datovou zprávou adresát: Barto a Partner s.r.o. Chválkovice 580 779 00 Olomouc O: 26810093 Orlet, Zahnáš a partne i advokátní kancelá. Svobody 2, Olomouc Váš dopis zna ky/ze dne Naše zna ka (.j) Vy izuje linka V Praze dne 7. 11. 2013 182/47-2013 Mgr. Dubský/3615 18. 11. 2013 c: Rozhodnutí o námitkách Postupem podle ustanovení 111 odst. 1 a 2 zákona. 137/2006 Sb., o ve ejných zakázkách, ve zn ní pozd jších p edpis (dále jen Zákon ) sd luji své rozhodnutí o námitkách ze dne 7. 11. 2013 spole nosti Barto a Partner s.r.o., Chválkovice 580, 779 00 Olomouc, I O: 26810093 (dále jen St žovatel ), zastoupené JUDr. Erikem Orletem, advokátem Orlet, Zahnáš a partne i, advokátní kancelá, se sídlem T. Svobody 2, 770 08 Olomouc, proti rozhodnutí zadavatele o vylou ení St žovatele z ú asti v zadávacím ízení ze dne 30. 10. 2013 a proti rozhodnutí zadavatele o výb ru nejvhodn jší nabídky ze dne 31. 10. 2013 pro ve ejnou zakázku Odborná praxe osob do 30 let v ku v eské správ sociálního zabezpe ení (dále jen Ve ejná zakázka ). Námitkám n e v y h o v u j i. O d v o d n n í : St žovatel podal námitky proti rozhodnutí zadavatele o vylou ení St žovatele z ú asti v zadávacím ízení a rovn ž proti rozhodnutí zadavatele o výb ru nejvhodn jší nabídky. Rozhodnutí o vylou ení z ú asti v zadávacím ízení bylo St žovateli doru eno dne 31. 10. 2013 a oznámení o výb ru nejvhodn jší nabídky bylo St žovateli doru eno 31. 10. 2013. Námitky St žovatele byly zadavateli doru eny dne 7. 11. 2013. Námitky proti rozhodnutí zadavatele o vylou ení St žovatele z ú asti v zadávacím ízení a proti rozhodnutí zadavatele o výb ru nejvhodn jší nabídky tak byly podány ve lh pro podání námitek stanovené Zákonem. 1
I. Dle St žovatele je jeho vylou ení ze zadávacího ízení nezákonné, nebo jeho nabídka odpovídá zadávacím podmínkám tak, jak je stanovil zadavatel. Dle St žovatelova názoru jím edložená povolení zcela pokrývají p edm t Ve ejné zakázky. St žovatel se rovn ž domnívá, že zadavatel svým rozhodnutím jak o vylou ení St žovatele, tak o výb ru nejvhodn jší nabídky porušil základní zásady zadávacího ízení a úmysln vykládá Zákon k tíži uchaze. II. Po pe livém prostudování a kontrole p edchozího postupu bylo shledáno, že zadavatel postupoval v souladu se Zákonem a v duchu jeho zásad uvedených v 6 Zákona. K námitkám proti rozhodnutí zadavatele o vylou ení St žovatele z ú asti v zadávacím ízení: Zadavatel považuje hned na po átku tohoto rozhodnutí za vhodné konstatovat, že zadávací podmínky (zadávací dokumentace) pro Ve ejnou zakázku jsou stanoveny dle jeho názoru zcela jednozna a nemohou proto p ipoušt t r zný výklad. Zadavatel samoz ejm nerozporuje St žovatelem uvedená rozhodnutí Ú adu pro ochranu hospodá ské sout že (dále jen Ú ad ) k povinnosti zadavatele stanovit zadávací podmínky zcela jednozna, pochopiteln a zp sobem neumož ujícím dvojí výklad. P ípadné stanovení nejednozna ných zadávacích podmínek poté rozhodn nem že mít za následek vylou ení uchaze e, jenž takové podmínky nesplnil, z ú asti v zadávacím ízení. St žovatelem zmín né rozhodovací praxe Ú adu si byl však zadavatel v dom již p i stanovení zadávacích podmínek pro Ve ejnou zakázku a nelze tedy ani p edpokládat, že by p es znalost St žovatelem uvedených rozhodnutí takové nejednozna né zadávací podmínky stanovil. St žovatel uvádí konkrétní ustanovení zadávací dokumentace, které dle jeho názoru není dostate z ejmé. Jde o III. ást zadávací dokumentace, kde je vymezeno, že P edm tem ve ejné zakázky je výb r dodavatele agentury práce, která zajistí výkon práce (administrativní innost) pro zadavatele formou do asn p id lených zam stnanc dle požadavk zadavatele. Cílem je výb r a umíst ní maximáln 400 do asn p id lených zam stnanc na všech územních organiza ních jednotkách SSZ v etn úst edí. Dle St žovatele zadavatel pouze v závorce jakoby mimochodem uvádí administrativní innosti. Není však z ejmé, zda se jedná o úplný vý et prací nebo jen vý et íkladmý (sic!). Zde zadavatel uvádí, že pokud by cht l výše uvedené administrativní práce stanovit 2
pouze jako p íklad možných požadovaných prací, formuloval by jist (nejen) obsah závorky naprosto odlišn tak, aby byl jeho výklad p íkladmý (uvedením textu - nap. administrativní innosti). Nicmén v tom p ípad by se zadávací podmínky staly nejednozna nými z hlediska požadavk zadavatele na edm t ve ejné zakázky a jejich výklad by samoz ejm nemohl být p ítán k tíži uchaze. Z uvedeného ustanovení zadávací dokumentace je naopak dle zadavatele zcela zjevné, že zadavatel požaduje jen a pouze administrativní innosti jako nápl požadovaného výkonu práce. Zadavatel si rovn ž dovoluje podotknout, že p ípadná nejednozna nost zadávacích podmínek mohla být v zákonné lh kýmkoliv z uchaze napadnuta námitkami, p emž k tomuto nedošlo. Rovn ž žádný z dotaz k zadávacím podmínkám nesm oval k vysv tlení n kterých ze základních ustanovení zadávací dokumentace s tím, že by byl možný jejich r zný výklad. Z toho lze rovn ž usuzovat, že zadavatel stanovil zadávací podmínky zcela jednozna. Jak plyne ze smyslu Zákona i z rozhodovací praxe Ú adu 1 je zadavatel povinen využít kvalifikace dle 50 Zákona k tomu, aby eliminoval p ípady, kdy vybraný uchaze nebude schopen dokon it ( i v bec zapo ít) pln ní ve ejné zakázky. Zadavatel proto v zadávacím ízení pro Ve ejnou zakázku zcela v souladu s povinností mu stanovenou Zákonem požadoval profesní kvalifika ní edpoklady upravené v 54 písm. a) c) Zákona s tím, že uchaze i m li p edložit doklad o oprávn ní podnikání podle zvláštních právních p edpis v rozsahu odpovídajícím p edm tu Ve ejné zakázky, zejména doklad prokazující p íslušné živnostenské oprávn ní i licenci a platné povolení ke zprost edkování zam stnání agentu e práce v souladu s 14 odst. 1 písm. b) zákona. 435/2004 Sb., o zam stnanosti, ve zn ní pozd jších p edpis a doklad o pojišt ní v souladu s 58a téhož zákona. St žovatel p edložil v rámci nabídky živnostenská oprávn ní pro p edm t podnikání Ostraha majetku a osob, p edm t podnikání innost ú etních poradc, vedení ú etnictví, vedení da ové evidence a kone pro p edm t podnikání Výroba, obchod a služby neuvedené v p ílohách 1 až 3 zákona. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve zn ní pozd jších edpis (dále jen živnostenský zákon ). Zadavatel nikterak nerozporuje tvrzení St žovatele, že pro ur ení rozsahu živnostenského oprávn ní je rozhodný p edm t podnikání, kterým je Výroba, obchod a služby neuvedené v p ílohách 1 až 3 živnostenského zákona a tento p edm t podnikání se vztahuje na všechny obory innosti uvedené v p íloze 4 živnostenského zákona. Avšak i p i možnosti vykonávat všech 80 obor innosti dle p ílohy 4 živnostenského zákona se nelze dobrati záv ru, že St žovatel prokázal spln ní profesních kvalifika ních p edpoklad dle 54 písm. b) Zákona, tedy že nep edložil doklad o oprávn ní podnikání podle zvláštních právních p edpis v rozsahu odpovídajícím p edm tu Ve ejné zakázky, ímž je výb r agentury práce, která zajistí výkon práce a to administrativní innosti. 1 Nap. ÚOHS-S287/2008/VZ-21603/2008/510/MO ze dne 17. 12. 2008: K zajišt ní jistoty, že vybraný dodavatel je v schopen v celém rozsahu splnit p edm t ve ejné zakázky slouží kvalifikace, jejíž rozsah musí zadavatel zvolit s ohledem na rozsah, p edm t a okolnosti vztahující se k ve ejné zakázce, p emž vhodn zvolená kvalifikace by m la eliminovat p ípady, kdy vybraný dodavatel nebude schopen (a to z jakéhokoliv d vodu) úsp šn dokon it pln ní ve ejné zakázky. 3
I v tomto okamžiku by však St žovatel profesní kvalifika ní p edpoklady splnil, pokud by doložil relevantní povolení ke zprost edkování zam stnání agentu e práce v souladu s 14 odst. 1 písm. b) zákona. 435/2004 Sb., o zam stnanosti, ve zn ní pozd jších p edpis, které se vztahuje k p edm tu Ve ejné zakázky. St žovatelem p edložené povolení však bylo povolením ke zprost edkování zam stnání pro d lnické profese a st ední ídící personál v odv tvích strojírenství, stavebnictví, doprav, potraviná ství, textilnictví, maloobchod, velkoobchod, hlídacích a úklidových prací, zpracovatelském pr myslu, výrob stavebních materiál, hostinské innosti, t žb a zpracování eva. Jde o rozsáhlý vý et pracovních inností, nicmén žádné z pracovních inností neodpovídá edm tu Ve ejné zakázky. Pokud by tak zadavatel uzav el smlouvu se St žovatelem jako vybraným uchaze em, byl by jeho postup v p ímém rozporu s ustanovením 54 Zákona a rovn ž s konstantní rozhodovací praxí Ú adu 2. Lze deklarovat, že pokud by St žovatel p edložil shora uvedené povolení, avšak ke všem druh m prací, nikoliv pouze k výše uvedeným, profesní kvalifika ní p edpoklady by splnil, nebo by doložil doklad o oprávn ní k podnikání v rozsahu pokrývajícím p edm t Ve ejné zakázky. St žovatel dále ve svých námitkách tvrdí, že všechny druhy prací uvedené v našich povoleních v sob zahrnují i administrativní innost jako takovou, a proto tato zde není explicitn uvedena. Zadavateli není patrno, jaké administrativní innosti v sob zahrnují nap. d lnické profese obsažené ve St žovatelem p edloženém povolení. Pod st ední ídící personál by s jistou dávkou edstavivosti bylo možné za adit administrativní innost, nicmén op t s ohledem k charakteru innosti zadavatele - eské správy sociálního zabezpe ení a jeho p sobnosti vymezené zákonem. 582/1991 Sb., o organizaci a provád ní sociálního zabezpe ení, ve zn ní pozd jších p edpis v oblasti sociálního zabezpe ení lze t žko p edpokládat možnou zadavatelovu pot ebu uplatn ní výše uvedeného personálu v odv tvích strojírenství, textilnictví atd. Rovn ž je t eba dodat, že pokud by St žovatel spl oval podmínky pro ud lení povolení ke zprost edkovávání zam stnání pro pracovní innosti v p edloženém povolení verbis expressis neuvedené, patrn by orgán takové povolení vydávající (Ú ad práce) explicitn tyto innosti uvedl v povolení, resp. by uvedl, že povolení se vztahuje ke zprost edkovávání zam stnání pro všechny pracovní innosti. Z p edloženého povolení lze naopak dovodit, že St žovatel p i podání nabídky na Ve ejnou zakázku pravd podobn nem l ani rámcovou p edstavu o oblasti innosti zadavatele a o pot eb zadavatele vyplývající z p edm tu Ve ejné zakázky. P i v domí faktu, že zadávací dokumentace byla stanovená jednozna a zp sobem nep ipoušt jícím r zný výklad, považuje zadavatel za nutné upozornit na skute nost, že za srozumitelnost, ur itost a jasnost nabídky si zodpovídá každý uchaze. 2 Rozhodovací praxe Ú adu je v této problematice ustálená již od ú innosti zákona. 199/1994 Sb., o ve ejných zakázkách a lze jí tak p isoudit zna nou váhu, což nem že rozporovat ani St žovatel. Nap. ÚOHS-R10/98-Ku ze dne 25. 8. 1998: Zadavatel nepostupoval v souladu s ustanovením 49 odst. 4 zákona. 199/1994 Sb., o zadávání ve ejných zakázek v platném zn ní, vzhledem k tomu, že jako nejvýhodn jší vybral nabídku uchaze e, který nep edložil takové oprávn ní k podnikání, které by se vztahovalo na celý p edm t pln ní ve ejné zakázky. Pod živnost "Provád ní staveb v etn jejich zm n, udržovacích prací na nich a jejich odstra ování" z hlediska její obsahové nápln nelze za adit práce spo ívající v odklízení sn hu, sypání komunikací solí nebo inertním posypem, zametání komunikací a odvoz použitého posypového materiálu, se ení trávy a údržbu zelených ploch. 4
Pokud tak p i znalosti zadávacích podmínek St žovatel nep edložil pot ebné doklady vyžadované Zákonem a zadavatelem, nelze takové pochybení p ítat nikomu jinému než práv St žovateli. Zadavatel nepopírá, že uvedené rozhodnutí o vylou ení St žovatele bylo stru né, na druhou stranu se v tomto p ípad a s p ihlédnutím k okolnostem jevilo jako zcela jasné, srozumitelné a ur ité, když zadavatel v rozhodnutí uvedl by v obecn jší form, v em spat uje daný nedostatek. Uvedené obecn jší pojetí rozhodnutí o námitkách dle zadavatele nebylo v žádném p ípad zp sobilé zbavit i omezit St žovatele v jeho možnosti podat námitky proti svému vylou ení a jeho d vod m, jak je patrno i z p edložených námitek St žovatele. K námitkám proti rozhodnutí zadavatele o výb ru nejvhodn jší nabídky: Jak je výše uvedeno a ádn od vodn no, rozhodl zadavatel o vylou ení St žovatele z ú asti v zadávacím ízení zcela v souladu se Zákonem a v duchu jeho zásad. Zadavatel proto rozhodl o výb ru nejvhodn jší nabídky rovn ž v souladu se Zákonem, nebo již nabídku St žovatele nehodnotil. Zadavatel p i rozhodování o výb ru nejvhodn jší nabídky postupoval dle ustanovení 81 odst. 3 Zákona, dle n hož zadavatel odešle oznámení o výb ru nejvhodn jší nabídky do 5 pracovních dn po rozhodnutí o výb ru nejvhodn jší nabídky všem dot eným zájemc m a všem dot eným uchaze m. Za dot ené uchaze e jsou považováni ti, kte í nebyli s kone nou platností vylou eni, emž vylou ení má kone nou platnost, pokud bylo uchaze i oznámeno a uchaze nepodal námitky ve lh stanovené Zákonem. Z uvedeného jasn plyne možnost zadavatele rozhodnout o výb ru resp. zaslat oznámení o výb ru nejvhodn jší nabídky i v moment, kdy vylou eným uchaze m stále ží lh ta pro podání námitek. Ba naopak explicitním uvedením takové možnosti Zákon zadavatele vybízí, aby tak konal, nebo vy kávání zadavatele na jednotlivá marná uplynutí lh ty pro podání námitek by zcela neúm rn prodlužovalo jakékoliv zadávací ízení a bylo by proto v rozporu se zásadami efektivity, hospodárnosti a ú elnosti vynakládaných ve ejných prost edk vyjád enými v zákon. 320/2001 Sb., o finan ní kontrole ve ve ejné správ a o zm n kterých zákon (zákon o finan ní kontrole), ve zn ní pozd jších p edpis. Skute nost, že zadavatel nepostupoval v rozporu se žádným ustanovením Zákona, potvrzuje rovn ž samotný St žovatel. Nelze se i proto ztotožnit s jeho tvrzením, že uvedený postup zadavatele je sice v souladu se Zákonem, nicmén je v rozporu se zásadami uvedenými v 6 Zákona a to konkrétn zásadou transparentnosti. Zadavatel se domnívá, že uvedené tvrzení jde zcela proti logice Zákona, pokud je dle tohoto tvrzení St žovatele jistý postup v souladu a zárove v rozporu se Zákonem. Zákonodárcem uvedené základní zásady Zákona se naopak mají promítat do všech ustanovení Zákona (tedy i v etn t ch, dle nichž zadavatel postupoval), tzn. veškerá ustanovení Zákona musí být v souladu se zásadami v Zákon uvedenými, a lze se tak jen st ží ztotožnit s tvrzením St žovatele, které popírá samotný zám r zákonodárce a smysl Zákona. 5
Na základ výše uvedeného lze deklarovat, že zadavatel nepostupoval v rozporu se Zákonem, neobcházel jej a ani jej nevykládal k tíži uchaze, jak tvrdí St žovatel. III. Záv r S ohledem na výše uvedené se zadavatel rozhodl nevyhov t námitkám St žovatele, nebo jeho námitky proti rozhodnutí zadavatele o vylou ení St žovatele z ú asti v zadávacím ízení a proti rozhodnutí o výb ru nejvhodn jší nabídky jsou dle názoru zadavatele ned vodné. IV. Pou ení V souladu s 114 odst. 4 Zákona máte možnost ve lh 10-ti kalendá ních dn ode dne doru ení tohoto rozhodnutí podat návrh na zahájení ízení o p ezkoumání úkon zadavatele u Ú adu pro ochranu hospodá ské sout že. V této lh musí být návrh doru en Ú adu pro ochranu hospodá ské sout že a sou asn ve stejnopisu zadavateli. V Praze dne 18. 11. 2013 prof. JUDr. Vilém Kahoun Ph.D. v.r. úst ední editel eské správy sociálního zabezpe ení 6