V Brně dne 22. dubna 2011 Sp. zn.: 3152/2010/VOP/PJ Zpráva o šetření ve věci podnětu pana Z. H. A Obsah podnětu Pan Z. H. (dále také stěžovatel ), si v podnětu stěžoval na provozování telefonní služby 1188, kterou dle webových stránek www.1188.cz poskytuje společnost Telefónica O2 Czech Republic, a. s. (dále také společnost ). Stěžovatel v podnětu uvedl, že společnost klame své zákazníky o cenách poskytované služby. 1 Jednání společnosti ho vedlo k tomu, že podal podnět ke dvěma správním orgánům kromě Českého telekomunikačního úřadu se obracel současně také na Českou obchodní inspekci. Požadoval prošetření celé záležitosti a zajištění, aby nebyli společností poškozováni další zákazníci. Požadoval také vrácení finanční částky 1.089,- Kč, kterou vyčíslil rozdílem účtovaných částek za volání na linku 1188 a obvyklými sazbami za volání. B Skutková zjištění Stěžovatel nejprve obdržel odpověď od Českého telekomunikačního úřadu, odboru pro severomoravskou oblast (dále také úřad ), a několik dní poté odpověď České obchodní inspekce, inspektorátu Středočeského a Hl. m. Prahy (dále také inspekce ). Úřad přípisem ze dne 28. 5. 2010 stěžovateli vysvětlil svou působnost, postup dle zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích, ve znění pozdějších předpisů (dále také zákon o elektronických komunikacích ), tj. možnost reklamace a podání námitky proti vyřízení reklamace. Úřad také učinil předběžné posouzení výhrad stěžovatele k vyúčtování cen za volání se závěrem, že nelze předpokládat, že by poskytovatel (Vodafone Czech Republic, a. s.) účtoval chybně. K tomu dále úřad uvedl, že číslo 1188 je zkráceným telefonním číslem pro přístup k službám se zvýšeným tarifem. Jde-li o částku vyčíslenou stěžovatelem (1.089,- Kč), bylo mu vysvětleno, že úřad není příslušný rozhodovat o zaplacení ceny třetím stranám, neboť poskytnutí této služby nelze považovat za službu elektronických komunikací tak, jak je vymezena v ustanovení 2 písm. n) zákona o elektronických komunikacích. Úřad proto stěžovatele odkázal na soud. Jde-li o nekalé obchodní praktiky, byl stěžovatel odkázán na Českou obchodní inspekci, v otázce klamavé reklamy pak na krajský živnostenský úřad. Jde-li o trestní stránku jednání společnosti, byl stěžovatel odkázán na Policii ČR. 1 Společnost údajně klame své zákazníky spotem, který běží, když se čeká na spojení, a to, že když po spojení operátorem se bude telefonovat obvyklým tarifem.
V době, když se již seznámil s odpovědí úřadu, obdržel odpověď inspekce (na kterou byl předtím úřadem odkázán v případě nekalých obchodních praktik společnosti). Inspekce stěžovatele informovala o postoupení podání k vyřízení věcně a místně příslušnému orgánu Českému telekomunikačnímu úřadu se zdůvodněním, že předmět podání do kompetence České obchodní inspekce nepatří. Představitele obou správních orgánů (úřadu a inspekce) jsem vyzval k písemnému vyjádření k podnětu stěžovatele. Vyjádření Českého telekomunikačního úřadu a výsledky jeho šetření Za úřad jsem obdržel vyjádření ředitelky odboru legislativního a právního Mgr. Šárky Němečkové (dále také ředitelka ), ve kterém upřesnila možnosti postupu úřadu. Uvedla, že testovací pracoviště úřadu provedlo, mimo jiné, kontrolní hovor na linku 1188, který nepřinesl konkrétní zjištění spočívající v porušení některé povinnosti stanovené zákonem o elektronických komunikacích. Co se týká informací o podmínkách této služby a cenách za její poskytnutí účtovaných, uvedla, že předmětné informace jsou v souladu s ustanovením 54 a ustanovením 63 zákona o elektronických komunikacích dostupné na internetových stránkách jednotlivých poskytovatelů služeb elektronických komunikací, stejně jako v jednotlivých provozovnách, ani zde tedy nedošlo k naplnění skutkové podstaty některého ze zákonem o elektronických komunikacích předpokládaných správních deliktů. Co se týká možností úřadu zasáhnout v případě klamání spotřebitele, dle slov ředitelky je působnost úřadu značně omezena, a to limity jednotlivých kompetencí vyplývajících ze zákona o elektronických komunikacích. Zákonem č. 153/2010 Sb., byla s účinností ode dne 1. července 2010 dána alespoň úřadu možnost uložit rozhodnutím podnikateli poskytujícímu veřejně dostupnou službu elektronických komunikací, aby provedl změnu všeobecných podmínek, jsou-li v rozporu s tímto zákonem nebo prováděcími předpisy k němu nebo pokud je to nezbytné k dosažení ochrany spotřebitelů, a to z důvodu nekalých, klamavých nebo agresivních obchodních praktik nebo z důvodu diskriminace spotřebitele. Jde-li o poučení stěžovatele, že sporné vyúčtování za služby třetích stran lze uplatnit u příslušného soudu, ředitelka upřesnila, že tento závěr potvrzuje například usnesení zvláštního senátu zřízeného podle zákona č. 131/2002 Sb., o rozhodování některých kompetenčních sporů, č. j. Konf 99/2009-7, ze dne 31. května 2010, a další. Úřad dle vyjádření ředitelky v rámci případu stěžovatele nemohl než jej poučit o zákonem nabízených možnostech řešení vzniklé situace a dalších možných variantách řešení jednotlivých souvisejících problémů, neboť okolnosti, které by odůvodňovaly zahájení správního řízení z moci úřední, zjištěny nebyly. Vzhledem k tomu, že úřad učinil kontrolní hovor, požádal jsem o další prošetření věci (ohledně stěžovatelova tvrzení, že na lince 1188 byl informován, že při spojení bude telefonovat za cenu běžného tarifu). V listopadu loňského roku jsem byl ředitelkou informován o zahájení mnou požadovaných šetření. 2
Výsledek šetření jsem obdržel koncem března 2011. Úřad provedl celkem 12 kontrolních hovorů, jejichž cílem bylo ověřit, jakým způsobem je linka 1188 provozována. Volání byla prováděna z testovacího pracoviště úřadu (pevná linka), běžných služebních SIM karet zaměstnanců úřadu provozovaných v sítích různých poskytovatelů služeb i předplacených karet ve dvou typických scénářích. Jednou byla provedena žádost o přepojení bez dotazu na cenu hovoru s přepojením na požadované číslo s cílem zjistit, zda je o ceně hovoru po tomto přepojení volající informován, zejména s ohledem na klamavý spot, kdy mělo být volajícímu při čekání na spojení sděleno, že bude účtován hovor ve výši jeho obvyklé tarifikace. Ani v jednom případě nebyl volající o ceně hovoru bez konkrétního dotazu informován, nicméně rovněž žádný spot, který by jakkoli odkazoval na běžný tarif účastníka nebo cenu hovoru, vůbec nezazněl před přepojením ani v žádné jiné fázi hovoru. Ve druhém případě byl operátor linky přímo dotázán na cenu hovoru po spojení, přičemž byla operátorem sdělena cena v souladu se zveřejněným ceníkem. Dalším z kontrolovaných skutečností byla správnost účtování, respektive zda částky uvedené na vyúčtování odpovídají času a příslušné tarifikaci. Ani v jednom z případů nebylo zjištěno, že by délka hovoru či částka na vyúčtování nesouhlasila se záznamy o provozu testovacího pracoviště či příslušné SIM karty. Účtováno bylo v souladu s příslušným tarifem, tedy po celých započatých minutách, půlminutách a tam, kde to nastavení konkrétního tarifu umožňovalo, rovněž po vteřinách po první minutě spojení, rovněž v souladu se zveřejněným ceníkem. Úřad tedy v účtování za volání na linku 1188 neshledal ani v jednom případě rozpor faktického účtování za volání na linku 1188 s příslušným ceníkem. V případě, kdy byl operátor linky požádán o sdělení ceny, pak ji poskytl v souladu s ceníkem. Spot, který měl volajícího údajně klamavě informovat o ceně volání, se ani v jednom případě nepodařilo zjistit. Nebyla tedy učiněna žádná zjištění, která by úřadu dovolovala přijmout jakákoli opatření ve vztahu k porušení zákona o elektronických komunikacích. Vyjádření České obchodní inspekce Za inspekci se vyjádřil (přípis ze dne 30. července 2010, sp. zn.: ČOI 54826/10/1000) Ing. Jan Štěpánek, ředitel České obchodní inspekce, Inspektorátu Středočeského a Hl. m. Prahy: Pro prvotní ověření informací poskytovaných provozovatelem uvedené služby byly prověřovány webové stránky www.1188.cz, kde je, mimo jiné, zveřejněn i ceník poskytovaných služeb. Na tomto ceníku jsou uvedeny jednotlivé služby a jejich ceny v závislosti na konkrétním mobilním operátorovi či poskytovateli pevného spojení. Tyto ceny jsou uvedeny jak bez, tak i s DPH včetně způsobu účtování. Spotřebitel je tedy s cenou nabízených služeb seznámen dostatečným způsobem. Současně lze konstatovat, že na uvedených webových stránkách nebyla nikde poskytnuta informace obdobného charakteru, jak spotřebitel uvádí, tedy že při spojení přes poskytovatele služby bude účtován běžný tarif (operátora) spotřebitele. V ceníku nabízených služeb je naopak u operátora Vodafone (který je podle informací spotřebitele jeho operátorem) uvedena cena za minutu volání při spojení na požadované číslo 27,60 Kč, kdy účtování probíhá po první minutě po vteřinách. Žádná skutečnost tedy nenasvědčuje tomu, že by se 3
poskytovatel služeb v tomto případě dopouštěl jednání, které by mělo charakter nekalé obchodní praktiky. Pokud se jedná o jakékoliv reklamní šoty a reklamní upoutávky, není ve věcné působnosti České obchodní inspekce posuzovat jejich obsah, respektive pravdivost v nich uvedených údajů. C Právní hodnocení Nejprve bych si dovolil poznamenat, že jsem rád, že se předmětnou věcí začaly oba správní orgány zabývat důkladněji. Zatímco úřad od počátku poskytl stěžovateli podrobné informace již v reakci na jeho podání, inspekce podání jen postoupila úřadu. O postoupení podání se stěžovatel dozvěděl ve chvíli, kdy byl poučen úřadem, že v případě nekalých obchodních praktik se může obrátit na inspekci, což pochopitelně nebudilo důvěru stěžovatele v konání inspekce ve prospěch ochrany spotřebitelů a nenaplnilo ani jeho očekávání, že svým podáním může do budoucna zamezit klamání dalších potencionálních zákazníků volajících na linku 1188. V tomto roce připravovaná změna 2 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů (dále také zákon o ochraně spotřebitele ), která svěří dozor nad dodržováním povinností stanovených tímto zákonem na úseku elektronických komunikací, nebude snad v praxi způsobovat žádné aplikační problémy a přispěje konečně k tomu, že úřad se podáními a případnými správními delikty bude moci začít zabývat nejen z pohledu zákona o elektronických komunikacích a prováděcích předpisů, ale také zákona o ochraně spotřebitele. Do doby, než chystaná novela nabude účinnosti, z důvodů níže popsaných považuji za nutné apelovat na přijetí opatření ze strany inspekce, které by dávalo záruku, že nebudou odmítána podání, která sice mohou být důvodem pro postoupení věci Českému telekomunikačnímu úřadu, ale z hlediska svého obsahu mohou být také důvodem pro dozorové konání České obchodní inspekce. Domnívám se totiž, že v případě stěžovatele nebyl žádný důvod, aby inspekce nekonala. Ve smyslu ustanovení 4, 5, 12, 24 a dalších zákona o ochraně spotřebitele bych naopak očekával, že inspekce prověří informace uvedené stěžovatelem, tj. zjistí informace o cenách služeb zveřejněné poskytovatelem služby (linky 1188) a pro účely ověření pravdivosti stěžovatelova tvrzení o spotu, který údajně klame zákazníky o ceně, provede kontrolní hovor na linku 1188. Inspekce neprovedla žádný kontrolní hovor na linku 1188 a po mé výzvě k vyjádření podnětu stěžovatele jen zjišťovala, zda je spotřebitel správně informován o cenách prostřednictvím webových stránek. Tímto konáním však inspekce zcela opomíjí skutečný obsah podání stěžovatele, který nenamítal, že by byl jakýkoli problém s informacemi o cenách zveřejněných prostřednictví internetu. Stěžovatel ve 2 V souvislosti s novelou zákona o elektronických komunikacích. 4
svém podání inspekci seznamoval s konkrétní zkušeností při využití linky 1188. Přímo na této telefonní lince (nikoli na internetu) byl údajně klamán o ceně a svým podáním také sledoval, aby nebyli klamáni další spotřebitelé. Přitom, pokud by se potvrdily informace předložené stěžovatelem, mohlo by hypoteticky ze strany společnosti dojít k naplnění skutkové podstaty nekalé obchodní praktiky, neboť uvádění nižší ceny by mohlo zapadat jak do obecného rámce ustanovení 4 odst. 1 3 zákona o ochraně spotřebitele (díky nabídce služby volání za ceny obvyklého tarifu se stěžovatel rozhodl učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil), tak jistě do některé speciální skutkové podstaty klamavé obchodní praktiky ve smyslu ustanovení 5 zákona o ochraně spotřebitele. Dozor nad dodržováním povinností stanovených výše uvedenými ustanoveními má provádět právě inspekce, která má také oprávnění případné deliktní jednání sankcionovat. Navzdory výše uvedenému podrobné šetření v dané věci učinil úřad, který se však mohl zaměřit jen na případné porušení zákona o elektronických komunikacích a prováděcích předpisů, neboť v oblasti ochrany spotřebitele, zejména jde-li o možné porušení zákazu nekalých obchodních praktik, nemá na rozdíl od inspekce žádné pravomoci. Protože se nepotvrdily informace předložené stěžovatelem, nebudu požadovat po inspekci provedení dalšího došetření věci. Přesto, jak jsem prezentoval výše, musím nečinnost inspekci důrazně vytknout a apelovat na to, aby podání byla posuzována náležitě podle obsahu a nebyla ze strany inspekce odpírána působnost v těch případech, kdy je zákonem dána. Týká-li se podání adresované inspekci z věcného hlediska služeb elektronických komunikací, neznamená to, že se jím může zabývat jen Český telekomunikační úřad. Případ stěžovatele je ukázkovým případem toho, že jeho podání je způsobilé iniciovat dozor dvou na sobě nezávislých správních orgánů, z nichž každý se mohl okolnostmi popsanými stěžovatelem zabývat z jiného úhlu dle jiných právních předpisů. Úřad mohl (a také to tak učinil) prověřit informace stěžovatele, zda nejsou důvodem pro zahájení řízení se společností (poskytovatelem služby) pro porušení některého ustanovení zákona o elektronických komunikacích nebo prováděcích předpisů. Inspekce mohla a měla prověřit informace stěžovatele, zda nejsou důvodem pro zahájení řízení vůči společnosti (poskytovateli služby) pro porušení některého ustanovení zákona o ochraně spotřebitele. Jde-li o soukromoprávní stránku věci spor o stěžovatelem vyčíslenou částku, lze přisvědčit názoru úřadu, že pravomoc k rozhodování sporu je dána soudu. Seznámil jsem se s usnesením zvláštního senátu zřízeného podle zákona č. 131/2002 Sb., o rozhodování některých kompetenčních sporů, č. j. Konf 99/2009-7, 4 ze dne 31. května 2010, a mohu uvést, že stěžovatel byl správně odkázán na 3 Obchodní praktika je nekalá, je-li jednání podnikatele vůči spotřebiteli v rozporu s požadavky odborné péče a je způsobilé podstatně ovlivnit jeho rozhodování tak, že může učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil. 4 Podle ustanovení 1 odst. 2 zákona se tento zákon nevztahuje na obsah služeb poskytovaných prostřednictvím sítě elektronických komunikací, jako je obsah rozhlasového a televizního vysílání, finančních služeb a některých služeb informační společnosti. Podle ustanovení 2 písm. n) zákona se službou elektronických komunikací rozumí služba obvykle poskytovaná za úplatu, která spočívá zcela nebo převážně v přenosu signálů po sítích elektronických komunikací, včetně telekomunikačních služeb a přenosových služeb v síti používaných pro rozhlasové a televizní vysílání a v sítích kabelových televizí, s výjimkou služeb, které nabízejí obsah prostřednictvím sítí a služeb elektronických komunikací nebo vykonávají redakční dohled nad obsahem přenášeným sítěmi a poskytovaným sítěmi. 5
soud. Protože úřad má zkušenosti s řešením sporů na úseku elektronických komunikací a také znalost rozhodovací praxe zvláštního senátu (rozhodujícího spory o pravomoc mezi Českým telekomunikačním úřadem a obecnými soudy), může být postoupení podání (nebo případná konzultace inspekce s úřadem k doplnění vhodného textu určeného stěžovateli) inspekcí úřadu vnímáno také pozitivně. Připomínám jen, že současně nesmí v praxi inspekce docházet k tomu, že postoupením podání je odmítáno věcné řešení problému, který náleží do působnosti inspekce. V daném případě postoupení podání v naznačeném pozitivním pohledu ztratilo svůj smysl, neboť sám stěžovatel tušil působnost obou správních orgánů a obrátil se na oba současně. D Závěr Dle ustanovení 18 odst. 1 zákona č. 349/1999 Sb., o veřejném ochránci práv, ve znění pozdějších předpisů, zjistím-li šetřením porušení právních předpisů či jiná pochybení, vyzvu úřad, aby se ke zjištěním ve lhůtě 30 dnů vyjádřil. V tomto smyslu se obracím na ředitele České obchodní inspekce. Předsedovi Rady Českého telekomunikačního úřadu zasílám zprávu na vědomí. Zpráva o šetření bude podkladem pro případné závěrečné stanovisko ve věci. S jejím obsahem bude seznámen také stěžovatel. JUDr. Pavel V a r v a ř o v s k ý veřejný ochránce práv Předmětem řízení v této věci je reklamace vyúčtování platby za službu třetích stran službu poskytovanou na lince 900 950 966, která není službou elektronických komunikací ve smyslu ustanovení 2 písm. n) zákona, nýbrž službou, která nabízí obsah prostřednictvím sítí a služeb elektronických komunikací. Na tuto službu pak nelze aplikovat navrhovatelem zmiňované ustanovení 94 odst. 2 zákona. Rozhodování v této věci tedy zákon Českému telekomunikačnímu úřadu nesvěřuje; je tu založena obecná pravomoc soudu o věci rozhodnout (ustanovení 7 odst. 1 o. s. ř.). Proto zvláštní senát usnesením dle ustanovení 5 odst. 1 zákona č. 131/2002 Sb. rozhodl, že věc týkající se reklamace vyúčtování platby projedná a rozhodne soud (ustanovení 9 odst. 1 o. s. ř.). 6