byla zohledněna jednotlivá dílčí kritéria a jejich váha. Provedený způsob výběru je naprosto netransparentní a nedokládá, že zadavatel rozhodl o přidělení veřejné zakázky uchazeči, jehož nabídka byla skutečně ekonomicky nejvýhodnější, tj. zda vybral takovou nabídku, jejíž nabízený předmět plnění je v návaznosti na nabízenou cenu pro zadavatele nejoptimálnější. Postupem zadavatele byl porušen 63 odst. 1 a 3 zákona, protože zpráva o posouzení a hodnocení nabídek neobsahuje popis hodnocení nabídek s odůvodněním a pro její vypracování nebyl použit příslušný formulář. Náležitosti rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky Podle 65 odst. 2 zákona rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky uchazeči, jehož nabídka byla vybrána jako ekonomicky nejvýhodnější zašle zadavatel neprodleně ostatním uchazečům, nebyli-li ze zadávacího řízení vyloučeni. V rozhodnutí zadavatel uvede identifikační údaje o vybraném uchazeči včetně osobních údajů v rozsahu uvedeném v 60 odst. 1 (tj. v případě právnických osob obchodní firmu nebo název, sídlo, právní formu, identifikační číslo a daňové identifikační číslo, byla-li přidělena). Dále zadavatel uvede z nabídky ty údaje, které byly předmětem hodnocení podle stanovených kritérií, včetně odůvodnění zadání veřejné zakázky tomuto uchazeči a odmítnutí ostatních uchazečů. Součástí rozhodnutí musí být vyhodnocení pořadí nabídek ostatních uchazečů. V šetřeném případě zadavatel vydal dne 27. 9. 2004 rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky nazvané rozhodnutí zadavatele, ve kterém je mimo jiné uvedeno, že zadavatel rozhodl o výběru nejvýhodnější nabídky s tím, že uvedená písemnost obsahuje pořadí všech čtyř uchazečů o veřejnou zakázku, a to s uvedením jejich obchodní firmy, právní formy a sídla. Dále obsahuje rozhodnutí zadavatele dovětek, že toto rozhodnutí se opírá o výsledek a návrh komise ze dne 24. 9. 2004. Zbývající údaje, které musí být v souladu s 65 odst. 2 zákona součástí rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky, tato listina neobsahuje. Z uvedených skutečností vyplývá, že rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky nemělo náležitosti vyžadované zákonem, zadavatel tedy svým postupem prokazatelně porušil 65 odst. 2 zákona. Závěrem orgán dohledu uvádí, že při rozhodování podle 101 odst. 1 zákona je povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaký další postup má zvolit k dosažení nápravy stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky. Zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky svým postupem neumožnil orgánu dohledu nařídit pouhé zrušení rozhodnutí zadavatele o přidělení zakázky, neboť zadavatel závažně pochybil již v oznámení samotného zadávacího řízení, a 5
proto musel orgán dohledu nařídit zrušení celého zadávacího řízení. V návaznosti na zrušení zadávacího řízení jsou dosavadní úkony zadavatele učiněné v procesu zadávacího řízení (včetně rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky ze dne 27. 9. 2004) neúčinné. Pro úplnost orgán dohledu upozorňuje zadavatele, že po nabytí právní moci tohoto rozhodnutí v souladu s 68 odst. 4 zákona je zadavatel povinen zrušení zadávacího řízení uveřejnit i s uvedením důvodů, a to ve lhůtě do 15 dnů ode dne, kdy rozhodl o tomto zrušení. Podle 68 odst. 5 zákona je dále zadavatel povinen pro uveřejnění zrušení zadávacího řízení použít příslušný formulář, jehož vzor a podrobnosti o postupu při jeho vyplnění a odeslání stanoví prováděcí předpis (tj. vyhláška č. 240/2004 Sb.). Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel Rozhodnutí nabylo právní moci dne 4. 7. 2005. Obdrží: Obec Mírová, č. p. 40, 357 35 Chodov u Karlových Varů, zast. Annou Beličkovou S PROFESS, a. s., Husova 2806/83, 430 03 Chomutov, zast. Stanislavem Zemanem 6
7 VZ/S 236/04-153/143/05-Va